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【内容摘要】：1979年《刑事诉讼法》所规定的辩护人责任历经1996年、2012年两次发展变化，通过分析比较这两次发展变化，我们不仅能够看到我国辩护制度的完善，还能够体会到刑事辩护律师在实际辩护工作中的种种困境。笔者从法条变化的分析比较出发，结合辩护中的一些常见问题，漫谈式地叙说刑辩律师的责任问题。本文共分为四个部分。

第一部分论述了我国刑辩律师责任的两次发展变化。我国刑事诉讼法的两次修改彰显着我们国家刑事诉讼法律制度不断朝着科学化、民主化迈进，我们国家对于被指控人的认识、对于辩护权的认识以及对于律师制度的认识有了大幅度的变化。我国刑辩律师的责任在这两次变化之中，也有重大的变化，这些变化正是基于我们国家对辩护制度的不断认识，对人权的更加重视。

第二部分从律师定位的角度来论述刑辩律师与委托人、被指控人、侦查机关以及公诉机关的关系问题，进而期望能够对刑辩律师的责任有一个相对清晰的界定。

第三部分从实务角度来分析我国刑辩律师责任的落实。在我国的理论界和司法实务界，通常将一个完整的刑事案件划分为侦查、审查起诉、审判这三个阶段。本部分也基本按照这三个阶段来分析探讨我国刑辩律师针对各个阶段的不同特点进而在具体诉讼阶段的责任落实问题。

第四部分论述我国刑辩律师依法履责的重要性。通过总结国内外对于刑辩律师责任的误读以及冤假错案产生的原因，进而对我国刑辩律师的责任进行反思，并提出我国刑辩律师应当有责任心、认真履职，因为责任高于热爱。

【关键词】：刑辩律师的责任被指控人辩护

一、刑辩律师责任的两次蜕变

1979年《刑事诉讼法》第二十八条规定辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。1996年《刑事诉讼法》第三十五条规定辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。2012年《刑事诉讼法》第三十五条规定辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。上述三部刑事诉讼法均对辩护人的责任进行了界定，然而，每一次界定中的变化都彰显着立法者的智慧。

通过对三部刑事诉讼法关于辩护人责任规定的变化进行分析，我们不难发现刑事诉讼法的进步之处：1996年《刑事诉讼法》与1979年《刑事诉讼法》相比，辩护人责任的规定中增加了一个称谓“犯罪嫌疑人”，律师可以提前介入到侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助；2012年《刑事诉讼法》与1996年《刑事诉讼法》相比，辩护人责任的规定中减少了一个“证明”的词组，强调了对被指控人诉讼权利的保护。辩护人的身份提前至侦查阶段，刑辩律师进行程序性辩护有了更加明确的法律规定，尤其是进一步明确了刑事诉讼中的举证责任在公诉人。

（一）不仅仅是增加了一个称谓：“犯罪嫌疑人” 

1949年2月22日，《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》的发布已经预示着中国法治进程将在一路坎坷中慢行。直到新中国成立30年之际，1979《刑事诉讼法》才在匆忙之中被制定并颁布，这部仅有一百六十四个条文的法规虽然开启了当代中国刑事诉讼法治化历史进程的“闸门”，但其粗疏、原则，无不成为权力得以滥用的制度漏洞。1979年的《刑事诉讼法》处处体现出了以犯罪控制为主的特点，侦查机关权力独大，被指控人毫无辩驳之力，“被抓的就是坏人”这一思维定式在侦查机关人员的大脑中根深蒂固。然而，伴随着改革开放以来的民主和法制建设，犯罪及与犯罪作斗争的形势发生了新的变化，固有的理念已经跟不上时代的潮流，修改刑事诉讼法的社会需求已经迫在眉睫。自1993年起，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会开始对《刑事诉讼法》的实施情况和问题进行调查研究，并广泛征求意见，进而拟订了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》。几经审议，修正案最终以《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》的名称获得通过。修正后的《刑事诉讼法》第三十五条所规定的内容与1979年《刑事诉讼法》第二十八条的规定内容相比较，看似仅仅是一个“犯罪嫌疑人”称谓的增加，而实质上是立法者对辩护权的再认识。刑事诉讼程序中，由于律师的提前介入，被指控人的辩护权得到了进一步的保障，而且被指控人在侦查阶段的称谓变化使得其权利存在得到进一步保障之可能，这一称谓的变化也系无罪推定原则在形式层面上的体现。“欲言顺则需先名正”，犯罪嫌疑人与被告人称谓的区别正慢慢为人们所接受，蒙怨者的呐喊正在不断唤醒沉睡中的大众。当然，律师的提前介入、被指控人的权利扩大需要一个漫长的过程，且一路伴随着的是律师执业风险的进一步加大。              

