论坛论文FORUM PAPERS

 一、庭前会议

（一）庭前会议的产生

2013年新《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”这就是新刑事诉讼法对庭前会议在法律上的规定，由此产生庭前会议这一程序，也是庭前会议产生的由来。

对于庭前会议解决的内容，即为什么设置庭前会议？庭前会议要干什么？最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释（简称：《解释》）中规定了召开庭前会议的几种情形，第一种是当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的；第二，证据材料较多、案情重大复杂的；第三，社会影响重大的；第四，需要召开庭前会议的其他情形。

召开庭前会议是要解决什么问题？在《解释》第一百八十四条也有相对比较明确的规定，召开庭前会议向控辩双方了解情况，听取意见，共包含八项，主要都是和程序性相关的问题。

由此可以看出，庭前会议是在审判程序中产生的一个小程序（从法院立案到一审判决之前，统称为审判程序）。这样的规定适用情形相对比较明确，它所要解决的问题在法律上也有规定，当出现了一些程序性的情况或是因为案件材料比较多的情况就会召开庭前会议，庭前会议就是要解决相关的程序性问题。

本文中，我想简单分享一下在新刑事诉讼法实施之后，实践中在参与庭前会议过程中所遇到的一些问题：

首先，庭前会议是否召开由谁决定。从法律规定来看，审判人员可以召集相关诉讼参与人召开庭前会议，作为一名职业律师，在所办理刑事案件中，一方面法官可以主动召集庭前会议，另一方面辩护人也可以建议法庭召开庭前会议。虽然法律没有明确说公诉人或辩护人可以建议召开庭前会议，但实践中确实存在这样的情形。

举例来说，我在河北张家口代理一个关于挪用公款的二审案件，根据刑诉法的规定，如果被告人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的，这样的情形属于二审应当开庭的情形，所以当时二审法院决定要开庭。因为这个案件一审没有提出非法证据排除等相关程序性问题，在二审过程中我们发现存在非法取证的问题，法院决定开庭后，在确定开庭时间时我就跟法官做了这样的沟通，提出非法证据排除，并且向法庭提交了相关证据线索，希望在开庭之前法庭可以组织召开庭前会议，让辩护人和二审出庭的检察员做一些交流，以便之后的庭审能够顺利进行，该建议得到法院的采纳，法庭在开庭之前就组织召开了庭前会议。

这个案例说明，庭前会议从法律规定上看是由法官、审判人员主动召集的，但在实践操作中辩护人也可以去建议。为什么主张辩护人去建议呢，因为有些案件比较重大复杂，特别是二审案件，在庭前可能没有机会和检察机关进行沟通，通过庭前会议了解检察机关对案件的看法或思路，了解法官在二审中如何把控庭审的进行，这个时候辩护人完全可以建议法庭召集庭前会议。二审法官其实也愿意去了解一下双方的基本思路，这对法官指挥庭审也是非常有利的。

（二）庭前会议召开的形式

法律其实没有规定庭前会议到底是不是像开庭一样在法庭上召开，尚权所律师在办理刑事案件中，所遇到的庭前会议的召开形式、地点，有的是在法庭上，控辩双方甚至被告人都参加庭前会议；有的时候形式就比较简单，在法官的办公室把公诉人、辩护人召集起来，简单召开庭前会议，被告人不参加。 比如我们在咸宁办理的刘汉刘维涉黑案件中，这个案件在程序上有很多做法对刑事诉讼程序法是有深远影响的。比如庭前会议召开了两天，第一天上午在法院会议室，召集控辩双方，法官主持召开庭前会议，下午到看守所，被告人参加庭前会议。所以，从实践中看，庭前会议在形式、召开地点上其实都是比较灵活的。

（三）庭前会议所要解决的问题

在讲法律层面上，庭前会议最主要的还是解决程序性问题，比如管辖、回避的问题，是否调取证据、提供新证据的问题，证人出庭、鉴定人出庭的问题，非法证据排除的问题，公开审判等。《解释》第一百八十四条第二款还规定，审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。这就涉及到关于庭前会议的效力问题，也是庭前会议这一新程序产生后所带来的比较有争议的问题。有观点认为，审判人员在征求控辩双方对证据的意见时，是否代替了法庭举证质证的环节，使得之后的庭审流于形式化。

