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【内容摘要】：检控方隐匿证据是指持有证据的侦查或公诉机关，在刑事诉讼过程中隐瞒、隐匿、毁弃有利于被告人脱罪证据之司法恶习。这一程序违法行为的危害后果是被告方不能公平运用对手持有的相关证据加以有效辩护、事实认定者无法全面查明案情。近日媒体报道的两个标本性案例凸显了我国诉讼立法中相关程序制裁的缺位。立足域外现有的司法控制模式，并结合我国现有的本土司法资源，构建出适合中国司法运行现状的证据隐匿抑制机制，是促进司法机关准确认定事实继而实现人权保障的必由之路。

【关键词】：隐匿司法控制推论推定

一、检控方隐匿证据的两个现实标本

案例一：2015年12月28日，最高人民检察向最高人民法院抗诉的原审被告人陈满故意杀人一案得已平反昭雪。此案经媒体披露后，其中检控机关隐匿脱罪证据的不法行为引起了学界的关注。海南公安机关曾在案发后提取到指控“陈满杀人”的平头菜刀一把，但卷内并无与该物证相关的痕迹鉴定。公诉机关将该凶器的物证照片向法庭出示后，辩护人质证过程中要求控方原物，并当庭质疑“物证去了哪儿？”但公诉人未能向法庭出示，辩护人此后与控方交涉时被告知“物证已丢失”。“传说中的凶器”或因保管不当而灭失，或被警方隐匿最终不得而知，菜刀上或许有其他人的指纹，或许其外部形态与被害人身上的创伤形态不吻合。然而就是这一灭失的物证，令辩护方失去了利用该证据脱罪的机会。再审改判无罪的判决文书显示：陈满关于作案凶器的供述与现场勘查笔录、法医检验报告、《技术性证据审查意见书》等证据所反映的情况不符。被害人头面部、双手等部位的多处损伤系由带有尖端和锋利面凶器所形成，而不是由平头菜刀形成。

案例二：由蚌埠市怀远县人民法院于近日一审宣判的宋小林行贿案中，控方指控被告宋小林（原安徽某律师事务所律师）向李洁之行贿100万元，李洁之庭前供述收钱后曾将该笔赃款交由证人程萍进行处分。因获悉程萍向反贪部门时作证时并未承认代李洁之处分此100万这一事实，被告宋小林的辩护人毛立新遂在庭审中向法庭申请调取程萍的证言。公诉机关在2014年12月1日的书面函中曾声称“证人程萍笔录已随被告人李洁之案移送县法院”，但辩护人申请法院调取案卷材料后得知，相关案卷中并不存在该份证据。辩护人再行申请法院直接向公诉机关调取，但检察机关迄今未提供。毛律师因此质疑检方隐匿对被告有利的证据，检方当庭也未回应此份笔录的去向，法院一审判决未对辩方的质疑作出回应却对该笔贿赂犯罪事实加以了认定。

通过对上述两个案例加以梳理，笔者发现检控方隐匿证据的行为具有以下三点共性：一是被隐匿的证据均能指向被告人无罪；二是控方均存在应当出示相关证据的法定义务而没有提供；三是控方违反证据提出义务后，法庭并未对其程序违法行为加以制裁。

从诉讼法学理论着眼，通过公诉机关强制披露所持有之证据，增强案件事实的全面构建，避免信息掌控不完整一方对案情的错误认识，实现司法公正裁断，是证据开示这一程序所要达到的功利目标。正确的裁判，唯有符合“功利原则”才能被证明，才能“保证最大多数人的最大幸福”。但司法实践中，公安司法机关在侦查及审查起诉过程中，未能妥善保管证据致使证据灭失或者隐瞒、隐匿刑事证据的情形时常发生。由于在侦查阶段辩护人证据调查能力受限，其发现侦查机关证据收集与保管违规违反的能力不足，一旦此类证据可能有利于被追诉人，被告方脱罪权利无疑会受损。尽管我国刑诉法第39条明确规定，辩护人可向以检察机关、人民法院申请调取能证明被追诉人罪轻或无罪的证据，但由于我国刑诉法对检控方隐匿证据的程序制裁不到位，立法仅提出检控机关全面收集、出示证据的倡导性规定，因而司法实践中针对检控方的程序违法行为，审判机关也难以实现有效制裁。抑制隐匿证据的动机，还应当依赖证据规则层面上的具体制裁措施“阻吓潜在的违法者”，如此，方可实现特殊预防与一般预防的有机结合。