1、刑辩律师的权利提前

与1979年《刑事诉讼法》相比较，1996年修订后的《刑事诉讼法》明确地规定了刑辩律师参与刑事诉讼程序的介入时间由原来的审判阶段提前至侦查阶段，但在侦查阶段，刑辩律师所提供的仅仅是法律帮助，而非行使辩护权；刑辩律师辩护权的真正行使是由开庭前七天的审判阶段延伸至审查起诉之日起。本次修订之前，法院一般也是在开庭前七日才履行告知义务，这样刑辩律师就没有充足的时间来准备辩护，进而无法产生应有的对抗效力，走过场也就不可避免。

根据1996年修订后的《刑事诉讼法》第九十六条之规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。这一原本应当是进步的规定，在实践中却一再被曲解扭曲。律师依据本条可以提前进入刑事诉讼程序，然而却未被明确诉讼地位，这种“名不正则言不顺”的情形，直接导致了司法实践中律师在侦查阶段不仅不具有刑事辩护人的地位，也不具有诉讼代理人的身份，甚至就连一般诉讼参与人的地位也没有被确定。依据本条，会见批准本应是个案，而实际中的会见几乎都要经过批准或者变相批准，即使经过批准的会见，侦查机关也几乎全部派员在场！职业上的对抗性不断显现，徒法不足以自行，如何使得法律真正落实，在当前更多的是需要对掌权者的规制。

不过冷静想想，用历史的眼光来看待当时的法规变化，1996年修订后的《刑事诉讼法》在当时也算得上是一个巨大的进步。作为一个法律职业群体绝不应该拿今天的标准去衡量前人，做“事后诸葛亮”。1996年《刑事诉讼法》修订后，“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”、“了解案情难”等数难问题一直困扰着刑辩律师前行。事实上在1996年修订以前，会见、阅卷、调查取证、了解案情等方面的种种难题也就早已存在，甚至于连最基本的规定都没有。一名积极的法律职业者不应当是一个满腹牢骚和抱怨的人，我们应该看到“一直遭受谴责的侦查机关派人在场问题在今天已经解决了”。正如德国著名刑法学家耶林在其所著《为权利而斗争》中所言，“一些为公众判断早就谴责的制度，常常仍然可能长久地苟延残喘。使之得以保全的，不是历史惯性，而是关涉其存在的利益的抵抗力量。”妨碍刑事追诉的借口一次次被揭穿，被指控人的权利保障史不断彰显着一国民主法治进程的发展史。刑辩律师不能丧失信心，谨小慎微，也要努力前行！

2、刑辩律师的执业风险加大

哲学上的对立与统一性在刑辩律师的权利与义务方面也体现的十分明显，任何权利的行使往往都伴随着背后可能会随时出现的风险。1996年修订后的《刑事诉讼法》虽然通过赋予被指控人更大的辩护权，进而在形式上也赋予了刑辩律师更大的辩护空间。然而，该法同时在第三十八条作出了以下禁止性规定：如不得帮助被指控人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。与此同时，1996年通过的我国第一部《律师法》第四十五条也进一步明确了前述行为的行政后果与刑事后果。1997年刑法修订，长期以来为律师及学者们诟病的“律师伪证罪”正式以《刑法》第306条的形式登上历史舞台，并被形象地称为“悬在刑事刑辩律师头上的一把达摩克利斯之剑”！

1997年，一度被称为中国律师的蒙难年。为此，全国律协还专门成立了维权委员会，根据2000年全国律师维权委员会统计的数据，从1995年以来，已有122个律师因为种种原因被追究、被起诉、被通缉。尽管被追诉的律师中确实存在部分律师违法犯罪的情况，但也确实存在很多职业报复的情形，在刑辩律师的人身安全都无保障的情况下，我们很难奢望刑辩行业能够健康发展。目前，律师的职业风险不断升温、愈演愈烈，职业报复日趋常态化、恐惧化。在非常典型的“北海律师事件”中，杨在新律师虽然在调查取证时进行了严谨防范，并进行了录音录像，而且录音录像所反映出的取证过程没有任何问题，但仍然被采取强制措施。更恶劣的是，在这次事件中，有两位律师根本就没有进行调查取证，也被以同样的罪名抓了起来。重庆打黑过程中所产生的刑辩律师“李庄案”更是开创了被告人通过以出卖或诬陷律师来保全自己的先河，律师与当事人之间如果没有了起码的信任，毁灭律师制度就易如反掌。

