论坛论文FORUM PAPERS

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门金玲（中国青年政治学院法律系副教授、尚权律师事务所律师）：首先谢谢大家，与其说是点评，倒不如说是学习，因为在座刚才给我们讲话的都是我的前辈或者是长辈。

吴宏耀副教授我是看着他的书走进学术殿堂，虽然我们年龄相仿，确实是看着他的书走进学术殿堂的，很遗憾今天没有看到魏老师，希望哪天在尚权论坛上您能把魏老师也带过来。

吴老师从辩护律师在侦查阶段辩护人的地位开始说起，说到逮捕裁量权以及在会见当中，强化辩护人参与，各个诉讼阶段可以提出意见的权利，以及证人保护制度与辩护权利保障方面，非常详细的给我们既指出了刑事诉讼法修改的进步之处，比如说在侦查阶段我们争取到了辩护人地位。

辩护人地位的争得不是一个简单的就是我们可以称作是“辩护人”三个字了，意味着我们可以拥有当一个公民面对国家公权力控诉的时候我们可以所应该有的防御的权利，包括积极防御的权利，包括调查取证在内的。因为这个名称，这个标签是富有它应有之意在里面的。

紧接着吴老师也告诉了我们，在我们这次修改当中也存在很多问题。因此，他也发出了是不是能够得到实施他不敢保证，我觉得大家也都不太敢保证。

耿民老师他作为一个前辈，作为一个长者，把他自己浓缩了多少年的关于律师的工作经验，用他自己独到的视角给我们解读了辩护律师究竟应该怎么做，怎么定位。就是面对我们世俗社会，市民社会里对我们律师的误解，他称为妖魔化，我们应该怎么去做，怎么去做好我们自己。

蔡华律师作为战斗在一线的精英律师，他从他的视角解读了在我们刑事辩护还没有一个安全岛的前提下，我们怎么样运用有限的条件和资源去实现我们的辩护权。

我们这个板块叫做律师辩护权利的保障，我觉得这个板块特别好。因为我想，律师辩护权的完善通过昨天一天的讨论已经非常充分了，但是这个辩护权利怎么保障？对我们来说应该是个新的话题。

从1996年修改刑诉法的时候我们看到，律师几乎没什么声音，都是学者的声音。到今天这次修改刑诉法，我们律师发出了强大的声音。

大概是在2007年的时候，田文昌律师就开始带领当时是北大的一群博士，当时我还是他的参与者，写关于刑事诉讼法修改的律师建议稿，从那个时候就开始参与，我们看到了律师队伍的壮大，并且是以一个团队的形式发出自己的声音，这一点是非常好的。

但是，在律师法的修改过程当中是渐渐的，也是一步一步的。这次我们从侦查阶段，包括我们庭前可以构建非法证据排除的一个听证程序，包括从侦查到审查起诉，到最后律师都有一个提出意见的权利等等各方面，确实做了一个很大的律师辩护权的扩展。

有一点，怎么保障这些辩护权利的实施？我们还没有走到这一步。对于律师辩护权利保障的实施，如果我们在一个规范法学，或者说在立法的领域里面去讨论它的话，最有效的措施，我想无外乎就是一个诉权的救济，程序的制裁加进去，可能我们这些权利就能够落在实处。

举一个简单的例子，比如在侦查阶段，我们说的侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人或者采取强制措施之日起，就可以聘请律师。这样一个权利怎么实施呢？是不是说如果侦查人员没有告诉犯罪嫌疑人说你有权聘请律师，那这个讯问就不可以开始吗？或者说开始之后，这个讯问就不得作为证据使用吗？

现在还有一个问题不知大家有没有想过，比如说现在这个犯罪嫌疑人就知道这一点，就根本不用他告诉我，他一问我说我想请律师，是不是提出这个要求就允许他去会见律师呢？这在一个人实施自己防御的过程当中是有很大的差异的。如果我们的诉讼法把这些救济加进去，如果说你没有告知，那么你的讯问所带来的口供就不可以作为证据，是不是这一条的实施它的救济就能实现了呢？

还有比如说我们庭前的非法证据排除，听证程序我们可以看到立法上说如果人民法院认为有可能发生刑讯逼供的，就要启动这套程序。当我们的检察官和辩护人提出要排除这个程序的时候，他只需要完成一个证明可能发生了刑讯逼供，就达到了这个标准。这个时候对于我们的法院来说，按照一个诉讼提问的机制，如果我完成了这样一个证明就应该启动这个程序，可是我们的法条上规定的是可以。而且这个时候，这里并不会按照法条要求来说，我只要提出一种可能性，比如说我发现你的录像有中断，是不是就是一种可能性？是不是就完成了所谓的优势证据的证明，而并不需要非得排除合理化呢？

这在法条上是很清楚的。但是在实施当中，如果我们按照法条的规定，说人民法院可以启动的话，那可能他会有其他的考量，我们所谓的这种请求，提起这样一个听证程序的诉权，对裁判全没有任何制约。

而紧接着我们的法条进一步规定了，当发现有非法证据的时候，这个时候我们说检察机关对他的合法性承担证明。很明显，我们把证明责任给了检察机关。但是，检察机关怎么来承担这个证明责任呢？检察机关如果在现有材料无法证明这个证据的合法性的时候，他可以提请法院让侦查人员出庭作证。

法院这个时候作为一个提请侦查人员出庭作证这样一个请求，当我提出这个申请也满足了一定证明标准，那么这个时候作为法院来说，要么让侦查人员出庭，要么就做有利于被告人的推定，这是一般诉讼的原理。但是我们的法律又规定了，人民法院可以，用的是可以，用可以的话，这个时候法院要不要提请侦查人员出庭？很可能就又变成了另外一种做法。

所以，在这里我说，这些的时候就是想说，我们作为律师，这次刑诉法修改让我们的权利有了很大程度的扩大。但是我也一直都记得，曾经有个非常资深的著名律师说过一句话，他说如果辩护权利扩得很大的话，给你一定的深度的话，其实是有危险的。我想他说的深度可能就是在给我们很多权利的时候，一定要知道我们的权利还需要一个保障。

在下一次或者不久的将来，如果有可能再进一步修改刑诉法的话，我想肯定还会有更多精彩的地方。比如说可能就会进一步我们考虑到律师权利怎么实现和救济的问题，而不单单是给我这个权利就行了，我们会在这些法条上做更多的权利争取。

当然了，谈到律师权利保障问题，我想一个最大的保障，一个最好的安全岛，可能就是我们未来奋斗的目标，就是职业豁免的问题。我们拥有了在职业当中的豁免，我们才拥有了这个安全岛，是未来我们可能需要一步步达到的一个非常美好的前景。

但是，就现在来说，此次刑诉法修改，可以说对于律师权利来说是一个非常大的扩大，但是这个扩大也提醒诸位律师的就是，它的风险与权利都是同在的。因为没有这种职业豁免的话，我们从事这个问题的时候，就必须得要非常小心和谨慎。而且还应该就像刚才前面几位前辈说得那样，就是必须要提高自身的素质。

在实践当中，有的时候我偶然也做一些案子，我感觉如果我们能够真正的从法理上、理论上和法条上去解释，去精确的认定这个行为的话，法官也好、检察官也好，他还是非常乐意倾听。

以上是我今年参加尚权刑事辩护论坛的一点感受和经验，谢谢！