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【内容摘要】：本文从律师自身对传统辩护效果反省的角度，提出了效能辩护新概念。阐明了“效能转型”的必要性和具体要求，并就实现“转型”提出了十条策略。其中“质证组合拳”、“逻辑辩术” 、“迂回辩术” 、“反制式辩术”和“卷外证据法” 、“非法物证排除法”等，以案论“术”，遇技于理，情“法”交融，新颖而引人探索。

 

【关键词】：刑事辩护、效能辩护、效能转型、革新、自救

 

2005年以来，佘祥林、赵作海、呼格吉勒图等案被连续披露，法学界和实务界开始了前所未有的深刻反思。然而，律师业对其作为诉讼三角构架中的一个“边”的作用的反省，却还远未到位。我以为，错案之责，司法体制和运行机制种种弊端固然应首当其冲，但律师作为辩护职能的承担者，是司法机制运行中的一环。其能力、能动、能量以及与之相应的良心、良知和良德，亦应做深刻反省。目前，我国律师人数已近30万之众，每年法院受理的刑事案件数量持续飙升，而律师的委托参辩率（陕西：13﹪）和年人均办理刑事案件数（陕西：1），并没有随之同步增长，甚至还略有下降。“四症”和“三不”现象（即：思想上的侏儒症、物质上的偏利症、组织上的涣散症、心理上的麻木症；“不想辩”、“不敢辩”和“不会辩”）严重阻滞着刑事辩护的数量和质量。十八届四中全会“以审判为中心”的改革，要求事实调查、证据展示、控诉辩护、裁判说理在法庭， 要求发挥庭审的决定性作用，给律师刑事辩护带来了新的发展机遇。备受诟病，长期的、形式化的低效辩护、无效辩护、甚至负效辩护，已经走到了尽头。无奈的“死磕”辩护，似在给辩护业带来一缕光明的同时，却明显加深了法律共同体的撕裂。律师行业应该在危机中觉醒：只有凝聚力量，运足底气，抓住良机，革新自救，走专业化“效能辩护”的新路子，才能在司法改革中获得新生！

 

一、“效能辩护”的概念及其对律师的要求

（一）、“效能辩护”的概念

 大家知道，辩护之于刑事司法，发端于自行辩护，始于委托辩护和指定辩护。经过一个必要的形式辩护的阶段以后，就必然要走向成熟的实质性辩护阶段。

 

“效能辩护”，是我针对完全形式的无效辩护、基本形式的低效辩护和功能“异化”的负效辩护，而提出来的一个新的辩护分型，又可称作“实质性辩护”或“正量有效辩护”。

 

过去，陈瑞华教授使用过“有效辩护”的提法。笔者以为，单独提“有效”似乎难以说清刑事辩护这种实务型业务的复杂性。而律师的“能力”、“能量”、“能动”，才是实现辩护“有效性”的关键，因此，使用“效能辩护”的提法，可能会更确切地反映出辩护的质的内涵。

 

具体说，“效能辩护”，是指律师以其职业使命为指引，以提高辩护实效为目的，凭借专业技能优势，充分运用法定权利和能力，并通过促进改革扩大辩护空间，达到执业效果最大化的新的辩护形态。

 

在当前我国错案频发的特殊时期，死刑辩护的效能化推进，是当务之急。

“效能辩护”的外延，既包括“定罪”和“量刑”的实体辩护，也包括审前变更强制措施申请、羁押必要性跟进、“非法证据排除”等在内的全部程序性辩护。

 

如何以改革的眼光透视现实，抓住历史机遇，实现辩护的“效能转型”？需要重新认识辩护的价值，搞明白为什么会出现弱辩、弃辩、无辩、乱辩现象，关注辩护的无序竞争和异化如何与司法公正的使命对接；律师刑事辩护能否在危机中涅槃重生等追问，才能较好的回答辩护中如何找到控诉的“木桶短板”，用足辩护当量，实现辩护优势的问题什么是辩护？辩护就是在刑事诉讼中，享有辩护权的当事人和受其委托（或被指定）的律师，针对控方非法和错误的追诉，提出的质疑、辩解，反驳和辩论，以达到维护其合法权益和司法公正的目的。

 

