【内容摘要】2010年“两个证据规则”初步确立了证据合法性调查程序，但关于程序的启动程序上标准模糊；在审查方法上手段有限；在处置程序上欠缺排除准则和救济途径，这些都严重制约了司法机关证据合法性审查工作的开展。《严格排除非法证据规定》在原立法基础上进一步明确了证据合法性调查程序的原则、范围、举证责任以及证明标准等一般要求，细化了程序的启动方式、控方证明手段、辩方权利、调查方式、决定及其效果等问题，推动了我国非法证据排除规则的发展。实践中法院应当尽量依托现有的证据合法性调查程序，制约侦查、审查起诉阶段办案机关非法取证行为。

【关键词】证据合法性调查程序 排除非法证据 《严格排除非法证据规定》

根据2012的《刑事诉讼法》第56条规定，审判人员认为可能存在第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当启动对证据收集的合法性进行的法庭调查程序。该程序由控辩审三方共同参与，以查明证据收集是否合法为目的，与其他庭审程序相对独立，被部分学者称为“审判中的审判”。6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）联合发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》），内容上细化了非法证据的范围和认定标准，明确了刑事诉讼各个阶段排除非法证据的职责和程序。健全证据调查合法性程序对完善我国非法证据排除规则的重要性无毋庸置疑，而笔者以“证据合法性调查程序”为关键词在中国知网上进行检索，自2012年至今，显示无此专题研究的论文，而是分散在一些学位论文和专著，与其他主题交叉研究。

笔者综合我国非法证据排除程序的立法过程，并以《严格排除非法证据规定》的出台为新起点，对证据合法性调查程序作出简要梳理与分析，希冀对进一步完善证据合法性调查程序有所裨益。

一、证据合法性调查程序概述

立法已经初步规定了证据合法性调查程序的调查原则、调查范围、举证责任以及证明标准等，以便程序的开展。

（一）证据合法性调查程序的原则

1、证据合法性先行调查原则

2010年《关于办理刑事案件排除证据若干问题的规定》第5条确立了非法言词证据先行调查原则，但是2012年最高院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《司法解释》）对该原则作出了改变，规定法庭对证据收集合法性的调查，可以和法庭调查一并进行。这样规定实际上混淆了证据能力和证明力问题，削弱了非法证据排除规则的运行效果。《严格排除非法证据规定》重申了先行调查原则，强调证据合法性调查程序审查的优先性。证据合法性是证据能力问题，证据能力是一个事实材料能够作为诉讼证据的法律资格，证据收集不合法的，则不具备证据能力。而证明力是指证据对待证事实证明上的强弱程度。证据能力是证明力的前提。在庭审期间，对证据能力有争议的，法庭应当先行进行当庭调查，待解决资格问题后，才能对该证据进行举证、质证。这就意味着证据合法性调查程序一经启动，就具有中止案件实体裁判程序的效果，直到法院作出是否排除相关证据的决定后，才能恢复案件的实体审理活动。当然，为了防止庭审过分延迟，法庭也可以在法庭调查结束前启动证据合法性调查程序。如此规定相当为先行调查原则增设了例外情形。

有学者认为，相比2010年《关于办理刑事案件排除证据若干问题的规定》的坚决立场，《严格排除非法证据规定》对先行调查原则的立场有所退却，从而为法院规避“先行调查原则”打开方便之门。^[1]针对实践中出现的异议，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第18条对例外情形作出限制，规定为防止庭审过分延迟，有下列情形之一的，方可在法庭调查结束后调查证据收集合法性：一是多名被告人及其辩护人申请排除非法证据的；二是其他犯罪事实与被申请的证据没有关联的。该规程同时规定，在对证据收集合法性的法庭调查擦程序结束前，不得对有关证据出示、宣读，从而限制了例外情形的无节制使用。

