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【内容摘要】2012年修订的《刑事诉讼法》对指定辩护制度进行了较大的修改。对指定辩护情形之一的“可能判处死刑”的理解直接关涉到被追诉人的辩护权和诉讼的控辩平衡,进而影响死刑的适用率。结合刑事实体法规范确定“可能判处死刑”的范围以及现实化的根据。应对死刑指定辩护作扩大性的解读,使之能在共同犯罪、死刑复核程序以及再审程序中得到充分适用。

【关键词】指定辩护 死刑 辩护权

引 言

2012年我国对具有小宪法之称的刑事诉讼法的第二次全面修正应该当属法律进步标志性事件之一。此次修法在完善刑事辩护制度方面亦取得了显著的进步，使长期困扰刑事辩护的一些突出问题得到了法律层面的解决。其中，扩大指定辩护范围也是本次刑事辩护制度完善的亮点之一，为实现刑事诉讼的控辩平衡，充分保障人权提供坚实的制度和法律保障。死刑是剥夺犯罪者生命的刑罚。死刑一旦发生错判并被执行，后果将是无法挽回和补救的。所以在保留死刑的国家中，大多数都对死刑的适用对象和适用程序做出了严格的规定，以确保死刑适用的质量。[1]本文拟着重结合刑事实体法规范就应当指定辩护[2]中“可能判处死刑”情形的适用作一解读，期冀能为修订后《刑事诉讼法》[3]的实施与执行提供必要的参考。

一、新刑诉法对应当指定辩护的修改及其意义

（一）刑诉法对应当指定辩护的修改

通过比较刑诉法修订前后关于应当指定辩护的规定，笔者认为有如下几方面的显著变化。

1．应当指定辩护适用对象的扩大

应当指定辩护的适用对象增加了犯罪嫌疑人称谓，即犯罪嫌疑人、被告人在法定的条件下均有权获得指定辩护。犯罪嫌疑人是对侦查阶段和审查起诉阶段被追诉人的称谓，而本次修法将律师辩护从原来的审判阶段提前到侦查阶段及审查起诉阶段，所以被追诉人的称谓也应作相应调整。这也与新刑诉法14条和第33条规定的内容保持了一致性。

2．应当指定辩护适用条件的变化

根据新刑诉法第34条的规定，应当指定辩护的案件范围从原有的“盲、聋、哑人；未成年人；可能判处死刑”三类[4]基础上，又增设了“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”[5]及“可能判处无期徒刑”的案件。前者的增加体现了国家对限制刑事责任能力人的特殊关怀，增强他们的辩护能力，更充分地保障其合法权益；后者的增加则说明立法者业已充分认识到在逐渐废除死刑的过程中，作为替代性刑种之一的无期徒刑也应该得到足够的重视，对可能判处无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人的辩护权也应该予以充分的保障。

3．应当指定辩护启动主体的增加

应当指定辩护的启动主体不再限于人民法院，而是增加了公安机关和人民检察院。只要具备应当指定辩护的条件，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护。这对于公、检、法三机关而言是一项义务性的规定，不得以任何借口免除自己的该项义务。

根据新刑诉法第14条、第34条、第267条的规定，应当指定辩护启动的主体包括人民法院、人民检察院、公安机关，它们是刑事诉讼中的专门机关，依照法定职权进行刑事诉讼活动。但是除此之外，我国刑事诉讼法第4条规定，国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。该法第290条规定，军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。军队保卫部门、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。因此，国家安全机关、军队保卫部门和监狱在办理特定的案件时，也是刑事诉讼的专门侦查机关[6]。然而新刑诉法却将侦查阶段启动指定辩护的主体限于公安机关、人民检察院，而并没有提及国家安全机关、军队保卫部门和监狱。但是从上述机关所负责侦查的刑事案件类型来看，均涉及可能判处死刑的案件。譬如，国家安全机关侦查的危害国家安全犯罪有7个罪名最高可判处死刑；部队侦查部门负责侦办的刑事案件包括军人违反职责罪和危害国防利益罪，其中可能判处死刑罪名达到14个；而监狱侦办的罪犯在监狱内的犯罪也有可能判处死刑。基于此，笔者认为在侦查阶段启动指定辩护的主体就不应仅限于公安机关和人民检察院，而应该将国家安全机关、军队保卫部门、监狱这些侦查主体都包括其中。[7]