二、检控方隐匿证据的定性分析

西方法治国家的刑事诉讼中，检控方与辩护方的证据对抗因为存在“平等武装”的制度设计，公权机关损毁证据之可能性受到了辩护权的顽强抵制，加上实体法中对公职人员毁损、隐匿证据的制裁措施到位，现实中发生警察机关、检察官积极意义上销毁、伪造、变造证据的情形较为罕见，而消极意义上的隐匿及拒绝出示对被告方有利的无罪、罪轻证据才是检控方证据毁灭的主要表现形式。因此公诉案件的证据毁损行为具体表现在：（1）检察官隐瞒脱罪证据；（2）被告方虽未要求开示，但检察官没有依照正当程序的宪法要求披露某项重要证据；（3）警察善意并按惯例销毁证据；（4）警察保管证据不当致使证据灭失。

英美法系的证据法理论认为：在诉讼活动中，诉讼对抗性致使一方当事人隐匿、损毁证据具有现实可能性。原因表现在两个方面，一是当事人参与诉讼的最终目的在于胜诉，因此其提交证据的初衷并非揭露案件事实的真相，而是为了获得对己有利的事实认定结果。因此，在实践中经常会出现当事人隐匿、损毁、伪造证据，或通过证据突袭等手段影响法院对证据的使用，妨碍发现真实的诉讼目的。二是对抗性诉讼构造中为了“公平竞争”，通常一方不得为另一方提供证明，也不得窥视对方所持有的证据，因此无法利用对方的证据作为线索进一步收集其他证据。这种对抗式的“竞技诉讼”，显然会妨碍了证据的充分收集，因此必须通过特别的证据规则加以司法控制。 结合开篇的两个案例可知，检控方未能履行证据提供义务的原因又可分为两种，即因保管不当从而产生过失情境下的不能提供，以及持有证据而故意不提供的隐匿。

（一）侦控机关故意隐匿证据之情形

此情形中，检控方违反的是提交证据的法定义务。

检控方作为国家机关掌握着远超过普通个人或组织的资源，具有强大的证据收集能力，由检控方承担更大举证义务，更有利于发现更多的证据，扩大可向法院提交证据的范围。促使检控方提交更多证据，一般是通过两种方式进行的：第一种，规定被追诉人无罪推定的原则和排除合理怀疑等相对较高的证明标准，这种严格的证明责任反映了几乎所有案件中控辩双方之间资源的不平等而产生的博弈理论的因素。第二种方式是要求检控方负有客观义务。检控方在刑事诉讼中负有客观义务，即“检察官为了发现真实情况，不应站在当事人的立场上，而应站在客观的立场上进行活动。”检控一方既要收集证明被追诉人有罪的证据，也要收集证明被追诉人无罪或罪轻的证据，确保证据的完整。如果允许公诉机关选择性示证，“合法”隐匿证据，在一定意义上昭示了我国当前检察官的定位还是处于“打击犯罪的追诉狂”，而不是“有利不利一律注意的法律守护人”。

（二）侦控机关保管不当造成证据灭失之情形

此举被视为违反了可得证据的完整性要求。对刑事检控方而言，保存证据的政策目标则是确保证据的完整性。也就是说，即使检控方就某一指控事实可以提出证据证实，但却没有保存与之相关的原始证据，使得指控环节的证据链条出现“脱节”。以美国加利福尼亚上诉法院California v. Trombetta案为例，加州警察在高速公路上盘查时，对被告人予以了酒精浓度检测，检测记录显示其血液酒精浓度已达到“醉酒”程度。按照交警执法的惯例以及当时的技术条件，完全可以将被告呼气的样本保存，但执法警察并没有这么做。在针对被告酒后驾驶的审前动议中，被告以警方未保存其呼气样本为由主张禁止采用酒精浓度检测结果作为证据，因为其不具备可采性。这一诉求虽在一审中未获支持，但加州上诉法院裁决支持了被告的请求，认定未保存样本的酒精浓度检测结果不具有可采性。此案中，检控方已收集了“酒精浓度检测”这一科学证据作为指控依据，但是这一结论的原始依据是被告呼气样本，缺少这一物证支撑，被告便失去了“弹劾罪证检验结果”的辩护权，科学证据的完整性便存在瑕疵。