按照这个定义，我认为，律师代理受害人，就其所受犯罪侵害事实所发表的刑事代理论辩，亦应被纳入刑事辩护范畴。因为论辩对象也是控诉机关。不过传统的辩护，是针对的是控方过犹的控诉，而刑事代理，针对的是不及的控诉。过犹和不及的控诉，本质都是不实和非法的控诉。这应与其代理的附带民事赔偿加以区别。

 

本文将以侵犯人身权利类犯罪为例，从优化刑事辩护效果的角度，对“效能辩护”展开探讨。

（二）、“效能辩护”对律师业的要求

1、高度的专业性和高门槛的严格准入，要求：术有专攻，高精起步，宁缺毋滥，平实推进。   

2、强烈的使命意识和职业荣誉感，要求：重整队伍，重拾信念，实现辩有尊严，辩有效果，劳酬相当，不做花瓶。

3、科学合理的利益激励机制，要求：凝聚力量，重构价值。发出声音，引发关注。促进体制革新。

 

    辩护“效能转型”，律师应具备以下素质：

（1）忧国忧民的政治情怀

（2）独立健全的职业人格

（3）精湛、专业的辩护技能

 

二、律师辩护的专业技能

什么是辩护？ 什么是辩论？它们之间的关系如何？

辩论是指在法庭上，辩方律师针对控方带病的证据和错误的观点，进行的否定、揭露、反驳和评价的过程，以及在该过程中所发表的论证意见。庭审辩论是律师刑事辩护的重要内容，辩论是律师应有的基本功和必备的基本能力。

辩护的专业技能，包括律师执业中应具备的基本能力和辩护中具体的操作技巧。

 

基本能力，又包括积极的辩护能力和执业中的“自制”能力。

前者解决的是“有为”的问题，后者解决的是“有不为”的问题。刑辩律师要做到有为，有不为。面对复杂险要的执业环境，只有知进知止，进退自如，勇于担当，才能做到“甘白俱能受，升沉总不惊”。

 

积极的辩护能力包括：

1、扎实法学功底基础上的专业操作能力；

2、运用现代科学技术知识解决案件具体问题的能力；

3、科学敏锐的思维判断能力。包括缜密的逻辑思维能力、反应和归纳能力、控时控场能力和即时表达的演讲能力。

4、驾驭语言文字的能力。包括雄辩的口才和文字运用以及处理的能力；

论辩语言要求简明准确、巧妙到位，略带幽默。文字运用要求“词语精当，文理畅通，修辞准确，巧用辞格。”做到论点明确，论据可靠，论证有力。

5、掌握和运用新型信息技术的能力。

6、运筹、协调和创造性说服和工作的能力。包括公关、交涉、利用各种资源和工具的能力。

    

        执业中的“自制”能力，是指律师执业中的自我控制能力，不得感情用事。

律师辩护论辩与检察官控诉论辩，最大的区别，除明显的对抗性，就是可选择性。可选择性即：打得赢就打，打不赢就走。但这只能作为宏观上一条选准目标的手段，以保障敢打必胜的目的。不能成为逃避辩护责任的一种托词或借口。

刑事辩护的三条基本策略是：迎风而上；剑走偏锋；顺水推舟。

要求：辩护论点和依据一经确定，必须经得起检验和反驳，必须具有攻无不克，战无不胜的力量。故律师要减少随意性，要有“自制”能力。

 

“自制”能力具体要求是：

1、没有根据、法律关系不明，自己尚未搞清楚的问题，坚决不言。

2、没有充分准备和足够把握性的事项，绝不随意为之。

3、控制感情，确保高度的职业理性（客观性、合法性和平和性）

 

三、效能转型的十个对策和方略（限于篇幅，部分策略只列标题和要点）

（一）、以“为生民立命”的情怀和“血荐轩辕”之勇，运足自信与担当的底气   

 要点：“脊梁”精神源于信念和价值的重构。

迅速觉醒，凝聚力量，抱团聚暖 革新自救。

 