2、证据合法性当庭裁决原则

《严格排除非法证据规定》确立了当庭裁决原则。法庭对侦查人员证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除相关证据的决定。如果需要合议庭进行评议或者提交审判委员会讨论的，法庭再恢复开庭时应当宣布合议庭或者审判委员会作出的决定。而在法庭作出是否排除有关证据的决定之前，法庭不得对相关证据进行宣读和质证。这种当庭调查原则的确立，有助于保障先行调查原则的实施，维护程序性裁判程序的权威性。

（二）证据合法性调查程序的调查范围

1、言词证据合法性调查范围

（1）《严格排除非法证据规定》出台前相关立法与司法解释

《刑事诉讼法》第54条确立了我国非法言词证据排除规则的调查范围。然而该条文中的关键词“刑讯逼供”以及“等非法方法”究竟该如何解释方能妥善指导司法实践？对此问题，全国人大工委的解读是：“‘刑讯逼供’是指使用肉刑或变相肉刑，使当事人在肉体和精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等。‘等非法方法’是指违法程度对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己的意愿陈述的方法。”^[2]《最高检刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）第65条采取下定义的方式解释了“刑讯逼供”和“等非法方法”的内涵。据该条文解释，“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。“等非法方法”是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。《高检规则》与全国人大法工委的解读基本相当，共同突出“刑讯逼供”与“等非法方法”之间的共性，即两者的违法程度均达到强迫犯罪嫌疑人违背意愿供述的程度。

《最高法刑事诉讼法司法解释》第95条作出与上述解读不一致的规定。根据该条文规定，“刑讯逼供”是指使用肉刑或变相肉刑，使被告人在肉体和精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，迫使被告人违背意愿供述；“等非法方法”是指采用其他使被告人在肉体和精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，迫使被告人违背意愿供述。该条文明确了“刑讯逼供”与“等非法方法”都必须在行为上采取了“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”的方式，并达到“迫使被告人违背意愿供述”的强迫效果。这种规定实际上进一步限缩了《高检规则》和法工委解释的范围，将采取引诱、欺骗性手段获取的证据排除在非法言词证据排除规则范围之外。^[3]

（2）《严格排除非法证据规定》对非法言词证据排除规则的修缮

“两高”司法解释在内容上的冲突不仅未能厘清问题、定争止纷，反而加剧理论认识上的分歧，导致司法实务中各行其是，影响言词证据合法性调查效果。另外，上述司法文件对于实践中的一些问题仍旧欠缺明确规范，典型如反复自白的排除问题等。新出台的《严格排除非法证据规定》对上述司法文件遗留的问题作出回应，进一步细化了言词证据合法性调查范围。

第一，关于“威胁”方法获取的供述。《严格排除非法证据规定》第3条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”《严格排除非法证据规定》将“威胁”手段限定为“以暴力或者严重损害其本人及近亲属合法权益等”相威胁。将“严重损害近亲属合法权益”纳入排除范围主要是对实践问题的回应。实践中存在以亲属安全相威胁，强迫犯罪嫌疑人作出有罪供述而导致冤假错案的案件。例如佘祥林案，其母亲、弟弟、妻子在侦查期间被侦查机关拘留的，给佘祥林带来巨大的心理痛苦。《德国刑事诉讼法典》第136条a明确“禁止以刑事诉讼法所不准许的措施相威胁”，^[4]因为犯罪嫌疑人的父母、子女只要没有违法犯罪，侦查机关是没有权力限制他们的人身自由的。当然，并不是所有的“威胁”手段所获得的供述都属于非法证据，要求“威胁”达到“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”的程度。

第二，关于“非法拘禁”获取的供述。《严格排除非法证据规定》第4条规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”《严格排除非法证据规定》将“非法拘禁”设定为非法限制人身自由的方法。除“非法拘禁”外，在刑事拘留期限届满后继续非法羁押，或者逮捕期限届满后不变更强制措施等非法限制人身自由的行为是否也应当纳入非法证据排除范围，《严格排除非法证据规定》并没有作出明确规定。以往的司法实务中，侦查机关没有相应的手续而非法限制犯罪嫌疑人的人身自由或者超期羁押现象较为常见。一般而言，大多数法院主要是重点审查供述的真实性，如果供述是真实的，则可以作为定案的根据；相反，则予以排除。《严格排除非法证据规定》将“非法拘禁”纳入排除范围，且规定不需要达到使被讯问人“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”的程度，可谓本次立法的一大亮点，美中不足的是该规定未明确超期羁押问题，不免留下遗憾。