4．应当指定辩护启动方式的变化

应当指定辩护启动的方式从修改前的人民法院指定提供法律援助的律师为其提供辩护，到修改之后人民法院、人民检察、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。从“指定”到“指派”不仅是词语的变化，也体现了职能和权限的分开。法院不再拥有指定律师提供辩护的权限，而是将辅助辩护的责任由政府设立的法律援助机构承担。

（二）应当指定辩护修改的意义

1．有利于与刑事诉讼法基本原则相协调

旧刑诉法在基本原则上沿袭1979年《刑事诉讼法》的表述：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”，保证的对象都仅限于“被告人”。但实际上这一表述与旧刑诉法第33条规定的公诉案件自移送审查起诉之日起有权委托辩护人的规定相矛盾。旧刑诉法留存的问题一直未得到有效的解决。在本次修法中充分注意到辩护制度的规定与刑事诉讼法基本原则的协调，在对保障诉讼参与人诉讼权利基本原则修改的基础上，也将应当指定辩护保证的范围扩大至犯罪嫌疑人和被告人。

2．有利于与委托辩护的时间相协调

根据新刑诉法第33条规定：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。这一规定确保犯罪嫌疑人、被告人的委托辩护权贯穿于刑事诉讼全过程，使侦查阶段介入的律师摆脱了“提供法律帮助”的尴尬身份，已经名正言顺的取得了“辩护人”的身份，并且拥有多项法定诉讼权利。由此可见，侦查阶段受委托的律师已经获得了辩护人的身份和地位，与此相对的指定辩护的时间点也提前到侦查阶段。因此，侦查阶段、审查起诉阶段的犯罪嫌疑人和审判阶段的被告人在法定条件下均有权获得指定辩护。

3．有利于与国际公约规定相协调

现代法制国家都非常重视通过宪法、刑事诉讼法制度化的设计和安排，保障辩护职能在刑事诉讼中的地位和作用，以实现司法公正和程序正当。[8]同时为了保障被追诉人的辩护权，国际社会亦通过国际公约、条约的形式确立了诸多的基本准则，并要求成员国予以遵守。其中，联合国1984年批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第5条规定：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑”。这一规定要求凡是可能判处死刑的人在诉讼过程的每一阶段均有权要求获得法律帮助，而这也成为终审判处并执行死刑的必要条件。我国政府已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，正式批准加入也是迟早之事，而此次修改也顺应了国际潮流，履行了我国的国际义务。

二、死刑指定辩护之“可能判处死刑”的解读

（一）“可能判处死刑”中“可能”的解读

在刑事诉讼法指定辩护制度中“可能判处死刑”的规定是一种概然性的表述，并非确定性的表述，即这里所指的死刑应是法定刑，而非宣告刑或者执行刑。根据我国刑法的规定，涉及的死刑罪名共有46个[9]，而且通常死刑仅作为加重的法定刑幅度中的刑种之一。所以，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑并不意味着死刑判决是案件的唯一或者大多数情形下的结果。相反，可能判处死刑的案件多数因为罪行并非极其严重等因素而被判处十年以上有期徒刑或者是无期徒刑。这种结果也是符合我国保留死刑，严格控制死刑的政策。

这里所谓的“可能”应该包括两种情形：其一是“只能”，在绝对确定的法定刑为死刑的罪名中，无论如何仅能判处死刑。[10]涉及情形包括劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的；暴动劫狱或者聚众持械劫狱中情节特别严重的,等等。其二是“可能”，在大多数死刑罪名中，死刑并非法定刑中的唯一刑种，而是与十年以上有期徒刑、无期徒刑作为选择的刑种。通常而言，法官会结合具体的案情来裁量被告人具体适用的刑罚。