这一卷宗完整性又包括以下三个方面的要求：

1.全面性

侦查阶段的案卷既包含了一个案件中侦查机关收集的几乎所有证据，又包含了体现侦查活动全过程的所有文书和说明性材料，与案件实体问题和程序问题有关的各种法律意义上的材料都被囊括其中，因此侦查阶段的案卷全面完整地反映了侦查阶段的活动和成果。具体而言，这种完整性表现为案卷中证据的完整性及程序性文件的完整性。首先，案卷材料中证据的完整性是侦查机关客观义务的体现。“检察员、警察负有义务，应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地 侦查事实真相。检察员、警察不得单方面地谋求证明被告人有罪。”我国刑事诉讼法也要求侦查人员收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。其次，案卷材料中程序性文件的完整性是刑事诉讼程序法定原则的体现。“实体真实以保护人权的程序为前提，追求真实只有通过正当的程序 才能允许”，“国家发动刑事诉讼，进而干涉公民个人权利，必须有法律的明确 授权，并且应严格谨守法律所设定的条件、步骤和方式进行。”因此，侦查机关有义务如实记录其侦查程序活动的全过程，以表明其符合法定的程序性要求。

2.规范性

如前所述，刑事诉讼程序法定原则要求侦查机关必须严格依照法定的程序进行侦查活动，侦查阶段案卷的规范性正是这种程序法定原则的直接体现。刑事诉讼法及相关的司法解释、部门规章对侦查案卷中材料制作的主体、实施的程序、材料的制作、立卷与归档的形式做出了具体的规定，这使得案卷材料的形成具有高度的规范性。这种规范性具体表现为制作过程的规范化和材料体式的规范化，前者是为了保证材料形成过程的制度化、科学化，确保侦查行为有序展开；后者是为了以最佳方式存储和传递相关信息而确定了案卷材料最佳外在形式。事实上，这种规范性也是案卷完整性的体现，是法律为了确保案卷的完整性而预先设置的材料制作规范，遵循此规范即能最完整地形成侦查阶段的案卷。

     3.移送的全程性

侦查阶段案卷的移送贯穿于整个刑事诉讼过程之中。首先，在侦查终结后的审查起诉、审判阶段，侦查阶段的正卷或所谓诉讼卷将会随着程序的进展移送给起诉、审判机关，作为起诉和审判的主要依据。在刑事诉讼侦查、起诉、审判的整个流程中，只要案件能够进入下一个诉讼阶段，侦查案卷必须被一直移送下去，直至案件终结。其次，刑事诉讼中还会发生程序的逆向流动，这种逆向流动也会伴随着案卷的移送。如审查起诉阶段检察机关将案件退回公安机关补充侦查时或发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为时将案卷一并退回公安机关。在诉讼程序的案卷移送中，侦查阶段的案卷一直是案卷中最核心、也是所占比例最多的部分。

（三）检控机关认为没有移送必要之情形

我国刑诉法并未对侦控机关就全案证据作出技术筛选作出规制，因此，实践中难免出现公安机关、检察机关选择性移送证据之情形。未移送证据的持有单位应在司法机关发出调取通知后，根据我国刑事诉讼法第39条之规定及时移送。否则就侵犯了被告方的证据调查权与法庭的庭外调查权。因为，被告方基于被隐匿证据行使诉讼权利的机会丧失，法庭根据客观证据全面查明事实的审判功能也因此而受到干扰与误导。在辩护人的调查取证权不具有强制性，且行使调查权经常受阻的诉讼环境中，辩护方为收集有利于被告方的无罪或罪轻证据，通过公权力协助其间接取证的立法设计就显得尤其必要。我国刑诉法第39条规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间申请公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。笔者将这种辩护律师借助公权力发现辩护证据的诉讼权力命名为“辩护证据调取权”，而在我国台湾地区此种诉权则称为“声请调查权”。台湾“刑事诉讼法”第163条中，“当事人、代理人、辩护人或辅佐人得声请调查证据”，理论界将其解读成“澄清义务之发动下的法院被动调查”。但与我国大陆刑诉法不同的是，台湾“刑诉法”中的声请调查权，其权利行使的目的不仅包括调取为检察方持有的辩护性证据，同时还包括为澄清事实真相而依职权进行的调查活动，如传唤证人，勘验物证等。