（二）不仅仅是减少了一个词组：“证明”

1996年《刑事诉讼法》的修订，是我国刑事诉讼制度和司法制度的重大改革，反映了我国改革开放以来立法、司法领域发生的观念变化，它不仅为实现司法公正提供了重要的立法保障，同时也促进了程序公正的意识和保障人权的观念在司法工作人员中的普及和提高。然而，1996年修订的《刑事诉讼法》在证据制度、辩护制度、强制措施等方面均存在众多需要进一步明确或亟待解决的问题，法律的滞后性也不可避免地体现在了1996年《刑事诉讼法》中。伴随着修订后的法律实施过程，越来越多的问题被发现，理论界与实务界对修订法律的呼声引起了立法届的高度重视，冤假错案被频繁地披露不断揭示着刑事诉讼制度的缺憾。于是，全国人大常委会法工委从2009年初便开始着手刑事诉讼法修改方案的研究起草工作。2012年3月，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定。修正后的《刑事诉讼法》第三十五条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。本次修正，不仅仅是对刑辩律师责任的新认识，而且进一步从立法上明确了刑辩律师的双重责任：一是实体性辩护，即辩护人应“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”。辩护人的实体性辩护责任，系围绕犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑等实体问题而展开；二是程序性辩护，即辩护人应“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，包括为犯罪嫌疑人申请取保候审、申请变更解除强制措施、申请排除非法证据以及代为提起上诉等等。

本条与之前的规定相比较，立法机关通过去掉“证明”一词，不仅进一步明确了刑辩律师的责任，而且强调了刑事案件中的举证责任在控方，同时，立法机关还通过在本条增加“维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利和其他合法权益”的方式，进一步扩大了刑辩律师在刑事诉讼中的辩护空间，使得辩护类型进一步细化。

1、一个必须坚守的阵地：举证责任在控方

我国的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法中均规定了不同的举证责任，举证责任作为证据制度的核心内容之一，彰显了立法者的价值取向，它常常被理论界称为“诉讼的脊梁”，一直以来为各国诉讼法学界高度重视。通过分析比较2011年8月立法机关公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》与今天已经生效实施的新《刑事诉讼法》，我们发现草案一审稿多了一个但书规定，即：“被告人有罪的举证责任在公诉案件中由公诉机关承担、在自诉案件中由自诉人承担。但是，法律另有规定的除外。”这就预示着，举证责任、人民法院定罪、不得强迫自证其罪、疑罪从无等已经与新《刑事诉讼法》第三十五条相统一，构成了具有中国特色的无罪推定原则，体现了我国立法机关已经在法律规定层面，认清了刑事案件中的举证责任问题。

现在看来，1979年《刑事诉讼法》和1996年《刑事诉讼法》均存在的“证明”二字危害甚远。原来规定“证明”，相当于规定辩方有举证责任，把“证明”二字去掉，等于去除掉了辩方的举证责任，辩方只需要提出材料和意见，陈述理由就可以了。这就要求审判机关在今后的审判活动当中，在认定犯罪事实的时候，不能再让辩方举证，并且不能以辩方理由没有证据支持为由，判决对辩方观点不予支持。更为重要的是，审判机关将来在判决书上也要避免再出现“辩护理由没有证据支持”之类的表述。刑辩律师在履行职责过程中，遇到举证责任分配不当的情形下，一定要坚守举证责任的阵地：证明被指控人有罪的举证责任在控方。

2、程序性辩护的法定化

新《刑事诉讼法》第三十五条新增了刑事刑辩律师应当维护被指控人的诉讼权利，预示着辩护人不仅仅要维护被指控人的实体权利，还要维护被指控人的程序性权利。在笔者参与的上海某中级人民法院所审理的一起诈骗案件中，公诉人横眉冷对被告席上的十二名被告人，频频使用“一群骗子”的辱称来代指尚在接受审判的被告人。面对这种情形，能够举手反对者仅有两名刑辩律师，能够真正得到审判长准许的没有一人。刑辩律师之所以放弃一些对抗，除了内心想通过尽量减少对抗来获得重点突出的有效辩护之外，基本上就是不敢或不懂的如何依法为被指控人进行有效的程序性辩护。在法治的缓缓前行中，刑辩律师已经有了许多可以依据的法规，结合两个“证据规则”的出台以及现行的“非法证据排除规则”，辩护人进行的排非程序、申请回避等均属于辩护人进行程序性辩护的类型。这又被称为“诉中诉”、“案中案”或“审判之中的审判”。刑辩律师不仅要敢于依法辩护，而且要善于依法辩护。