（二）“可能判处死刑”的具体情形

据笔者统计，我国刑法对“可能被判处死刑”的情形大致分为以下几类：

1．情节特别严重的[11]。具体可以分为两种情形：其一是将情节具体化；例如刑法第263条对抢劫罪八种处罚情形的规定；其二是将情节概括化，通常使用情节特别严重这一笼统性的表述，将情节的酌定和判断权限委托于法官，由法官根据事实进行自由裁量，比如贪污罪、受贿罪、拐卖妇女、儿童罪等中情节特别严重情形。

2．造成严重后果的。可以分为两种情形：其一，基本犯是危险犯，出现了严重后果的（实害犯）。例如放火罪；决水罪；爆炸罪；投放危险物质罪；以危险方法危害公共安全罪；破坏交通工具罪等罪名；其二是基本犯是实害犯，又出现了加重后果的，例如故意伤害罪（致人死亡）等。

3．数额特别巨大的。例如刑法第383条贪污数额特别巨大的。

4．犯罪集团的首要分子。例如走私、贩卖、运输毒品罪等;

5．包容犯类型。如拐卖妇女、儿童罪加重法定刑中“奸淫被拐卖的妇女”情形。

（三）“可能判处死刑”的现实化根据

刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人从可能判处死刑转化为现实判处死刑，必须根据具体的事实、证据以及必要的情节或后果来判断行为人的行为是否足以能够判处死刑。

一般而言，虽然根据我国刑法的规定，“可能判处死刑”的罪名包括46个，但除了故意杀人罪将死刑作为基本罪状的法定刑之外，其他45个死刑罪名规定只有在造成严重后果、情节特别严重、数额特别巨大等情形下才有可能被判处死刑，所以并非只要犯罪嫌疑人、被告人行为涉及到46个死刑罪名，就一定符合指定辩护的条件，而是要根据具体的事实和证据表明犯罪嫌疑人、被告人有基本的犯罪事实之外，还必须有符合可能判处死刑的法定加重情形才符合指定辩护的条件。比如说抢劫罪，如果行为人的行为不符合263条规定的八种情形，无论如何都不可能判处死刑。再比如，故意伤害罪，仅造成轻伤害或者重伤害的结果均不符合应当指定辩护的条件，只有出现了“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”后果，才达到应当指定辩护的条件。

根据新刑诉法的规定，犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段有权委托辩护人或者符合法定条件应该获得指定辩护的权利，这一变化明显增强了被追诉人的抗辩权。但是会出现这样的情形，即在侦查阶段只证明犯罪嫌疑人具有基本犯罪事实，不存在可能判处死刑的情节，一般不符合指定辩护条件，之后在进一步侦查过程或补充侦查中，发现可能有判处死刑的情节，此时不管在哪一阶段如果犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，公安机关、人民检察院、人民法院都必须通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。另外一种情形，即开始证明有可能判处死刑的情节，符合指定辩护的条件应当为其指定，但随着之后的侦查、审查起诉或者审判过程中发现有法定不能判处死刑的情形，这时无论如何也不能撤销之前的指定辩护,例如,在侦查、审查起诉、审判阶段，有证据证明犯罪嫌疑人、被告人在实施犯罪时的年龄在18周岁以下;或者在审判时怀孕的妇女以及审判的时候已满75周岁且没有以特别残忍手段致人死亡的情形，都不能撤销指定辩护。

三、死刑指定辩护之特殊情形适用的解读

（一）“可能判处死刑”在共同犯罪案件中的适用

根据《刑法》第25条第1款的规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。而刑法中可能被判处死刑的55个罪名均为故意犯罪，除了暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪两罪[12]作为必要的共犯（刑法分则性的共犯）类型之外，其他的44个罪均为任意的共犯（刑法总则性的共犯）。作为任意共犯类型，需要按照各共犯人在共同犯罪中所起的作用来确定主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，在上述法定的共犯人类型中，通常只有主犯和教唆犯可能被判处死刑。但是，笔者认为应当指定辩护在各诉讼阶段不需要对共犯进行区别对待，只要共犯涉嫌的罪名是可能判处死刑的罪名，并有证据证明存在可能判处死刑的情形，在他们没有委托辩护人的前提下，公安机关、人民检察院、人民法院应该通知法律援助机构指派律师为所有的共犯人提供辩护[13]。虽然这样的做法无疑会增加法律援助机构的负担，但是无论从增强共犯人的辩护能力，还是确保共犯人之间辩护能力的平衡，都显得尤为重要。在诉讼经济和保障被追诉人的辩护权益之间权衡，显然后者更符合现代刑事诉讼法的目的和价值取向。