实践中，一些材料仅凭侦查机关认为其与案件无关的判断而未被列入侦查案卷，通常这些材料包括：重份文件；已与案件无关而且无保存必要的线索；与案件无关的秘密侦查材料；与案件无关的物证、书证等。但是这些材料是否与案件有关，完全由侦查机关自行判断，缺乏来自其他主体的审查与监督。此外，根据 2012年刑事诉讼法，侦查机关有权自行排除非法证据，这些证据因为被排除而可能不会被列入侦查案卷。这造成侦查机关极有可能由于认识偏差误认为某些重要证据与案件无关，或主观故意隐匿的对被追诉人有利的材料。这些材料由于未被列入案卷，因而不会向移送到审查起诉机关和审判机关，对于其是否与案件无关或是构成应当排除的非法证据，检察机关、辩护方、法院均无从得知。

三、隐匿证据的普通法司法控制模式

起源于西方十七世纪的法谚“the maxim contra spoliatorem omnia praesumuntur” 就奠定了 “损毁证据者应承担着对其不利推定的后果”这一法律原则的基础。后世的司法判决中所形成的相近原则均是围绕这一理念产生，无论是“做错事者承担不利推定事实的后果”，“所有不利推定指向损毁证据者”，还是“不应当允许一个人因自己的不法行为而取得利益”的表述，均表达了司法观念对过错方当事人的消极评价。因而，对于隐匿证据的检控方而言，程序法理应对其设定不利推断或推定。

（一）证据毁损推断

证据损毁的推断是指，诉讼活动中一方当事人损毁证据的，事实认定者有权在所涉法律争议中做出不利于证据损毁者的推理。损毁推理是在证据被一方损毁、无法通过该证据认定某些事实的情况下，通过事实认定者的推理，弥补因该证据损毁造成的事实信息的缺失，以促进事实认定的准确性。证据损毁行为表明证据损毁一方自认为理亏或有罪，因此这种自认为理亏或有罪反过来可以证明，在审判中应当做出不利于损毁者的的事实认定。

（二）拒绝提供证据推定

拒绝提供证据的推定是指，掌握证据的一方如果不提交该证据，就做出对该方不利的推定，这通常是指举证责任上的严格责任。比如，我国现行刑法在巨额财产来历不明罪中规定，国家工作人员对其明显超出合法收入的财产或者支出，应当提供证据证明其合法性，如果不提供证明合法性证据的，则被推定为巨额财产来历不明罪；又如，在劳动合同关系中，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。拒绝提供证据推定对可提交证据完整性的影响体现为：首先，某些当事人对相关事实知情且掌握证据，如不提供该证据，则说明该证据所证明的事实极有可能成立，因此可以做出相应的事实认定，以弥补证证据不完整带来的事实认定缺陷；其次，某些当事人对证据享有证据信息优势，由其提供这些证据可以节省司法成本和资源，有利于查明案件事实。由此可见，对损毁证据行为加以不利推论，最初是基于经验法则，其“不利于过错人”的推论原则之设立，目的是为了最大限度地恢复争议事实真相。手段方面则是通过法官对责任人主观心态的经验归纳，得到一个合乎情理的事实拟制（直接作出事实认定）。当然，对于包含隐匿证据在内的证据毁损行为，如果法院对检控方加以否定性评价，应当结合以下几个条件加以认定。一是检控方违反了证据开示、证据提供或证据保存义务；二是检控方的行为给事实认定者判断案情造成了偏见；三是检控机关对程序违法具有可归责性。

四、隐匿证据的程序制裁与救济

（一）陪审团不利推论

不利推论，又称毁灭证据推论（spoliation inference），属于司法拟制的范畴，在证据法语境下，指法官可以指示陪审团可以作出对毁灭证据一方不利的事实推论。这是对英美判例法所形成的古老法则“所有事物应被推定为不利于破坏者”（all the things are presumed against a spoliator）最直接的贯彻与奉行。