鉴于目前《刑事诉讼法》不仅规定了刑辩律师在侦查期间可以以辩护人的身份为犯罪嫌疑人提供法律帮助，而且明确规定了刑辩律师可以进行申请逮捕必要性、羁押必要性审查；对违法侦查行为，可以向侦查监督部门申诉、控告！刑辩律师应当具备程序性辩护的意识，通过要求听取律师辩护意见、要求召开庭前会议、要求进行非法证据排除等方式，尽职尽责地完成新《刑事诉讼法》第三十五条所确立的责任。法律到底是纸上的空文，不幸这又是不可磨灭的事实。刑辩律师只有将纸上的空文运用起来，让空文爆发应有的生机，程序性辩护应当成为刑辩律师主动进攻的武器，所谓控辩审应有的“平等武装”仅仅依靠刻板的条文是无法完成的，将刻板的法律条文转换成利剑，我们才能真正完成新《刑事诉讼法》所交给刑辩律师的任务。认真对待已经赋予的权利，为权利而斗争是刑辩律师的使命！

在目前笔者所能查询到的论文资源中，能够相对透彻地谈论新《刑事诉讼法》之前关于刑辩律师责任问题的文章，尤其是针对《刑事诉讼法》第三十五条而出现的文章中，上海律师张培鸿、翟建所写的《证明还是反驳》一文相对具有代表性。该文详细论证了刑事案件中举证责任应当在控方；刑辩律师不负有证明其当事人无罪的举证责任，而应当主要以反驳方式，指出控方证据的瑕疵，推翻其指控的事实，令指控不能成立。但笔者对该文中提出的，“在刑事辩护活动中，提出无罪或罪轻的证据不应当是辩护人的责任”的观点持不同意见。

笔者认为，《刑事诉讼法》第三十五条明确规定了刑辩律师有提出材料和意见来维护被指控人合法权益的责任，而提出材料和意见就是对辩方观点的一种证明，对控方观点的一种反驳。在实际操作中，刑辩律师提出材料更接近于一种证明的行为，而提出意见更多是一种反驳行为。无论律师在刑事辩护中所为之行为是“证明”还是“反驳”，它都不同于证据法上的举证责任。所谓的举证责任，更多的是强调一种义务，“根据谁主张谁举证的原则”，刑事诉讼中指控被指控人有罪的举证责任理应由控诉方来承担，新《刑事诉讼法》对此也已经作出了明确规定。如此以来，刑辩律师的证明责任更是一种职业责任，是为了维护被指控人的权利而进行的一种辅助抗辩义务！

拿理论界与实务界曾产生巨大争议且至今尚有争议的一个罪名，“巨额财产来源不明罪”举例说明。鉴于该罪名系1997年刑法修改时新增罪名，笔者在中国裁判文书网通过关键词“巨额财产来源不明罪”搜索自1997年3月份至2015年9月1日的判例信息发现：该罪名自设立以来从未单独适用过。该罪总是成了贪污罪、贿赂罪、滥用职权等罪名的附带罪名，实际上为腐败分子们提供了一个兜底条款，从而使该罪存在着构成要件的独立性和实践上的附随性。根据这一罪名的法律规定及在实际运用中的上述特点，笔者认为，要指控被指控人触犯该罪名，公诉机关首先必需要证明被指控人拥有巨额财产或支出，其次应当证明其具有合法来源的财产部分（比如：工资、奖金、理财等合法所得收入），再次还应当排除其他违法所得的财产部分（比如：贪污、受贿等）。巨额财产来源不明所对应的数额就是被指控人拥有巨额财产或支出的总额减去合法来源的财产部分，再减去其他违法犯罪所得的最终数额。实际上，公诉机关证明了上述内容就已经完成了举证责任。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：《刑法》第三百九十五条第一款规定的“不能说明”，包括以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性。对于能够说明来源的，不论是否合法，都应该扣除。该会议纪要也反映出，辩方只要能够说明来源或存在来源合法的可能性和合理性即可，这也就相当于律师依法提出了被指控人无罪的材料和意见，致使控方的证据达不到确实充分的标准。通过分析“巨额财产来源不明罪”的证明标准我们不难看出，刑事案件中认定被指控人构成犯罪的举证责任只在控方，而刑辩律师在辩护中的证明责任主要来源于刑辩律师的职业责任和职业伦理，刑辩律师在辩护中的证明责任属于职业责任而非程序法语境下的“举证责任”。