（二）“可能判处死刑”在死刑复核程序中的适用

死刑复核程序是专门针对两审终审制下已经对被告人判处死刑，但判决尚未生效的案件所适用的特别审判程序。换言之，对于判处死刑立即执行和死刑缓期两年执行的被告人还需要经过死刑复核程序才能确定生效。死刑复核程序设立的宗旨在于防止冤案错案的发生,避免出现误杀而无法挽回的后果。[14]因此,为了充分保障死刑被告人的人权，保证正确适用死刑，死刑复核程序应当允许辩护律师参与。而新刑诉法第240条规定，最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。这一条款的增加充分肯定了律师可以以辩护人的身份参与到死刑复核程序中。

新刑事诉讼法对死刑复核程序的修改，虽然并未涉及为死刑被告人指定辩护的规定，但是笔者认为在死刑复核程序中凡是被告人没有委托辩护人的，最高人民法院、高级人民法院[15]应该通知法律援助机构为其指派法律援助的律师。具体理由如下：

其一，新刑诉法第34条规定“可能判处死刑的”被告人，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这里的法院不限于一审、二审的法院，还应包括死刑复核的高级人民法院和最高人民法院。因为在高级人民法院核准死刑缓期两年执行的案件和最高人民法院核准死刑立即执行案件之前，案件仍然属于“可能判处死刑的”情形。这一解读与法律的规定并不矛盾。

其二，新刑诉法第240条肯定死刑复核程序中辩护律师的加入。根据法律的规定，辩护律师的加入有委托和指定两种情形，而刑事诉讼法并没有严格限定死刑复核程序中律师加入的方式，由此可推知两种方式均可以成为律师介入死刑复核程序的理由。

（三）“可能判处死刑”在再审案件中的适用

审判监督程序是人民法院、人民检察院对已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实和适用法律上确有错误，依法提起并对案件进行重新审判的程序。此次刑诉法的修改没有确立禁止双重危险规则，审判监督程序还以“实事求是，有错必纠”为指导方针，所以经过审判监督程序可能会出现两种结果，其一是可以为保护被判刑人的利益而改判；其二是可以做出不利于被判刑人的改判。[16]而提起审判监督程序理由主要包括两个方面：原裁判在认定事实上的错误和原裁判在适用法律上的错误。据此，我们可以推知案件原裁判没有判处死刑，但是通过审判监督程序仍然会存在判处死刑的可能。因此，如果人民法院、人民检察院启动了审判监督程序中，根据认定的事实和适用的法律有可能对再审被告人判处死刑，在再审被告人没有委托律师的情形下应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。主要理由在于：第一，审判监督程序是为了纠错而启动的，为了避免再次出现错误，必须加强有效的监督，而辩护律师的加入就是一种直接、有效的监督方式。第二，审判监督程序中辩护律师的加入可以加强再审被告人辩护能力，形成有效的诉讼防御，为自己可能遭受的不利后果提供有效的救济。第三，审判监督程序的启动意味着新的审判程序的开始，新刑诉法第14条、第34条以及第267条的规定当然适用于新的审判程序。

在现代法治国家中，完善的立法只是基础，严格的执行才是关键。但是立法上的规定大多囿于原则和抽象,为了保证严格执行需要对抽象性的规定做出明确性的解释，通过法律解释从而形成规范性共识。刑事诉讼法中“可能判处死刑的”规定就过于原则，容易造成刑事诉讼过程中因缺乏明确的操作标准而导致该制度适用的异化。据此笔者主张应对死刑指定辩护作扩大性的解读,使之能在共同犯罪、死刑复核程序、再审程序中得到适用，这样才符合死刑指定辩护制度设立的初衷。