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【内容摘要】：国家公权力机关对调查取证资源和权力的垄断，衍生了检察机关的客观义务，要求检察机关客观、全面地取证、举证和质证，无罪推定原则也要求检察机关承担证明犯罪嫌疑人有罪的举证责任。但检察机关履行客观义务的过程并非制度设计所料想的那样一帆风顺，如在遇到被告人提出了积极抗辩的情况下，检察机关往往会陷入难以为对方举证的情况，举证责任应该如何分配就成为一个需要探讨的问题。本文从套现型职务违法行为为切入点，分析此类案件形成举证困境的成因，寻找解决困境的出路，认为增强控辩平等是困境解决的根本途径，其中最重要的是律师取证权的落实。

【关键词】：积极抗辩 举证责任 控辩平等

引   言

检察机关的客观义务是无罪推定原则具体落实的必然要求，但由于客观证据和言词证据陷入取证困境，客观公正原则的取证要求一直处于“理想很丰满，现实很骨感”的尴尬状态。检察机关过于关注和强加自己的举证责任，与对取证权力的垄断存在必然的联系。要想缓解这一困境就必须达成控辩平等的部分妥协。

 本文第一部分将阐述检察机关客观义务的主要内容，第二部分以套现型职务违法行为为切入，分析在以贪污罪定罪量刑的司法实践中面临的主要问题，分析评价实务界对相关问题的立场。本文第三部分从举证责任分配的角度分析检察机关客观义务陷入困境的主要原因，以解决举证责任困境为出发点，立足实践提供可供操作的解决路径。

一、检察机关客观义务的主要内容

检察机关的客观义务，又称检察机关的客观公正义务、检察活动的客观公正原则，是指检察机关为发现真实情况，实现诉讼目的，不应站在当事人的立场，而应当站在客观公正的立场上进行活动。检察机关客观义务的概念和制度源于德国，其定位基于检察机关所具有的强大的公权力，认为检察机关享有国家权力资源，控辩双方虽有形式平等，但实际资源享有不平等，因此对享有更多资源尤其是享有公民不可能获得的权力资源的一方，应当承担相应的约束性义务，这就是客观义务。如果不设定客观义务，就会出现权力与责任的严重失衡，以及控辩双方关系的严重失衡。因此“在职权主义或类似的制度构造中，不仅要设定检察机关的客观义务，而且较之对抗制应当加重这种义务，即由一种防范性的消极义务，进而要求履行有作为的积极义务——为对方利益而收集证据并提起上诉等。”从刑事司法制度的角度来看，检察机关客观义务不是可有可无的，它不仅关涉整个刑事司法制度的正当性，也是培育公众认同刑事司法制度的重要机制。

在大陆法系国家职权主义诉讼模式下，由于受无罪推定及有疑唯利被告原则的支配，刑事诉讼中证明被告犯罪事实的客观举证责任始终由检察机关承担。尤其是在被告提出积极抗辩的情况下，被告不必同时承担提供证据的责任，由于强调法官发现真实的责任和义务，被告的主观举证责任实际上转由法官承担，启动法官调查程序，由法官就抗辩事由展开证据调查，这个意义上的举证责任淡化当事人的责任。

根据我国刑事诉讼法的规定，客观义务的承担主要集中关于证据收集环节即取证环节的规定，即审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。该条集中反映了侦诉审三机关的“客观取证义务”，将客观义务的主体扩大到了侦查机关和审判机关，亦即除公诉机关以外，侦查机关和审判机关亦须站在客观公正的立场开展取证活动。这是因为根据我国刑事诉讼法，侦诉审三机关均享有取证权力，公安机关和检察机关自侦部门根据该法第一百一十三条和第一百六十二条行使取证权，检察机关公诉部门根据该法第一百七十一条行使取证权，审判机关根据该法第一百九十一条行使取证权。但在司法实践中，因取证经验和能力的局限，检察机关公诉部门和审判机关行使取证权的情况极少，证据的获取绝大多数情形下仍依靠侦查机关。关于客观举证义务的规定，主要体现在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定，人民检察院提起公诉，应当遵循客观公正原则，对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向人民法院提出。因此在我国，检察机关客观义务所针对的主体应当涵盖行使取证权的检察机关自侦部门和承担举证责任的检察机关公诉部门。