第三，关于重复性的供述。2012年刑事诉讼法第50条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，正式在立法上确立了自白任意性规则，但是，关于犯罪嫌疑人、被告人受到刑讯逼供之后做出的与刑讯逼供时所作供述相同的重复供述是否应当予以排除问题，在理论界和实务界一直有极大的争议。《严格排除非法证据规定》第5条明确规定：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除”，初步确立了重复供述的排除规则。其中《严格排除非法证据规定》还明确了两种例外情况，即主体变更或阶段变更。侦查机关更换侦查人员重新讯问并告知诉讼权利和认罪的法律后果，是对刑讯逼供的一种预防和纠正，将其设置为排除重复供述的例外情形，可以引导侦查机关积极自我纠错。诉讼阶段变更后，检察人员、审判人员的讯问通常能够阻断侦查阶段刑讯逼供的影响。

《严格排除非法证据规定》对证据合法性的调查范围有所进步、明确，但对疲劳审讯、超期羁押等问题还是模棱两可，司法实践中在处理时仍会争议重重。如只对威胁方法，以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行规定，那么引诱、欺骗方法所获得的口供是不是一律不排除？对于很多其他的非法口供，比如非法剥夺律师辩护权期间获得的口供，没有法定代理人或其他合适成年人到场的情况下审讯未成年犯罪嫌疑人所获得的口供，是否应当排除？对违反全程同步录音录像相关规定获取的供述如何处理？对于违反法定程序收集的视听资料、电子数据等证据材料是否应当予以排除？对于违法采取技术性侦查措施收集的证据是否应当予以排除？

2、实物证据合法性调查范围

《严格排除非法证据规定》沿用了《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，未对司法证据合法性调查范围作出新的调整。依照《刑事诉讼法》第54条的规定，我国非法实物证据排除规则仅适用于狭义上的“物证”和“书证”，不包括视听资料与电子数据。《最高法刑事诉讼法司法解释》第94条虽对视听资料和电子数据的排除作出了规定，但也仅是强调保障视听资料、电子数据来源的可靠性，并非对侦查人员收集视听资料、电子数据的手段加以限制，故而不属于严格意义上的非法实物证据排除范围。关于非法书证和物证的排除条件，《刑事诉讼法》第54条规定必须符合三个要件：（1）收集程序不符合法定程序；（2）可能严重影响司法公正；（3）不能补正或作出合理解释。对于何为“不符合法定程序”？何为“可能严重影响司法公正”？何为“补正或合理解释”？以上问题均缺乏明确的界定。笔者认为，通俗来讲，“不符合法定程序”是指不符合法律对取证主体、手段、方式、方法等的明文规定，如不具备办案资格。“可能严重影响司法公正”是指收集证据过程中因违反程序规定而无法保证证据的真实性，在程序违法对司法公正性造成的损害之间权衡利益。当然，其中《最高法刑事诉讼法司法解释》第95条有规定，“可能严重影响司法公正”应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。“补正”是指对于证据收集程序中的程序性瑕疵按照当时的实际情况进行补救，如程序性疏忽、遗忘某些内容导致证据要素不全，证据的形式或内容出现某种错误还可以弥补的情况。而“合理解释”是针对不能补正的情况，证据收集程序中的程序性瑕疵因时间流过而无法补正，只能退而求其次要求作出符合常理、逻辑的解释。