刑事审判中，损毁证据是指在刑事追诉程序开始后，检控方或被告方违反了证据披露义务，拒绝或未能提供他方证据信息，以致对方举证不能的行为。由于公诉案件中的证据损毁行为关乎到被告的定罪量刑，检控方披露有利于被告的辩护证据义务在某些国家已上升为宪法义务。而一旦违反了宪法义务，毁灭证据行为所面对的不利推论后果就会是驳回起诉、无罪判决或有罪判决无效（上诉审）。1935年的美国联邦最高法院审理的Mooney v. Holohan一案里，被告人认为检控方指控的核心基础是“使用有偏见的证据”，且隐瞒了“可以反驳其偏见证据的材料”。法院据以认为，检察官明知证据具有偏见性却故意欺骗法庭和陪审团，违背了法律的正当程序。1942年的另一判例Pyle v. Kansas案中，法院认为，若能证明检察官确定隐匿了对被告有利的辩护证据，则应当将被告无罪释放。1976年的United States v. Agurs一案中，法院认定，即使被告没有要求检方披露证据，也未发现检方工作的错误之处，但控方未披露有利于辩方证据的行为客观存在，因而仍然违反了强制性披露义务。因为如果披露了该证据，陪审团可能会对案件事实作出不同的裁决。该案最终得以重新审判。

（二）证据失权

证据失权又称排除证据，是美国诉讼中一种较轻的程序制裁手段，通常指当一方当事人损毁了文书、物证等有形证据后，再意图用专家证人或其他证言来“盘活”被毁证据与相关证据的效力时，法庭拒绝允许违法者以证人证言方式举证，而将这些企图代替有形物的“人证”排除在外。

美国联邦证据规则》804（b）（5）项所规定的证据失权，起源于一起由联邦第二巡回上诉法院判定的刑事案件。在这个名为United States v. Mastrangelor的案件中，刑事被告人使用暴力及恐吓手段对控方证人进行作证干扰，最终未能让控方证人走上法庭指证。被告可能认为，与不利证人法庭对质，是宪法赋予的权利，自己有权与证人质证。证人不出庭，控方的指控便没有依据。但是，出乎被告方意料的是，法院认为，“尽管与不利证人对质属于宪法权利，但它可能会因为被告人的不法行为而丧失殆尽”。法院否定了被告要求被恐吓证人出庭之质证权，而采纳了该名证人的先前陈述。这一规则的所显示的法理解释是，不应当允许一个人因自己的不法行为而取得利益。随后的一些案例将此规则适用主体扩展到检控方，不法行为也不再需要是犯罪行为。

被告在特定情形下，也负有向检控方披露证据的义务，这是刑事审判对节省司法资源，提高诉讼效率的呼唤。如美国《佛罗里达州刑事诉讼程序》就规定，如果被告人有意在审判中作不在现场的辩护，则被告应在检察官书面要求后，在审判前通知检方其声称所在场所的位置以及相关证人姓名地址。如被告人违反了这项义务，或可遭遇惩罚性后果——证据失效，即不可以向法庭提交不在作案现场的证据。由此可见，被告人违反证据披露义务而被处以证据失权制裁，而不是直接作出相反推定，这是源于美国判例法确立了严格的标准，限制检察官提出的证据开示要求。“从命令的形式上以及从记录上来看，要求被告人开示的证据不能直接倾向于证明其本人有罪”。诚然，反对自证其罪的宪法权利冲倒（outweigh）了法院对于程序效率的追求。

（三）公法处罚

损毁证据招致刑事追诉的司法实践多见于刑事诉讼过程中，行为人故意损毁、隐匿、变造或毁弃有形物这一举动，触及到了司法权威的底线，例如在大陪审团审判的案件中，当事人的恶意行为破坏了事实认定者的判断，理当受到法律最严厉的刑事惩处。我国法律也将伪证，妨害作证，毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据等行为纳入了《刑法典》，刑诉法甚至将毁灭证据的犯罪主体扩展至“任何人”，主观方面也同样要求故意才可以构成犯罪。“因为，有限的司法资源无暇光顾那些因过失而造成证据灭失的情况，即使在结果上，其行为阻隔了正义的实现”。从损毁证据的行为类型上看，美国有的州把阻止证人作证这一妨害司法公正行为也纳入刑事追诉的对象，有的州则仅将损毁有形物作为处罚对象。

五、司法控制的本土化路径

起源于英美法系的证据损毁推论经过两百多年的理论探索与实践铸造，已发展为一个公理性法律原则，得到了世界法治国家的认同。与刑事诉讼法中的无罪推定原则，民法中的诚实信用原则一样，其中的精髓部分“毁灭者无利益”“毁灭者或遭不利推论”从广阔的社会关系中产生，具有了一定的普适性。但是法律原则在适用的确定性方面较为模糊，以美国学者伯顿的观点来看，“原则没有建立法律的类别，确定法律的后果”。我国的证据法规范建设尚处于起步阶段，诉讼当事人的证据意识淡薄，光依靠原则的指引与法官的自由心证认定事实势必难以解决当事人证据毁灭这一司法难题。因而，从原则走向规则，从抽象走向具体，化“不利推论”为具体的制裁措施，才是抑制证据毁损的有效路径。也唯有如此，陈满案、宋小林案中出现的法律乱相方可得以有效根治。