在我国，检察机关的客观义务还有一项衍生的原则，称之为“存疑有利被告原则”，即在刑事诉讼中遇到事实无法查清或查清事实所需成本过高的情况下，对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的决定或裁判。该原则在适用中可表现为许多情形：当事实在有罪与无罪之间存在疑问时，应该按照无罪来处理；当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，应该认定为轻罪；就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节；当无法确信某一犯罪行为是否超过追诉时效时，应当不再追诉等。存疑有利被告原则亦是无罪推定的延伸含义，对于保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，限制国家公权力的滥用有着巨大的作用。

二、检察机关客观义务的现实困境

实践中国家机关几乎垄断取证权，侦查机关片面取证、定罪思路型取证的做法广受诟病，移送审查起诉的往往是有罪、罪重的证据材料，对于罪轻甚至无罪的物证、书证、不利于定案的言词证据等，有时不入卷甚至刻意隐藏不予调取。因此检察机关的客观义务一直是立法和实务部门着重强调的法律规定。但有一类违法行为，侦查机关对于犯罪嫌疑人的积极抗辩无可奈何，甚至使检察机关陷入不知是否归罪的客观义务困境，这类违法行为笔者将其称之为套现型职务违法行为。

（一）套现型职务违法行为的主要特点

套现型职务违法行为，是指国家工作人员利用职务上的便利，通过虚报、冒领等违法手段，将公款套现并予以支配或使用的行为。从名词定义来看，套现型职务违法行为行为与贪污犯罪行为的表现形式极其类似。此类违法行为的主要发案特点就是形成现金流难以追查的小金库，钱款真实去向的查证难度大，以供事实认定的客观证据由于并不保留至公开的财务书证，灭失可能性大，办案过程中对言词证据依赖程度高，积极抗辩空间极大如犯罪嫌疑人对公款套现后的去向，往往存在“公务支出”一类的积极抗辩，使取证和举证过程陷入困境。实务部门曾有人提出类似违法行为呈现的三大特征——“其一，能够从证据上证明行为人利用职务之便，采取侵吞、骗取或者其他手段，已经把巨额的公共财物非法转移，国家或集体在事实上丧失了对巨额财产的所有权。其二，国家或集体对巨额财产的所有权在事实上的丧失与行为人非法取得的行为有着直接的因果关系。其三，巨额财产被行为人非法取得后处于什么状态上不明确，既缺乏能够证明巨额财产去向与用途的证据。表现为：巨额财产的存在状态不明即巨额财产未被查获；不能证明巨额财产被行为人据为己有；行为人供述财产的其他用途但却没有查实或无法查实，或者仅查实了部分用途仍有其他部分无法查实。”该文归纳了套现型职务违法行为基本特征，其发表于1997年，类似问题在二十年后并未解决，而是呈现出愈演愈烈之势。

（二）套现型职务违法行为的处理方式

由于“公务支出”概念的模糊化和去向查证的难度大，套现型违法行为以涉嫌贪污犯罪移送司法机关开始刑事诉讼程序一直处在比较谨慎和保守的状态。实践中针对类似积极抗辩的操作方式主要为“扣减法”，即针对犯罪嫌疑人、被告人存在的用于公务支出的辩解，在不能认定其为事先计划还是事后处分的情况下，采取“存疑有利被告原则”，倾向于将其从犯罪数额中予以扣减。但扣减法在实践中确实也引起极大争议，“在行为人已将部分财物用于公务支出的情况下，难以排除行为人准备将剩余财物继续用于公务的可能，根据疑罪从无原则，只能认定行为人不构成贪污、受贿罪，将导致贪污、受贿罪的规定被行为人规避。”而且，查证赃款去向无限扩大了司法机关的证明责任和证明范围。