目前，我国的律师辩护制度还很不完善。律师在场权、沉默权等权利还在讨论中；以“国家权力”或“政治权力”为代表的权力始终具备随时突破法律控制的可能；刑辩律师的调查取证权形同虚设且随时危及律师的人身安全；在这如许多的现实面前，笔者认为，无论是理论界还是司法实务界都应当认真分析我国现有的法律制度，真正从推动民主法治的角度看待并解释我国现行的法律条文。刑事辩护中的“证明”与“反驳”绝非系证据法意义上的举证责任，更不存在刑事诉讼中举证责任倒置问题，否则，所谓的控辩审“平等武装”将永远是一个神话。

二、透过刑辩律师的定位看刑辩律师的责任

全国刑委会主任田文昌律师曾说到，我非常希望有人能写一篇文章，题目就叫“律师是个什么东西？”因为很多人就是不知道律师是个什么东西，甚至认为律师不是个好东西。实际上，我们律师自己也有很多人没有做到准确定位，尤其是在刑事辩护中，至今还有律师打着独立行使辩护权的旗号，在被指控人坚持不认罪的情况下，却继续强行为其作罪轻辩护，更有甚者会振振有词地去指控自己的当事人。

按照现行法律规定，被指控人自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起有权委托辩护人；而在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。这也就非常明确的表明了刑辩律师在侦查阶段接受委托后就是以辩护人的身份参与刑事诉讼的全过程，并且履行刑事诉讼法第三十五条所赋予的律师职责。律师的定位在一定程度上也影响着律师的形象，决定着律师的地位。定位不准确，就无法摆正自己的位置，从而无法进行有效地履行律师职责。

（一）刑辩律师为了谁

《中华人民共和国律师法》第三十一条规定了刑辩律师的责任，但相比较而言，现行《刑事诉讼法》第三十五条的规定更加详尽，不仅明确了刑辩律师应当依法维护被指控人的实体权利，而且进一步明确了刑辩律师还应该维护被指控人的诉讼权利。但无论《律师法》，还是《刑事诉讼法》，均明确了刑辩律师应当维护的是被指控人的权益，一切辩护行为均应为了被指控人的利益。归结到刑辩律师为了谁，笔者认为，刑辩律师是为人而辩护，是为了被指控人的权益而辩！人，可以被控告但不能被抛弃，可以被背弃但不能被遗弃。如果今天我们熟视无睹地抛弃、遗弃了一个个被指控人，总会有那么一天，我们也被熟视无睹地抛弃或遗弃。这个道理，有些人也许不懂，但懂的人不能再沉默不语下去。

1、律师辩护权的再认识

自法学院毕业以来，自己粗糙地以法律技工为生，改改合同、写写状子、会见被指控人、参加庭审一度成为生活常态。四人帮中的“江青”为何主动要求辩护人？无论是为薄熙来辩护，还是为普通老百姓辩护，刑辩律师的权利从何而来？这些本应注意的问题，在笔者执业之初一度没有思考过！笔者偶然间翻到复旦大学谢佑平教授所著的一本《刑事程序法哲学》时，才有所顿悟。书中在谈及辩护制度的社会心理学基础时曾有记载：从广义上说，辩护权是人类反抗压迫权的重要内容之一。实际上，从更为根本的意义上讲，反抗压迫权包括辩护权存在的合法性都植根于人性中的趋利避害本能，因为当一个人受到压迫和侵害时，基于本能，他会采用一切可能当手段予以抵抗。结合中国政法大学樊崇义教授在现行刑事诉讼法修改之前关于刑事诉讼法再修改理性思考时所提到的十个方面：从以斗争哲学为指导转向以和谐哲学为指导；从国家本位转向国家、社会与个人本位并重；从一元化价值观转向多元化价值观；从权力治人转向权利保障；从有罪推定转向无罪推定；从口供本位转向物证本位；从客观真实转向法律真实；从重实体轻程序转向两者并重最终转向程序本文；从高压从重转向宽严相济；从国内优位转向国际优位。我们不难发现，当今对辩护权的重视尚未达到足够的高度，辩护权的人权保障性尚未得到真正体现。保障人权入宪，保障人权入刑事诉讼法仅仅是个形式，世人能够对辩护权有真正的认识尚需要一个漫长的历史时期。当前，犯罪控制论下的指控行为离不开斗争哲学的引领，侦查人员在长期的办案经历中所形成的有罪推定思维不可能单靠法律的说教来改变。笔者认为，程序性违法应当有相应的制裁措施，违法办案应当有相应的规制后果，靠伦理式的说教来改变现状远没有通过制度规制靠谱。猫吃耗子是天性，靠伦理说教的方式来转变猫的观念是不现实的。既然道理如此简单，我们就更应该重视从制度层面设置辩护权的保障措施。