（二）、明确目的，主动出击。举一反三，带着“问题”去会见

要点：眼中紧盯“目标”，心里要有“问题”。 围绕全案搜集信息，发现疑点，理出提纲。对照卷宗，反复斟酌。利用会见，当面提问，反复求证。

提高会见效果的会见“攻心法”：

首先要以人性化的心理切入，发现并巧妙激活其人性中的善意和良知，畅开心扉，取得信任，实现良性沟通；

其次，是利用供词心理规律，以“动”式探试法和“静”式观察法，结合其他证据，对其供词的真实性作出甄别。

第三、适度引导，发掘最有价值的案外新证据或辩护线索。

第四、最后一次会见。要结合辩护方案，做好庭前辅导。

与犯罪嫌疑人、被告人及其亲属理性沟通的技巧要决：

耐心倾听不轻信；客观分析不夸口；

积极服务但不违背规则，以防被人错误利用；

亲属代委托的，会见时要先经当事人书面确认。对亲属和当事人，在告知其权利义务和风险时，要经书面签认。决不承诺包揽诉讼结果。

 

（三）“复合”式阅卷法

要点：“复合”式阅卷法，是指把阅卷和会见、调查相结合。首先通过阅卷发现疑点，形成会见提纲。再通过会见，结合调查，梳理出辩点。然后再通过会见和对照卷宗，排筛出辩护焦点问题，即找到控诉证据体系中的“木桶短板”。如此往复，通过洞察细节，反复甄别，精思熟虑，就可能会形成一个较成熟的辩护方案。有时还可能会意外发现被疏漏的案外隐情，使个案辩护出现“柳暗花明又一村”效果。

 

一般阅读卷宗的技巧要决：

浏览全案掌握概貌，凭借“摘要”，精思熟虑。

读懂细节，发现问题。制表绘图，再做梳理。

反复揣摩，形成辩护思路。

（四）、果敢缜密的调查，杀出一条“效能辩护”的血路

要点：果敢而缜密的调查，是取得核心辩护证据，获得辩护成功的前提和基础。也是实现“效能转型”的关键。实践中，很多无罪案件的辩护成功，都与获得核心辩护证据息息相关。如何在防范风险前提下，有效地获得关键的辩护证据？

 

1、以智慧巧取，勇于担当。精心设计，避实就虚，利用条件。但要注意：

一是对控方已经调查过的证人，原则上不去调查。即使有疑问，也应通过申请控方证人出庭接受质证的方法，或者通过申请法院调查取证的方法加以解决。要坚决杜绝一个人单独向控方证人调查取证。

 

二是努力寻找和发现控方证人以外的新证人。取证前要做好录音、录像、在场见证人等充分的准备工作。取证方法，要严格按照《律师办理刑事案件规范》第四节《调查和收集案件有关材料》和第五节《调查和收集证据》的规定办理。特别要注意，在调查笔录中要有告知证人不得做假证，以及做假证要承担的法律责任的内容。律师做的《证人调查笔录》要有与之相应的证人自书的证言相印证。但切记不要由律师代为起草证言，再交由证人誊写的做法。　

 

三是要努力寻找和发现新的书证和物证。

 

2、以道义的力量求得公众的理解、配合和支持。

 

3、利用新的科技手段，寻求新的物证鉴定检验结论。

 

一般搜集证据的技巧

要决：

利用侦查卷宗，取我所用；掌握线索，申请调取；

利用《准许调查书》，选择在场；

瞄准目标（有载体形式的证据和控方未曾发现的证人）亲自调查。笔录提示权利义务（即：律师的调查笔录，对调查对象要有告知其权利义务的内容）。安全防范，一并跟上。

 

（五）、以质证“组合拳”，强化庭审辩护效果

 

要点：律师的庭审辩论，按照适用刑诉法解释218条，已分为质证辩论和法庭辩论阶段的辩论。质证辩论，是质证阶段，律师针对控方的举证所逐一发表的质证和辩论意见。法庭辩论阶段的辩论，是律师在总结归纳质证辩论意见的基础上，发表的对被告人定罪量刑综合性的辩论及其意见。

 

质证阶段的质证和辩论，是法庭辩论阶段的辩论的基础，也是辩护成功的前提。

质证“组合拳”，是指质证阶段，要“质”中有“辩”，“辩”中巧“驳”，“质”“辩”“驳”捆绑连发，以充分揭开控诉假证真面目，为辩护成功铺平道路。

“质”中有“辩”，就是对控方带病的证据当庭进行的质疑、质问、对质和辩驳。“辩”中巧“驳”， 就是对控方对辩方的质证意见，进行的反驳和评价。

质证辩论，要抓住重点。重要的关键性证据，要利用庭前会议，提前提示法庭，实行一对一的反复质辩。

要结合“非法证据排除”一并进行。

要充分利用当事人的积极配合。

质证结束时，要提示法庭当庭就该证据的效力做出裁定，至少要完整的记录在案。

法庭提问、质证、举证的技巧

 