2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“贪贿解释”）第十六条的规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。最高人民法院刑二庭庭长裴显鼎对该条进行解读时指出，“针对实践中常见的被告人辩解贪污贿赂款物用于公务支出的问题，明确根据在案证据可以认定存在贪污、受贿主观故意的，将不影响定罪。...只要是非法获取财物的贪污、受贿行为，不管事后赃款赃物的去向如何，即便用于公务支出或者社会捐赠，也不影响贪污、受贿罪的认定，以此堵住贪污、受贿犯罪分子试图逃避刑事追究的后门。”虽然权威部门对该条司法解释的出台持较为乐观的态度，但本文认为，此条司法解释在实践中难以解决相关行为辩解去向公款支出的问题。因为该解释所针对的行为与套现型职务违法行为存在本质的区别，主要就在于行为起始时“非法占有目的”的难以证明。如事先“私款公用”垫付后，将公款套现并将其用于个人支出，这种情况是否能认为存在“非法占有目的”？实践中对于套现行为发生时的“非法占有主观故意”是极难证成的，对言词证据的依赖程度高，客观反证的收集难度极大。因此，可以预估的是，“贪贿解释”第十六条在实践中很难实现预期目的。

（三）套现型职务违法行为中检察机关沉重的客观义务

对于套现型职务违法行为而言，侦查取证和提起公诉的主体均是检察机关，均需根据法律或司法解释的规定承担客观义务，但客观义务承担的限度依然值得关注。检察机关的客观义务在此类犯罪的取证、举证过程中存在争议。这主要反映在罪轻甚至无罪证据客观灭失或者部分纯系子虚乌有时，如何对举证责任进行合理分配。如犯罪嫌疑人提出积极抗辩称套现款项用于公务支出，此时其证明责任包括四项内容：提出事实主张、提出证据、进行说服和承担不利后果。但由于犯罪嫌疑人普遍被采取刑事强制措施，第二项“提出证据的责任”与检察机关客观义务相结合后，犯罪嫌疑人无罪、罪轻证据的调取工作主要由侦查机关完成，但此类犯罪的普遍特征是作案时间跨度长、客观证据极易灭失，而且其他知情人对积极抗辩的情况提供的也是模棱两可的书面证言，当无罪、罪轻证据因客观情况取证不能时，关于公务支出的证明责任应当由谁来承担？如一项极端情况：积极抗辩100万公务支出而只有1万查实，关于其他99万辩解面临的两条路径均存在一定的争议：辩解如果不予认定而作犯罪处理是否能排除合理怀疑；辩解如果从犯罪数额中扣减，此时犯罪嫌疑人又提出更多辩解又该如何认定呢？会不会出现所谓“嫌疑人动动嘴，侦查员跑断腿”的窘境呢？

三、检察机关客观义务困境的破解

（一）检察机关客观义务困境的主要成因

不得不承认的是，检察机关的客观义务存在与生俱来、不可回避的内在矛盾和外在冲突。所谓内在矛盾，是指检察机关作为侦查、控诉官员的当事人角色，与其作为法律官员尤其是作为司法官员的客观公正和中立要求有内在的矛盾。所谓外部冲突，是指强化检察机关客观义务，伴随着对作为前置条件的检察机关优越地位的认可，包括确认职权主义的刑事诉讼构造以及检察机关作为司法官的特殊身份，由此可能妨碍两造平等和诉讼构造的平衡，因此客观义务能否实现不无质疑。

面对套现型职务违法行为出现客观义务困境的主要原因，就在于在此类犯罪的侦查和审查起诉过程中，检察机关给自身强加了极其严苛和沉重的证明责任。而这一证明责任的强加，又有着极其深刻的制度根源，即取证权力（利）分配极不均衡。在我国，所谓取证、举证活动，基本上是由侦查机关、检察机关依据国家公权力予以开展。证据持有者对辩护律师的不信任以及辩护律师获取的书面言词证据几无效力，导致无论是客观证据的调取还是言词证据的收集都存在极大难度，从我国刑事诉讼法对于取证制度的设计来看，控方具有强制性的调查取证权，而辩方的调查取证权没有强制性。辩护律师开展的大部分工作是消极辩护，即以子之矛攻子之盾，从控方的案卷笔录中寻找出对被告人有利的证据，对指控的罪名进行攻击，以达到推翻或者削弱指控罪名的效果。加之，我国刑事案件尤其是贪污贿赂类犯罪案件对言词证据产生较强的依赖性，片面希望通过书面化的方式固定住本身并不具有强稳定性的言词证据，这一方面使证人的出庭机会大大降低，另一方面为避免证人反证、被告人翻供而提高此类犯罪案件的高羁押率，致使辩护方取证能力的进一步降低。在目前这种取证能力极不对等格局下，如果将积极抗辩的举证责任转由辩护方承担将导致辩护方的举证不能，造成一种实质上的不公平，这是检察机关必须承担客观义务的深层次根源。