（三）证据合法性调查程序中的证明责任

在刑事诉讼中由控诉方承担被告人有罪的举证责任，是现代刑事诉讼的基本原则。《刑事诉讼法》第49条明确规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。检察院要证明被告人构成犯罪，理应还要证明用于证明被告人构成犯罪的证据具有合法性。证明被告人有罪的证据大多数都是由公安机关和检察院依法收集，并经过检察院依法审查的，检察院也有能力证明证据收集的合法性。因此，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，检察院承担对证据收集合法性的举证责任。当然，检察院在证据合法性调查程序中不履行举证责任的后果，是该证据不得使用，并且在《严格排除非法证据规定》第38条之规定未在一审中出示证明证据合法的证据亦不得在二审中出示。

实务中，有两种观点应该警惕：一种是有人误认为被告人或辩护人提供线索、材料是对证据合法性承担举证责任。另一种是有人天然地认为对证据合法性的举证责任由辩方承担，如杜培武案中审判长要求，被告人杜培武自己举证证明其遭受了刑讯逼供。尽管立法上要求被告方提出排除非法证据申请时应当提供相关线索或者材料，但这只是初步的举证责任，只要有具体的指向性，能够使法院对证据收集的合法性产生疑问即可，不能让被告方承担侦查机关取证合法性事项的证明责任。

关于检察机关如何证明证据合法性问题，《刑事诉讼法》第57条规定了三种途径：一是人民检察院依现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；二是人民法院可以直接通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。三是有关侦查人员或者其他人员也可以主动要求出庭说明情况。《严格排除非法证据规定》对证明方式作出进一步细化，指出控方证明合法性可以通过出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况来证明。

（四）证据合法性调查程序中的证明标准

2012年《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”此条规定分两种情况：第一，确认是非法证据的，应当排除；第二，不能排除存在非法证据情形的，应当排除。简言之，第一种是有充分的证据证明是非法证据，这种非法证据的排除是毋庸置疑的，也是不会产生误解的；第二种是只要检察机关证明证据合法没有达到“证据确实、充分”的程度，不能排除即说明检察机关提供证据后对证据是合法还是不合法还存在疑问的，证据就应当被排除。总之，只要检察机关未达到“确实充分”的程度证成证据合法，这个证据就不能用。

因此，控辩审三方在理念上要有清醒的认识：不管是法官在庭审中对证据的合法性有疑问，还是被告人或辩护人提供线索、材料后启动调查程序的，检察院对证据合法性的证明标准必须达到“确实充分”程度。检察院在证据合法性调查程序中的证明目的要排除非法取证的情形，以此说明证据收集是合法的，不是协助法院来查证属实确实存在非法取证。《严格排除非法证据规定》第34条规定：“经法庭审理，确认存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问，而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”根据其内容，亦是规定检察机关对证据合法性的证明要达到“确实充分”之程度。

二、证据合法性调查程序的法定框架

《严格排除非法证据规定》将证据合法性调查与案件实体审理区别开来，建立了贯穿于庭前会议、一审庭审调查和二审程序的相对独立的证据合法性调查程序，并就程序的启动条件、控方证明证据合法性的手段、辩方在程序中的权利、程序调查方式、调查后的决定及其效果等实践中容易引起争议的问题作出了明确的规定。

（一）启动方式

《刑事诉讼法》第56条规定了两种启动方式：一种是法院主动依职权启动；另一种是当事人或辩护人依据相关线索、材料申请法院启动。检察院在向法院提起公诉时，需要移送案卷全部证据材料，其中包括证据卷、文书卷以及录音录像材料，审判人员有依职权主动启动证据合法性调查的条件。审判人员对证据合法性有疑问的，必须启动证据合法性调查程序。《严格排除非法证据规定》出台后对依申请启动方式作出了较为细致的规定。

开庭审理前，被告人及其辩护人只需按照相关法律规定提供相关线索或者材料的，法院则必须召开庭前会议调查证据合法性。为规范非法证据排除申请程序，最高院出台的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》进一步要求，对于辩方在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料，或者提供的线索或者材料不符合要求的情形，人民法院应当告知其补充提交。对比后阶段程序启动条件而言，开庭审理前依申请启动证据合法性调查程序的要求最低，被告人及其辩护人只需有明确的指向性，则可以启动程序。简化庭前申请启动证据合法性调查程序的难度，其目的在于将可能导致庭审中断的程序性事项在庭前会议中得到处理，确保法庭集中审理，提高庭审质量和效率。