要决：

准备充分，运足底气。旁敲侧击，急转提问。

瞄准目标，有的放矢。

突出重点，反驳有力。单刀直入，一针见血。

举证有序，列表展示，重点备注，提示法庭记录。

 

庭审辩论的技巧

要决：

瞄准“短板”占领“高地”，先声夺人势如破竹

高、低两手预案      保低争高不余其力

列出靶子有的放矢，以子之矛击子之盾，

引证有据推理缜密，措辞精当说理到位。

先破后立逻辑有序，层层剥笋结论明晰。

质证辩论积极出击，法庭辩论归总升华。

法庭辩论具体的技巧，我觉得反诘法值得一提。反诘法，可以引出辩论对手作答，进而以所答的内容为依据进行论辨。是法庭辩论的重要技巧。

 

所谓反诘，就是用提出疑问或提出问题的方式，表达自己反问、追问、责问的意思，以达到肯定“问题”，加强语气和论辩效果的目的。论辩中巧用反诘法，不仅能使对手陷入矛盾之中，有时还能迫使其承認自己的错误。我们可以从苏格拉底反诘法中得到有益的启示。

 

例如有个企业职员承包贪污案，由于主审法官不懂成本核算，在与律师交换意见时，振振有词，坚持自己不扣成本计算侵占额的意见。辩护律师耐心讲完企业成本核算的理由和依据后，诚恳却又采用反诘的方式说：“难道这些已经实际支出的费用（成本），还有必要让被告人担责和退赔吗？”主审法官闻言无以接对，只好不好意思地说：“你别说了，反正咱俩肯定有一个不懂的。”实际上是当面巧妙地承认了自己的缺点。

 

反诘法中提出的“问题”，可以是假定的提问，也可以是据实的提问和追问。如果是后者，必须要有确实充分的依据。如有一次出庭时，我事先观察到法庭尚未安装录像监控系统，但法庭辩论中公诉人凭感觉称我在辩论中“讥笑”了他，不依不饶。我便当庭提出调取录像，以验是非。因为审判长心里明白没有“讥笑”，也没有“录像”的底细，便立即口头要求公诉人“到此为止！”“窘迫”遂被化解。如果是前者，要注意的是，提出的“假定”的事实，必须是常识性的，或者是无争的和公认会存在的“事实”，而且这个“事实”还必须是对手尚没有注意到的。不可以随意胡编乱造。否则，不仅达不到“将”对手“一军”的目的，还可能弄巧成拙，给对手留下反攻的“口实”。

 

（六）、逻辑辩术

逻辑规则的方法，能使庭审质证和辩护的效果倍增。

要点：有利，有理，有力，还要有“节”

辩护中常见的问题。表现为：

1.思路不清晰，辩护的重点偏离或者不集中。

2.辩护词废话、空话、大话多，层次和条理性差

3.逻辑混乱

 

（七）、迂回辩术

要点：欲擒故纵，设“局”绕行，调头倒逼。

 

（八）、后发制人的“反制”式辩护

要点：跳出“围城”，另起“炉灶”，反击一掌。

 

 (九)、社会调查报告

1、死刑被告人主观恶性和人身危险性社会调查

2、专门事项社会调查

目的：引起审判机关重视，强化辩护力和效果

 

（十）、纵横捭阖闯关夺隘

1.内联外协

2.争取舆论

3.趁势借风

4.顺水行船

 

以上内联外协，争取舆论支持，是合众之术。而趁势借风，顺水行船，似可称作辩护中的连横之策。

 

四、刑事辩护案有效性探试

成功辩护案例（一）：

高进发强奸杀人案，成功辩护的思路、方略和过程：

1.避开锋芒，寻找案外线索

2.居高临下，攻克核心物证

3.以子之矛，击子之盾

4.反用证人证言

5.借佘祥林案巨大影响，救高进发出狱

 

成功辩护案例（二）：

张庆林抢劫杀人辩护案

排除非法证据，是取得辩护成功的关键