法律要求检察机关承担的客观义务在实践中存在过度倾斜，并不全来自辩护方或审判机关压力，而在于检察机关对自己所被强加的举证责任无奈的认可。实践中，这样的制度设计是以“证据必取”为前提假设的，它低估了证据获取的难度，也高估了公权力机关的取证能力。让检察机关依据客观公正原则调取有利于辩护方的证据，虽然说内在动力不足是一个主要原因，但取证不能的情况也会经常存在。如客观证据的调取，上述描述的“幽灵抗辩”，检察机关在99%的数额犯罪中未取到相关的客观证据，但也无法判断取证不能的原因究竟是证据本身客观不存在还是证据持有者拒不提供，甚至检察机关也会怀疑侦查机关取证心态的影响，心中的怀疑得不到完全排除的情况下，对占据绝大部分数额的犯罪赃款是否认定则会形成难以抉择的困境。又如言词证据，在理想状态下，侦查机关依据客观公正原则调取的言词证据以笔录形式固定下来，应当忠实于事实原貌，不存在有利控辩任何一方的情况发生，但在实践中往往并不如此。一方面辩护方调取的书面证言效力受限、证人出庭率低，定罪量刑所依据的言词证据几乎都来自侦查机关，由于考核和错案追究责任的影响，无论从发问的方式、顺序来看还是控诉方对笔录记载内容的选择，言词证据取证路径大多是偏向定罪思路。但另一方面证人证言的提供者由于趋利性因素的影响，往往不会完全如实提供证言，逃避追责。这种情况下，检察机关也会对笔录性言词证据真实性产生怀疑，陷入对相关证据“取之产生合理怀疑，舍之证据链条断裂”的尴尬境地。

（二）辩护方权利的增强形成检察机关客观义务的相对削弱

要想从根本上缓解这种局面的出现，控诉机关必须做出最大程度的妥协，使一部分国家公权力如被垄断的取证权让渡给辩护方，强化辩护方权利的实现。现代诉讼是控辩审三方共同从事的司法活动，它们是不同的认识主体，扮演着不同的诉讼角色。诉讼任务要靠三方的共同努力才能完成，因此，维护控辩平等是一个基本要求。我们强调以审判为中心，就是在鼓励控辩双方平等互动，亦即平等对抗关系的实现。

辩护权是对抗与遏制错误侦查、控诉最积极的因素，发展与保障辩护权是促使检察行为客观公正并在检察行为不当时予以遏制的重要措施。加强辩护权也是加强庭审对抗、完善以审判为中心的重要路径。最高法院常务副院长沈德咏指出：“现代的诉讼构造，为防止一边倒，通过立法安排了刑事辩护这样一种对抗力量，从而形成了诉辩对抗、法官居中裁判的诉讼格局，从防止冤假错案的角度而言，推而广之，从确保所有刑事案件审判的公正性、合理性、裁判可接受性而言，辩护律师都是法庭最可信赖和应当依靠的力量。”

英美法系国家实行当事人主义诉讼模式，以对抗制为核心，举证责任的转换规则系解决困境的主要途径，即根据控辩平等对抗的诉讼理念，在被告人提出积极抗辩的情形下要求被告人对其抗辩事由承担举证责任。英美法系的学者们对对抗制程序持有一种乐观的信赖——允许对抗双方调查案件并提交证据，会产生充分的关于案件事实的信息，因为这种程序将关注自我利益和相互竞争的力量用于发现真相。对抗制的核心特征是诉讼双方之间的公平竞技——诉讼双方通过他们的律师，具有很大程度的自主权和对程序的控制权：他们收集并提交证据，并决定争议事实的范围。就司法证明程序而言，由专业化的律师主导证据收集、提交和法庭询问的过程，是对抗制的显著特征。