（一）建立检控方拒绝披露不利证据的程序制裁机制

如果说以实体法追究刑事责任是对毁灭证据的违法行为人个人予以处罚，而程序性制裁则是旨在宣告那些通过毁灭证据所获得的结果不具有法律效力的制裁方式，宣告违反程序之行为无效。程序性制裁属于一种以“剥夺违法者所得之利益”为特质的程序违法评价系统，有三个构成要素：（1）宣告程序违法，即违反法律程序所得的证据无效，如对非法证据排除，宣告证据失权；（2）宣告违反法律程序的行为无效，即宣告严重违反法律程序提起的公诉无效，如在英国、加拿大、美国等国，法官对滥用诉讼程序的严重违反程序的诉讼直接驳回起诉；（3）严重违反法律程序的做出的判决无效。上级法院发现下级法院的审判严重程序违法时，可以撤销原判，发回重审。这与“证据毁灭推论”评价的机制总体上趋同。但当前我国刑事诉讼立法中程序制裁方式仅适用于有限的非法证据排除与撤销原判两个层面，以程序制裁来抑制检控机关证据毁灭的规则建构，面临着适用条件与制裁手段不足的困境。立足于现有的司法资源，笔者的建议是：

1.侦查机关违反证据保管规定，向检察机关移送证据时出现证据链断裂的情形，而又无法补正或作出合理解释的，应当以非法证据排除进行规制。

侦查机关违反证据保管义务，损害证据完整性的行为表现在：移送扣押书证、物品时没有清单说明移送物的样态，移送复制件、照片、录像及复制件、副本时没有相关说明，对涉案物品鉴定后即销毁仅提供物证照片与鉴定意见的，这些行为影响到被告方的质证权，证据链的不完整，也使得涉案物证的真实性、与争议事实的同一性处于不确定状态，如果辩护人对此质疑，则不得以侦查机关的“情况说明”抗辩。侦查人员如果以出庭作证的方式主张“不完整证据”具有可采性，则侦查人员或法证技术人员及其他证据接触者应向法院说明（1）证据保管链的断裂对证据的同一性及性状并无实质影响；（2）保管链瑕疵不会影响到法院证据联系事实的相关性及确定性、同一性。否则，就不能视为“合理解释”，就应当排除这一瑕疵证据。根据我国刑事诉讼法第54条的规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或作出合理解释的，对该据应当予以排除。”当指控证据的同一性、确定性无法得到满足时，与违法程序收集证据一样均可能“严重影响司法公正”，前者涉及到的是证据的相关性，而后者涉及的是证据的可采性。

2.检控方证据保管不当造成损毁，或销毁、丢失的情形，有可能导致被告人无法利用罪轻、无罪证据接受公正审判的，应当推论被毁灭证据有利于被告方。

根据我国刑诉法第50条的规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，公安机关、检察机关应当全面收集证据，犯罪嫌疑人、被告人的罪轻或无罪证据可能分布在其全部证据之中，一旦出现毁灭情况，被告人的脱罪或罪轻的希望便会破灭。即便不从正当程序被侵犯的角度论证诉权保护，检控方具有证据收集、保管的义务，以及履行义务的便利条件，无论是出于什么原因，无论被毁灭证据的证明力如何，证据的毁损与灭失都是“国家所要求必须履行的行为尺度”不到位，检控方都必须为自己的过错行为承担法律后果，按有利于被告的原则推论，这也是刑事诉讼中“疑点利益归于被告”的体现。至于检控方证据毁损的主观归责状态，不应成为认定证据毁灭性的构成要件，因为故意与过失对被告方而言，本身就是证明对象的难点，加上被告方举证能力的虚弱，要求其举证，则会产生不公平之嫌，因为“中国目前刑事诉讼中被告方还缺乏有效承担证明责任的实际条件”。