我认为，研究一下法律规定可以发现，庭前会议是干什么的？它是了解情况、听取意见的。对于法官来说就是了解控辩双方对案件的认识情况和听取意见，它所形成的一些内容是没有法律效力的，仅仅是法官摸底。在一些重大复杂的案件中，或案卷材料特别多，有成千上百本案卷的时候，或争议比较大的案件中，法官通过摸底了解控辩双方到底对案件有什么看法，程序上有哪些问题，实体上做什么辩护，以便于法官能够更好地驾驭和指挥将来的庭审。庭前会议就起到这样的作用。因此说，庭前会议所形成的内容应当是没有法律效力的。

比如在庭前会议中，辩方提出审判人员或公诉人员要回避，这个时候法庭是没法给辩护人答复的，只是知道有这个情况，以备于在之后的庭审中作出决定。在庭前会议中，比如辩方提出申请非法证据排除，作为法官要了解申请排除哪些证据，了解这个情况后，一方面看控辩双方能否在庭前会议中达成一致，公诉人将来不出示这些证据，或者是辩护人不再申请启动排除非法证据的程序。如果达不成一致，法官就会考虑将来的庭审中是否要启动这个程序，什么时候启动，当庭是否要作出一个结论性的决定，而不可能在庭前会议中就决定把这个证据排除或者不排除。

涉及对证据材料有无异议这一问题，以刘志军案为例，大家对庭前会议的争议很大。有人认为是不是在庭前会议就把所有证据举证、质证了，庭审成了走过场。 在庭前会议中，有时法官会问控辩双方对证据有无异议，让控辩双方把对于证据的意见说一说。我个人认为这样是不妥的，我们可以说明对哪些证据有意见，对哪些证据没有意见，但对于具体意见的发表则不宜在庭前会议上展开。在庭前会议上，法官只需要了解到哪些证据是有争议的，哪些证据是没有争议的，能够帮助法官确定将来庭审举证、质证的重点。确定庭审中哪些证据可以简化举证、质证，但所谓“简化”并不等于不出示、不质证，只是在程序上出示的比较简单而已。比如控辩双方在庭前对一些书证、证明被告人身份的证据没有异议，或者对被告人供述、证人证言没有异议，那么在庭审中就可以简略出示，公诉人只要说明证据名称、证明目的，不需要宣读具体内容即可，这就是简化。

因此，庭前会议只是起到了解情况、听取意见的作用，不具备法律效力，只是为庭审打好基础，保证法官通过听取控辩双方的意见，了解情况，从而更好的驾驭和指挥庭审，对可能出现的状况有一个预案，保证庭审的顺利进行，我觉得这是庭前会议的主要功能。

二、非法证据排除

关于非法证据排除的问题，主要从三个大问题以及其中又涉及七个小问题来阐述。

（一）非法证据排除程序形成过程

首先，非法证据排除这一程序形成的历史过程。2010年7月1日开始实施的两院三部共同下发的“两个证据规定”，其中一个是《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，共15条，也是我国“非法证据排除”程序的最早的法律规定。2013年刑事诉讼法修改后，把《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中的相关内容吸纳到了新《刑事诉讼法》中。事实上，在1996年修改的《刑事诉讼法》中也有相关规定，比如严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，这样的证据也是要排除的，不能作为定案根据，但并未单设非法证据排除程序。2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》有了非法证据排除这一程序性的规定，2013年实施的新《刑事诉讼法》对这一程序规定又进行了完善，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四章证据中，更有专门一节关于非法证据排除的规定，这就是非法证据排除这一程序不断形成和完善的过程。

（二）两个法律的关系

目前我们在研究非法证据排除问题的时候，一方面要了解《刑事诉讼法》的相关规定，另一方面对于2010年《办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》也要掌握。新《刑事诉讼法》实施后，没有规定之前的2010年的证据规定废止，这就意味着目前这两个法律都是有效的。那么，这两个法律之间究竟是什么关系？

仔细研究这两个法律，会发现在某些规定上是有冲突或是不一致的。比如，关于非法证据排除这个程序在法庭上什么时候启动这一问题。按照2010年《办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》规定，只要被告人或辩护人提出来就应该启动这个程序；但新《刑事诉讼法》却规定，既可以在提出排非申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。这意味着辩方提出后，法官可以根据情况决定暂时不启动，可以在公诉人举证质证都完毕之后法律调查结束前再启动这个程序。但是，如果辩方提出非法证据排除，比如申请排除被告人供述，法庭如果决定先不启动排除非法证据这一程序，在法庭调查结束前一并进行，那么，在程序启动前，公诉人能不能在举证时出示辩方所提出的申请排除的被告人供述？