在一审法庭审理过程中，被告人及其辩护人申请启动程序则需要同时满足以下条件：（1）按照法律规定提供相关线索或者材料；（2）说明延迟申请理由；（3）法庭对证据收集的合法性有疑问。在庭审阶段启动证据合法性调查程序不仅需要辩方主体提供相关线索或材料指明存在非法取证的嫌疑，还要求这些线索、材料必须达到使法庭对证据收集的合法性产生疑问的程度。这种严格的条件限定主要目的是兼顾惩罚犯罪和诉讼效率等角度的考虑，防止申请权的滥用，避免造成司法资源的浪费。

在二审程序中，《严格排除非法证据规定》规定人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉是对证据收集合法性提出异议的，第二审人民法院就应当对异议进行审查。此处的审查分为两个步骤，首先是二审法院对控辩双方延迟申请的理由进行审查。辩方需要说明在第一审程序中未申请排除非法证据的理由。控方则需要提供在第一审程序后才发现的能够证明证据收集合法性的证据。其次，在控辩双方符合各自的限定条件后，二审法院才会正式启动证据收集合法性调查程序。考虑到我国目前刑事案件辩护率低，部分被告人缺乏律师法律帮助，未能及时行使启动证据合法性调查程序申请权。在部分案件中，有些被告人及其辩护人在一审期间未能收集相关线索或者材料，直至二审期间采收集完成。鉴于此，为保障刑事被告人的合法权益，允许其在第二审程序中提出申请具有相当合理性，但为了防止申请权滥用，同时要求辩方要说明其理由，第二审法院应当对理由进行审查。为避免检察人员在一审程序中怠于举证，《严格排除非法证据规定》明确了人民检察院对证据收集合法性的举证时限，规定人民检察院在二审程序中不得出示之前为出示的证据，但一审程序后新发现的除外。

（二）控方证明手段

根据《严格排除非法证据规定》的规定，法院召开庭前会议审查证据合法性问题时，人民检察院应当通过初试有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。庭审期间，公诉人可以通过出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式证明证据收集合法性。二审阶段参照第一审程序的规定，公诉人可以通过出示证据材料、播放录音录像、提请法庭通知相关人员出庭的方式证明证据收集的合法性。

《严格排除非法证据规定》完善了庭前会议对证据收集合法性争议的处理机制，将庭前会议设置成证据合法性先行调查程序。通过庭前会议处理证据收集合法性争议，能够减少庭审中的证据收集合法性争议，并对为决争议明确焦点，提高法庭调查的针对性，避免被告人当庭提出排非申请，耽误庭审效率。但是庭前会议不能弱化庭审，更不能取代庭审。因此，在庭前会议中，控方主要是通过出示书面材料的方式说明证据收集的合法性，人民法院可以了解情况以及听取控辩双方意见。在庭审程序中，控方的证明手段包括出示书证、物证以及提请法庭通知证人出庭作证三种方式，基本涵盖了所有证明手段，也即在庭审阶段证据合法性调查程序中，控方证明证据收集合法性的手段与证明被告人有罪的证明手段没有本质的差异。《严格排除非法证据规定》明确规定了检察机关承担证明责任，相应地也细化检察机关的证明手段。这种规定体现了立法要求控方严格履行证明责任，不能轻视证据合法性调查程序，否则将会导致不利后果。例如，规定检察机关在第一审程序中未出示证据证明合法性的，第一审法依法排除有关证据后，那么，检察机关原则上不得在第二审程序中出示之前未出示的证据等等。通过明确控方证明手段及相关限制，倒逼控方从侦查源头开始强化其法律监督职责。