因此，检察机关客观义务意识的形成和制度的全面发展，需要与辩护权的保障同步开展。

（三）保障辩护律师取证权的具体措施

增强辩护方取证能力、适当扩展辩护权，可以打破公权力机关对取证权力的垄断，增强我国刑事诉讼制度的结构平衡。这一过程中，辩护方可以自由选择取证方式：其一，保障辩护律师调取书证、物证等客观证据的权利，在手续完备、程序正当合法的情况下赋予其调取的证据以完整的证据效力；其二，保障辩护律师询问证人的权利，在取证程序符合法定条件的情况下赋予其调取的书面证言以质疑或弹劾侦查机关调取的书面言词证据的效力，对于自相或互相矛盾的证言要求证人、鉴定人出庭接受质证，该途径则必须与证人出庭作证制度配套同步开展；其三，保障辩护律师的取证建议权、取证过程在场监督权，对于律师难以取证或者依法定程序应当由侦查机关取证的情况，由律师提出取证建议并在现场监督取证过程，或者通过联合取证形成互相监督制约的关系。对于律师在场的取证过程要形成笔录或说明性文字材料，律师应当签字确认；其四，赋予律师开展鉴定工作的权利，辩护律师依照合法程序对涉案人员、事项进行重新鉴定，形成鉴定意见的，应当作为证据予以质证，对于与待证事实或其他鉴定意见矛盾的，可要求不同鉴定意见的鉴定人均出庭接受质证；其五，探索建立调查令制度，“由律师向法院提出调查取证申请，法院通过发布授权调查令状，委托律师向有关单位和个人调取证据”，该制度设计赋予辩护律师的取证权一定的强制力，对司法资源的整合也有巨大助力。

上述举措能消除控辩双方对取证不能的质疑，明确辩护方提出积极抗辩主张情况下的举证责任分配，从而缓解辩护方积极抗辩过程中举证责任不明的困境，减弱建立在取证权垄断基础之上的客观义务给检察机关形成的巨大举证压力。在诸如套现型职务违法行为是否入罪的问题上尤其如此。值得注意的是，这种压力的削减并不是目的，因为无罪推定是刑事诉讼的原则，检察机关对于构成犯罪的举证责任不可转移；这一途径只是将加强辩护方的取证能力作为达至刑事诉讼控辩平等原则、形成庭前平等对抗的一种手段。同时应作出修改的是，刑事诉讼法第五十条的规定应当扩展到“全面举证、质证”环节，避免出现无罪、罪轻证据取证不质证的情况。

结   论

在现有制度框架之下，检察机关的客观义务已明确落实到法律和司法解释之中，在实践中对检察机关的举证活动产生极为重要的影响。为追诉犯罪，侦查机关可能片面取证导致检察机关难以全面把握案件事实，在某些罪轻或无罪证据可能存在而未调取的情况下，检察机关因客观义务的约束会对侦查机关取证能力和取证心态产生质疑，导致陷入是否将诸如套现型职务违法行为入罪或归于重罪、轻罪的合理怀疑。当辩护方只能通过阅卷而非取证的方式获取案件相关信息材料时，检察机关必然将自己的证据链条建立在自己取得的证据之基础上，不能将辩护方取证的材料有效纳入自己的证明体系。公权力机关垄断取证权，导致检察机关在一定程度上承担了辩护方取证方面的举证责任，检察机关调取辩护方证据，往往建立在并一定成立的抗辩基础之上，这时取证不能的责任划分成为控辩双方争议焦点，积极抗辩的举证责任问题成了烫手的山芋，被检察机关扎扎实实地握在了自己的手上。套现型职务违法行为查办过程中存在的问题，仅仅是现有法治环境下控辩双方不平等问题的一个极具代表性的缩影。本文立足于检察机关客观义务困境的司法环境和律师取证权保障的制度背景，分析了套现型职务违法行为陷入证明困境问题的成因，认为检察机关因客观义务约束陷入骑虎难下的困境必须破解，而破解的根本途径就在于加强辩护方权利、加强控辩平等，尤其是律师取证权利的行使，要求证人出庭接受质证，如此才能均衡被告方积极抗辩情况下的举证责任。