3.检察官庭前拒绝开示证据，其在庭审中出示的“证据突袭”，应当以证据失权予以程序性制裁，由法院裁定其不得在法庭出示。

无论是英美法系还是大陆法系，检察官的角色都体现出了维护司法公正的“客观义务”。大陆法系检察官必须兼顾有利于和不利于被告的两方面情况，审判前向被告方公开全部卷宗，并允许检察官为被告利益提出上诉和申请再审；法制传统上属于普通法系国家随着正当程序观念的演进，实质上吸收了大陆法系检察官客观义务的精神，以“公正执法”的观念呈现，庭前的证据开示程序更为详尽。以证据突袭为表现形式的证据隐瞒，实质上是限制了被告方事先知情并抗辩的机会，剥夺了被告方的质证权，因而，以证据失权的制裁后果加以处理，禁止庭前隐瞒之证据在法庭中提出，此剥夺公诉方的诉讼预期利益比较符合法治国家的通行标准。

4.检察官违反刑事诉讼法第39条规定，审查起诉阶段拒绝向公安机关调取辩护性证据的，或是在审判程序中接到人民法院调取证据通知而拒绝的，人民法院可以推论该证据所证明的事实有利于被告，但该推论可反驳。与侦查机关的销毁、毁损致证据价值的丧失不同，检察机关拒绝披露证据时，毁灭行为尚具有可挽回性，事实真相还可以通过程序制裁的威力得以回复，此时，以可反驳的推论作为毁灭行为适用法律的效果，可以倒逼检察机关履行客观公正义务。人民法院在要求公诉机关披露时附带提出违反义务的不利推论后果，检察机关对这一推论事实的不成立承担举证责任。

本文开头所引之案例二中，行贿被告人宋小林及其辩护人向法庭申请调取的证人证言笔录被控方隐匿，人民法院可据此程序制裁机制，直接认定该名证人的证言有利于宋小林，以体现“违法得无利益”这一普适法理。

5.人民法院违反刑诉法第39条的，拒绝向检察机关调取辩护性证据的，则应适用“判决无效”这一制裁方式，由二审法院撤销原判，发回重审。

这一程序制裁的设想，在我国刑事诉讼法第227条中已产生了实施的土壤。本条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”情形，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

6.检控方拒绝出示与某一定罪证据相关联的有形证据，应当宣告该定罪证据失权而对其加以排除。

刑事审判中引入证据失权理论并使之成文化将会对我国刑事诉讼品质的提升有着重要的借鉴意义。陈满案中，控方因无法提供物证，人民法院可依法直接对该物证照片的证据资格加以排除，方可体现司法公正。而当下，终审法院浙江省高院只能从该物证的关联性层面否定了其作为作案凶器的可能性。对证据关联性的取舍更多凭借的是法官的经验判断，在保障显然面临着更多的不确定性。

对检控方违反证据展示义务，以及违反职业伦理规范的行为加以法律惩戒，几乎到了刻不容缓的地步。我国最高人民检察院2010年《检察官职业行为基本规范（试行）》以及先前制定的《检察人员纪律处分条例（试行）》均对检察官的行为操守作了明确的干预，检察官参与串供或者伪造、销毁、隐匿证据的；阻止他人揭发检举、提供证据材料的；包庇同案人员以及其他干扰、妨碍组织审查行为的，可以依照上述规范要求，从重或加重处分。但是在刑事审判实务中却存在大量公诉机关毁灭证据的现象，这些证据毁灭行为的发生又多以隐匿、拒不出示相关物证、书证或视听资料为主要表现形式。例如天津市某法院在审理一涉黑组织犯罪案件时，公诉机关指控被告人非法持有枪支，提供的证据包括“枪支”照片，以及公安机关关于该枪支具有杀伤力的鉴定意见。但被告人及其辩护人辩称，所谓的“枪支”只不过是被告收藏的玩具手枪而已，并要求公诉机关向法庭出示该物证。但公诉机关拒绝出示该证据，并声称公安机关的鉴定意见与照片足以证实枪支的实际存在。辩护人求证不得，干脆建议法庭建议立法机关增设“非法持有枪支照片罪”。

按照美国刑事诉讼的精神，认定公诉机关隐匿物证违反了正当程序，践踏了被告人的宪法权，而判令被告无罪，在打击犯罪这一诉讼目的占主导地位的当代中国，这种选择是否有超前之虞，值得研究。所以，笔者认为，可选择一种折中的制裁方式，即公诉机关一旦隐匿证据，就裁定其不得再向法庭提供与该证据的专家证言（鉴定意见）及其他证人证言，至少可以削弱指控证据的充分性。