（三）非法证据排除在司法实践中的应用

1.什么是非法证据

什么是非法证据？我认为非法证据的范围应该比较大，不仅包括通过非法手段获取的证据，还包括一些瑕疵证据。非法取得的证据应当依法予以排除，但瑕疵证据通过补正是可以作为证据使用的。从大的范围看这些都属于非法证据，但这里所谈的非法证据专指非法证据排除中所涉及到的非法证据。按照新《刑事诉讼法》第五十四条的规定，包含了三大类证据，一是采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；二是采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；三是物证、书证，不符合法定程序收集到的物证、书证，可能严重影响司法公正的。但它与前两种证据不一样，并不是直接予以排除，只有当不能补正或者作出合理解释的情况下，才予以排除。这三类证据在非法证据排除的规定上是有差别的。

2.提出非法证据排除的时间

司法实践中，我们往往习惯于在法庭上提出非法证据排除的问题，而忽略了在侦查、审查起诉阶段也可以提出非法证据排除。虽然法律规定侦查、审查起诉期间发现非法证据的，应当予以排除，但实践中在这两个阶段提出的很少，这是为什么呢？首先，侦查阶段是相对是比较封闭的，作为辩方了解案件情况仅仅是通过与犯罪嫌疑人会见，或通过家属了解，具有片面性，这就制约了提出排除非法证据的申请；此时向侦查机关提出非法证据排除，似乎是让侦查机关自查，能否达到排除的效果也是辩护人所担心的。其次，审查起诉期间，辩护律师通过阅卷可以对案情有了更深入的了解，如果发现有非法证据存在，可以提出启动程序。但辩方和控方毕竟还是对立的，可能更多律师认为在法庭上让法官来裁决更容易排除。但我个人认为，如果能尽早解决或尽早取得效果，侦查或者审查起诉阶段如果发现有非法证据是可以提出的，辩护人担心的是，检察机关如果通过补正再将这些证据拿上法庭，会导致这些证据最终不能被排除，这也是为什么辩护人更愿意在法庭上提出的原因。但从法律规定上看，在审查起诉阶段可以提出非法证据排除，一旦被排除该证据就不能作为起诉决定的根据。

3.提出非法证据排除的要求

提出非法证据排除的要求，法律也有明确规定。对于辩方，法律只要求提供相关线索或者材料，包含涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等。辩护人向法庭提出非法证据排除申请时，就需要提供这些线索或材料，法庭若认为有疑问就应该启动这一程序，程序启动后，举证责任就落到控方了，由控方举证证明该证据的取得是合法的。前不久在江西开庭，原本是一个比较简单、涉及金额不大的贪污案件，但审理过程中出现了一些颠覆性的证据、颠覆性的情节，使得案件变得复杂。在庭前会议中，我们申请非法证据排除，当时法官问辩护人有什么证据，我们就提出来，根据刑事诉讼法的规定，辩方只需要提供相关线索或材料，而不是证据，证明取证合法性的责任应该在控方。

4.非法证据排除的影响

法院在送达起诉书时会告知被告人及其辩护人，申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，在庭审期间发现的除外。所以，我们应该在知道有非法证据时就及时提出，而不是在庭审时搞突然袭击，如果提出非法证据排除就有可能出现我们之前所说的召开庭前会议。在实践中，是不是发现有非法证据就一定要提出排除申请？什么时候提？要不要提？这是一个策略和技巧的问题。我认为在三大类证据中，我们遇到的较多的是申请排除犯罪嫌疑人、被告人供述，但在实践中采取刑讯逼供方式获取犯罪嫌疑人、被告人供述的情形越来越少，即直接打骂等明显违法方式越来越少，经常使用的可能是一些隐秘的方式，一种是疲劳审讯，另一种是威胁引诱。在提出非法证据排除时，还要掌握最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，这里也有涉及非法证据排除的问题，采用冻、饿、晒、烤等方式取得的犯罪嫌疑人、被告人供述都要予以排除。还需要注意的是，在职务类犯罪中，法律规定讯问犯罪嫌疑人必须要全程录音录像，对于没有录音录像的要予以排除，这也是申请非法证据排除的一个依据。

5.提出技巧

在有些职务犯罪中，当事人在纪委约谈的过程中受到威胁引诱承认犯罪，移送检察院后，侦查人员既没有打骂也没有疲劳审讯，只是告诉当事人如果供述与在纪委的说法不一致，会再送回纪委，当事人只好按照在纪委的供述承认犯罪。遇到这种情况，要不要提非法证据排除？如何提？可能是实践中遇到的比较大的问题。一方面，纪委的审讯材料不能作为证据材料使用的，在检察院期间也没有出现属于非法证据排除的情形，这种情况不是法律规定的标准意义上的非法证据排除的范畴。另一方面，“威胁引诱”适用于证人证言、被害人陈述，但并不适用于犯罪嫌疑人、被告人供述。那么对于这件事情提非法证据排除是美誉多大意义的。