现在想来，我们律师在长期执业中也是疏忽了对权利来源的反思。从本源的意义上，刑事辩护权应当归属于被指控人，它是被指控人基于被指控的特定事实而产生的一种反射性权利。正是基于对辩护权的再认识，笔者才发现我们对刑事诉讼法第三十五条的忽视不是毫无根据。实际上，本条已经明确规定了刑辩律师的责任是什么，这里也就表明了我们应当对被指控人负责，“维护”一词明确表明了我们在辩护权上的从属性。实践之中，被指控人往往处于被羁押状态，我们或者是亲属代为委托后由被指控人确认；或者是由有关机关指定。我们当中尚有不少刑辩律师没有真正认识到“我们的当事人是被指控人”，我们就是依法维护被指控人权益，避免他们受到不当追诉的辩护人。也许我们会认为，我们因为没有相应的辩护权保障制度而忽视了律师辩护权的权利本源，我们因为没有重视律师辩护权的权利本源而使得刑事诉讼法第三十五条成为一个沉睡的法条。然而，历史地看刑辩律师的责任发展，我们能够发现，实质上是律师没有足够重视这一本可以活跃起来的法条。让法律沉睡实际上也是法律人的罪过。

2、审慎处理刑辩律师与被指控人的关系

“受人之托，替人办事”这也是刑辩律师应当遵守的职业道德。刑辩律师的委托人系被指控人，尽管委托协议是由刑辩律师所在的律师事务所与被指控人的家属签订，甚至于律师费都是由家属以外的第三方（如公司、朋友等）支付，但刑辩律师最终的辩护权来自于被指控人对委托书的确认，来源于被指控人所固有的辩护权。

刑辩律师的辩护权虽然来自于被指控人的确认，但其也具有自身的独立性。这一独立性体现在以下几个方面：第一，律师作为法律专业人员，在一般情况下，要比被指控人的法律专业知识与技能高。因此，在被指控人陷入法律误区或需要法律帮助时，刑辩律师应该通过运用自己的专业知识与技能让被指控人明白，他/她应该听辩护人的；第二，律师需要遵守法律和职业伦理规范，绝不能完全听从于委托人的无理要求，进而为帮助其伪造、编造证据等行为；第三，刑辩律师应独立于被指控人的出资人（包括但不限于亲属、朋友、被指控人所在的公司等）。很多时候，出资人要求刑辩律师所为的行为，不仅仅可能涉及违法犯罪，更有甚者是完全损害被指控人利益的行为；第四，刑辩律师还应独立于公诉方与审判机关，绝对不能为他们提供不利于被指控人的证据，更不能揭发委托人的秘密。正是基于刑辩律师所享有的辩护权的独立性，刑辩律师在接受委托或指派以后可以依法行使与被指控人会见、通信等法律所赋予的权利。

然而，辩护权的独立性以及保守秘密的权利并非是毫无限制的，根据现行《刑事诉讼法》第四十六条之规定，刑辩律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。笔者认为，在被指控人普遍被羁押的情形下，刑辩律师更应该正确理解刑辩律师的责任，分清当事人与委托人、出资人的关系，认清我们维护的权益对象是被指控人，认清刑辩律师所具备的适度独立性。只有如此，我们才能处理好刑辩律师与被指控人之间的关系，真正理解该条的保密义务。

（二）刑辩律师的对手是谁

就“控辩审”三方而言，刑辩律师的对手是控方，刑辩律师的职责就是要为了被指控人的权益而通过合法手段推翻或者削弱控方的犯罪指控。而在我国的刑事辩护中，在侦检分离的情形下，刑辩律师的对手是侦查机关与公诉机关。

根据现行《刑事诉讼法》第五十条之规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被指控人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁非法取证，不得强迫自证其罪。必须保障证人具备作证条件。而在现实生活中，侦查人员、检察人员乃至审判人员的权力天性及职业天性使得这一条款被肆意侵犯而无法得到应有的救济。在笔者看来，法律规定侦查人员、检察人员有义务收集能够证实被指控人无罪、罪轻的各种证据，实属用心良苦而收效甚微之举，这一举措本来就违反了诉讼原理。