证据失权的后果还应波及被告人供述。按照证据失权这一理论模型，因为不法行为的发生，便失去了向法庭再出示相关证言的权利。但如果一个案件中，公诉机关隐匿了被告人供述的同步录音录像，同样不应向法庭出示与该物证相关的被告人供述。如果说非法证据排除是对侦查机关违反刑事诉讼程序、侵犯人权行为的制裁与救济，那么证据失权就应该是对公诉机关违反证据开示（出示）义务、降低被告质证能力加以规制的最佳法律适用效果。

（二）扩展刑事诉讼法“毁灭证据”之外延

我国刑事诉讼中，与证据毁损这一概念对接的术语为“毁灭证据”。辩护方在刑事诉讼中申请调取辩方证据的三个区域是：辩护人向检察机关、人民法院申请调取罪轻、无罪证据过程；辩护人向人民法院调取检察机关收集的辩护性证据过程；开庭审判过程中。

第一个区域中，辩护人依据刑事诉讼法第39条向检察机关申请调取证据，其申请对象是“侦查期间公安机关收集被告人无罪或罪轻的证据材料”，如果能证明公安机关持有证据而拒不提供，或者公安机关违反证据保存义务，已使相关物证、书证灭失，无论出于恶意还是善意，则均可构成证据毁灭行为。首先，这里的“罪轻与无罪证据材料”如何理解？笔者认为，此处的罪轻及无罪证据，不能仅理解成影响定罪量刑的证据材料，记录证据保管链、决定各类证据合法性的诉讼性文书也应当被视作申请调取对象。比如扣押清单及物证照片、录像、复制件、副本的说明，可以证明已移送物证与案件的同一性与关联性；犯罪嫌疑人供述的同步录音录像、拘留逮捕文书、提讯证等，可以证明侦查机关收集指控证据的合法性，如果存在严重违法，根据我国刑事诉讼法证据排除规则，辩护方依法可以申请证据排除，因此，诉讼性文书也可以成为脱罪证据，同样属于侦查机关毁灭证据的对象。其次，指控证据的证据链缺损、证据完整性不够，足以影响事实认定，损害被追诉方合法权益时，应当认定侦控机关证据毁灭成立。如侦查机关在对相关有形证物鉴定后而销毁原物，仅移送鉴定结论的，如果辩方对鉴定结论提出异议，则毁灭证据成立。因为：（1）鉴定意见具有可复审性。我国刑事诉讼法第146条规定：“侦查机关应当把用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人，如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或重新鉴定。”第192条又规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或勘验。”这表明，我国刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人及被害人在认为鉴定意见存在疑点、鉴定意见与案件的因果关系不明确或者所提供的鉴定意见存在遗漏之处时，有权提请办案机关复审。而当侦查机关销毁有形证据后，犯罪嫌疑人、被告人就专门性问题申请复审的程序权就会被架空。（2）诉讼终结前侦查机关销毁物证妨害了犯罪嫌疑人、被告人寻求实质正义的机会。重新申请鉴定的程序权利同被追诉人寻求无罪与罪轻的实体权利联系在一起，重新鉴定可能帮助被告方脱罪或从轻、减轻或免除处罚。侦查机关销毁证据，可能会导致错误追诉。

第二个区域中，辩护人依据刑诉法第39条向人民法院申请调取“审查起诉期间人民检察院收集的罪轻、无罪证据”时，人民检察院有义务披露的证据范围是在审查起诉期间自行补充侦查的证据，以及检察机关退回补充侦查后侦查机关补侦的证据材料，如果辩护人认为以上证据可能利于辩护方，则检察机关必须披露，否则便构成证据毁灭。

第三个区域，在庭审中辩护方发现控方作为指控依据的证据没有罗列在提起公诉的“证据目录”中，即公诉方进行证据突袭的情况下，其向辩护人故意隐瞒证据，致使辩护方无法对证据进行有效质证，可能侵犯其公正审判权利的情形，应当视为证据毁灭。此外，辩护人自审查起诉之日起查阅、摘抄、复制案件的卷宗材料过程中，如果检察机关拒绝或以各种理由人为减少证据开示范围，则是证据毁灭的应有之义。虽然被告方在审判阶段也可以阅卷，但这一阶段的辩护人阅卷是发现脱罪线索、进行辩证据调查的绝佳时机，剥夺辩护人的阅卷权无疑会压缩被告人获得有效辩护的权利保障空间。