我曾经办理过一起滥用职权的案件，就涉及这个问题，经过再三考虑，决定不申请非法证据排除，而是在法庭质证环节中对证据的合法性问题向法庭提出质证意见。实践中，有的情况是犯罪嫌疑人在侦查期间做过很多次有罪供述，但能够申请非法证据排除的可能只涉及其中一两次供述，并不能对整个案件产生实质性影响，此时还要不要提非法证据排除？我个人觉得，从履行律师职责角度来说肯定还是要提的，但要和当事人讲清楚可能会产生的后果，有时辩护人提非法证据排除并不是为了单纯的排除证据，而是给法官、检察官一种压力，让他们在处理案件时更公正。有些证据在对案件不产生影响的情况下，并不一定非要通过排除非法证据的方式提出，以其他方式作为一种诉讼策略在庭前提出，这可能比直接在法庭上提出非法证据排除效果要好得多。

关于启动非法证据排除程序的时间问题，按照2010年《办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，在法庭上辩护人提出排除非法证据就应该启动这个程序，但2013新《心事诉讼法》规定，辩护人提出来时可以启动，也可以在法庭调查结束前启动。如果辩护人想要在法庭上提出启动非法证据排除程序，而法官决定在法庭调查前一并进行，那辩护人就没有必要在这个时间上和法官过于纠缠，只要程序最终启动了就可以了。辩护人要坚持的是，在法庭启动非法证据排除程序前，公诉机关是不可以在法庭上出示辩方申请排除的证据的。2010年《办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》就是坚持的法律依据。该规定中明确了什么样的被告人审前供述可以当庭宣读和质证：一是被告人、辩护人没有提供非法取证的相关线索或者证据的；二是虽然提出，但法庭对证据合法性没有疑问的；三是公诉机关提供的证据确实充分，能够排除非法取证的。只有在这三种情况下，被告人审判前供述才能当庭宣读和质证。如果公诉机关没有当庭出示这些申请排除的证据，没有进行举证，其实就是变相排除了这些证据。

6.质证

关于如何质证的问题。辩护人提出非法证据排除后，公诉机关会出示哪些证据来证明其取证合法性？一般公诉机关会出示或宣读讯问笔录或其他证据，例如看守所出具的体检健康证明、同监室人员的证言等证据。我办理的一起贪污案件，公诉机关在证明取证合法性时，其中出示一份说明，表明被告人在被取保候审后没有跟任何部门反映过之前有被刑讯逼供的情形。在实践中，还有可能被作为证据出示的是，讯问犯罪嫌疑人同步录音录像。对于同步录音录像，辩护人最好能在庭前阅卷中复制到，但司法实践中有法院认为这个不是证据，不给律师复制，最高人民法院在给广州中级人民法院的答复中说明，如果同步录音录像作为证据使用的是可以给辩护人进行复制的。同步录音录像本身可能并不能反映出侦查人员对犯罪嫌疑人有打骂等违法行为，但有些录音录像所反映的讯问内容与笔录所记录的内容差异很大。尤其在很多职务犯罪中，通过核对录音录像所陈述的内容与笔录所记载的内容后，发现在讯问笔录的记录上存在重大偏差，甚至很多被告人没有说的话在笔录上却存在。在质证上，我们一方面可以从取证程序上进行质证；另一方面如果没有启动非法证据排除程序，我们仍然可以在质证中对证据的真实性、合法性提出意见。

7.二审也可以提出非法证据排除

关于非法证据排除，不仅是一审可以提出，二审中仍然可以对证据收集的合法性进行审查。如果一审法院对当事人、辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查并且作为定案根据的，二审时辩护人可以要求继续审查；检察院或被告人、自诉人及其法定代理人对一审作出的有关证据收集合法性的调查结论不服提出抗诉或者上诉的，二审也需要审查；当事人、辩护人、诉讼代理人在一审结束后才发现相关线索或者材料的，在二审中也是可以申请排除非法证据。所以非法证据排除贯穿于刑事诉讼的整个过程，不局限于侦查、审查起诉和一审，在二审中也有可以提出申请的情形。（注：本文为8090后青年律师微信群讲课整理稿）