1、对侦查机关的再认识

侦查好像刑事诉讼的“油门”，一旦踏上，侦查人员与犯罪嫌疑人就进入了“刀枪相接”、生死对抗的“战场”。在我国，侦查机关担负着收集证据，查明、证实犯罪和抓获犯罪嫌疑人的重任。同时，侦查机关还与人民检察院、人民法院一起行使国家权力，保证准确有效地执行法律。在国家权力本位主义观念地关照下，只可能生成一种集权式的传统社会结构，而不可能产生以限制国家权力和保障个人权利为目的的、以“法治主义”和“以程序制约权力”为基础的现代社会结构。

目前，在“流水作业”式的刑事诉讼结构中，我国的侦查机关呈现以下特点：

第一，权力集中，整个侦查阶段呈现“双方组合”格局。侦查人员与被指控人之间不仅地位不平等，而且权利也不对等。侦查人员作为官方的侦查机关具有刑事侦查权，行使着公权力，而犯罪嫌疑人负有接受侦查人员讯问和予以协助的义务。法律所规定的取保候审、监视居住等非羁押性强制措施常常被悬置高阁，犯罪嫌疑人根本没有途径解决侦查人员的违法侦查行为。侦查人员片面调取能够指控犯罪嫌疑人的有罪证据、肆意运用语言书面语言的多义性歪曲犯罪嫌疑人的供述与辩解、变相刑讯逼供及变相超期羁押等问题十分常见。

第二，缺少监督与制约。侦查机关与检察机关、审判机关的职能是各自独立的，三机关在刑事诉讼中虽被要求“分工负责，互相配合，互相制约”，然实际情况是“制约不足，配合有余”，“捕必诉、诉必判”的情形十分普遍。现行《刑事诉讼法》虽然赋予了刑辩律师的调查取证权，但在诉讼理念尚未转变，监督制约机制尚未完善的前提下，此权利形同虚设。况且，职业报复情形层出不穷，“306条”之剑随时会刺向刑辩律师的心脏。

第三，行政干涉侦查过度，办案指标不合理。在犯罪控制模式下，侦查机关被赋予了高强度打击犯罪的职能，“大案要案，特事特办”、“除恶打黑，设立打黑办”等行为严重阻碍了侦查程序的依法正常进行，政法委等部门打着党和国家利益的旗号，随意插手案件的情况屡见不鲜。以上海市为例，不同行政区域内的人数不一样，社会背景、文化层次以及收入水平等影响犯罪率的因素也不相同，拍脑袋式的拘捕指标使得侦查人员不得不以“保利益抓犯人”为目的来开展侦查工作。

针对我国刑事案件在侦查阶段的特点，刑辩律师应当规范操作，完善各种办案手续，一般可参考以下要求履行职责：

第一，牢固树立风险意识，随时提防职业报复。律师自介入侦查阶段以来就不断遭受侦查机关的排斥，现在律师以辩护人的身份介入到侦查阶段且多数案件都可以凭借“三证”会见被指控人，侦查机关难免将刑辩律师视为“侦查障碍”，随时准备对律师进行“清障”！刑辩律师应当充分了解当前的辩护形势，知晓执业过程中的风险，既然选择了做一名“战士”，就一定不要着急去做一名“烈士”。

第二，新《刑事诉讼法》明确规定了辩护人身份，刑辩律师在履行职责中应当为了被指控人的权益而积极进行调查取证。刑辩律师在调查取证中可以本着“客观证据积极调取，主观证据公正调取”的原则，对现实中存在的客观证据，如书证、物证等，依法积极调取并妥善保管；对于证人证言等主观证据应当谨慎调取，甚至于全程录音录像并由公证员参与公证。在收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄以及属于依法不负刑事责任的精神病人的证据时，刑辩律师应当及时告知公安机关、人民检察院。

第三，刑辩律师应当详细告知被指控人所享有的权利及其所涉罪名的法律规定。得以流传至今的“宁可相信世上有鬼，也不要相信承办那张破嘴”这句话就是对侦查机关侵害被指控人权利的经典总结。“交代了就放人”、“不交代把你老婆孩子也抓来，他们也参与了或者他们是包庇”、“给你个机会，交代了算你立功，给你做到笔录里”、“赶紧签字，内容和你说的一样”、“没事的，不用修改了，下次再改或检察院提审你的时候再改也行”等。目前，侦查机关甚至于出现一些挑拨刑辩律师与被指控人关系的行为，比如“你的律师不行，根本就没跟我们联系”，而实际上是侦查人员拒绝跟刑辩律师见面，拒收刑辩律师的材料。

第四，依法辩护，遵守规则。会见被指控人时，用语要严谨并做好笔录，避免被指控人指控刑辩律师教唆翻供等法律风险。“李庄案”开创了当事人为了自保而“检举”自己的刑辩律师之先河，但这仅仅是一个恶性事件的开始，刑事刑辩律师可能会面临更多的风险。

第五，严格遵守会见规定，无论是面对被指控人还是其亲友，都必须做到：客观分析案件而不承诺案件结果，耐心倾听他们的陈述而不轻信其内容；做好委托协议及风险告知文书等。

第六，全面告知被指控人及其家属侦查阶段可能出现的其他意外情况，避免产生不必要的误解。对当事人来说，律师做得永远不够好。如果他输了官司，那永远是律师的错；如果他赢了官司，律师本应从对方得到更多。更何况，有些意外情况还是来自于侦查机关等第三方。比如：侦查机关在取保候审决定下来了之后不通知刑辩律师，当被指控人出了看守所给刑辩律师打电话时，辩护人才知道取保的情况。

2、对公诉机关的再认识

公诉，犹如一座桥梁，一头承接着侦查，一头开启来审判。公、检、法三机关中，检察院的检察职能贯穿于整个刑事诉讼过程之中。从目前法律规定来看，人民检察院在防止冤假错案，避免无辜的人遭受追诉方面有不可推卸的义务。其在刑事诉讼中的法律地位主要体现在以下三个方面：

第一，人民检察院是国家的刑事侦查机关之一，主要是指人民检察院对《刑事诉讼法》第十八条所规定的案件享有侦查权。

第二，人民检察院是国家惟一的公诉机关。除自诉案件以外的所有刑事案件，均由人民检察院向人民法院提起公诉。

第三，人民检察院是专门的诉讼监督机关。人民检察院对刑事案件的立案、侦查、审判以及生效裁判的执行是否合法有效实行法律监督。

刑事刑辩律师应当充分利用人民检察院的职能，积极开展庭前辩护工作。笔者认为，刑事刑辩律师至少可以通过以下几个方面履行职责：

第一，针对侦查机关的违法侦查行为，刑事刑辩律师向同级的人民检察院提起控告，要求人民检察院的侦查监督部门介入。

第二，针对侦查机关对被指控人采取的羁押性强制措施，提出取保候审或监视居住的申请；被指控人被逮捕之后，刑事刑辩律师还可根据案件情况，向人民检察院提出羁押必要性审查。

第三，针对侦查机关向人民检察院提请批准逮捕的行为，刑事刑辩律师应当根据案件情况，及时向人民检察院提出不符合逮捕条件的辩护意见。

第四，案件进入审查起诉阶段之后，刑事刑辩律师应当及时阅卷，对妨碍辩护人阅卷的行为提出控告。

第五，根据案件情况并结合阅卷的具体内容，刑事刑辩律师可以提出取保候审或监视居住等非羁押性强制措施申请；如果存在不适合继续对被指控人继续羁押的情形，刑事刑辩律师应当及时提出不应继续对被指控人继续羁押的辩护意见。

第六，根据案件情况，适时提出辩护意见，尽可能消除检察官因职业特点以及最早接触侦查机关的材料而带来的偏见，争取“求同存异”，做到在审查起诉阶段的有效辩护。通常情况下，检察官对被指控人涉嫌的罪名、被指控人的行为是否构成犯罪以及是否具有某一从轻或减轻、免除处罚的情节等问题，一般是乐意与刑辩律师沟通的。在这些问题上，刑辩律师应当及时制定辩护方案，取得检察官的认可，争取在审判前解决一部分定性及量刑的情节问题。

第七，巧妙运用法律规定，解决实务难题。比如，针对侦查机关滥用“三类案件”需要批准的规定，以案件属于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件”为理由阻碍律师会见时，刑辩律师可一边通过向检察院控告，一边通过通信的方式告知被指控人其所享有的权利。刑辩律师通过适度的使用回避制度，也是促使公、检、法机关清醒一时的良方。当然，在权力尚未被关进制度的笼子里之前，刑辩律师的庭前辩护依旧举步维艰。

目前，在刑事诉讼程序中，检察院的地位正不断上升。“大公安、小法院、不三不四检察院”的歇后语正在向“公安一天不如一天、检察院一手遮天、法院无法无天”的说法过渡。这种提法虽然缺少理性论证，但确是一种相对直观的表

述。知己知彼，方能百战不殆。刑辩律师应当认清行使，在检察院“躺着也能赢”的情形下，不断钻研借力打力，四两拨千斤斤的技能。