（三）辩方权利

辩方在证据合法性调查程序中享有以下权利：

一是，获得律师帮助权。《严格排除非法证据规定》首次将犯罪嫌疑人、被告人依法申请排除非法证据纳入法律援助范围，规定犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当按照有关规定指派法律援助律师。法律援助律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉控告。这是对以往立法的一大突破，不仅对于没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人申请调查证据收集合法性有直接帮助作用，且丰富了法律援助制度和律师辩护制度。

二是，阅卷权。辩护律师之人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、体训登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料。其他辩护人经许可也可以查阅、摘抄、复制上述材料。《严格排除非法证据规定》并没有突破以往立法关于辩护人的阅卷权范围的规定。相反，《严格排除非法证据规定》重申了要求侦查阶段对讯问过程进行录音录像，以及强调了录音录像对证明证据收集合法性的重要性，却没有在相关条款中明确辩护人是否可以查阅、摘抄、复制录音录像。这究竟是立法者有意留白，还是考虑不周形成的法律漏洞？最高人民法院和最高人民检察院对此有不同的观点。最高人民法院在《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》中明确指出侦查机关对被告人的讯问录音录像属于公开的材料，准许辩方复制。然而，最高人民检察院在《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》中认为讯问犯罪嫌疑人录音、录像属于案卷材料之外的材料，无许可辩方不能查阅、复制。两高对侦查讯问录音录像不同的态度，给实务中的辩护律师带来诸多阻碍。

三是，调查取证权。辩方有权向人民法院、人民检察院申请侦查、控诉机关收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料。

四是，质证权。庭审阶段证据合法性调查程序进行时，被告人及其辩护人有权申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭。通知相关证人作证是贯彻庭审言词原则的表现，但《严格排除非法证据规定》对此似乎并不够重视。《严格排除非法证据规定》规定，法院依辩方申请通知侦查人员或者其他人员出庭作证有三个前提：辩方申请、现有证据材料不能证明证据收集的合法性以及确有必要。将“现有证据不能证明证据收集合法性”作为通知相关人员出庭作证的前提之一，保留了举证上“书面证据中心主义”的色彩，不得不说是本次立法的一大遗憾。

（四）合法性调查方式

《严格排除非法证据规定》将证据合法性调查与案件实体审理区别开来，明确和细化了证据收集合法性调查方式。

在开庭审理前，辩方申请排除非法证据并依法提供相关线索或者材料的，法院应当召开庭前会议“核实情况，听取意见”。庭前会议调查证据收集合法性的方式主要是审查控辩双方提供的书面证据材料以及听取控辩双方的意见。控辩双方可以在庭前会议中对证据合法性问题交换意见，并作出合意决定；对于未达成一致意见情形，且法官对证据合法性有疑问的，庭前会议不再审理疑问，而是归纳控辩双方争议焦点，待正式开庭后再审查。

关于庭审阶段对证据合法性争议的审查方式，为实现庭前会议和庭审的有序衔接，法庭在庭前会议中对证据合法性进行审查的，应当在法庭调查开始前宣布审查情况。一是对于庭前会议中控辩双方对证据合法性达成一致意见的情形，法庭向控辩双方核实后当庭予以确认，不再审查；二是对于控辩双方在庭前会议中未能达成一致意见，或者在庭审阶段提出新的申请的，法庭可以归纳争议焦点，由公诉人、被告人及其辩护人对证据收集的合法性进行质证、辩论。法庭对控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。换言之，庭审期间，法庭可以当庭调查证据收集合法性，也可以宣布休庭，对证据进行庭外调查核实。证据合法性争议涉及证据能力问题，人民法院应当先行当庭调查。人民法院对控辩双方提供的证据来源、内容等有疑问的，可以告知控辩双方补充证据或者作出说明，确有核实必要的，可以庭外核实，由此确定了“当庭调查为主、庭外调查为辅”的审查方式。

（五）决定及其效果

庭前会议中，控辩双方的一致意见可以影响法庭对证据合法性问题的处理决定。人民检察院撤回有关证据或者被告人及其辩护人撤回排除非法证据申请的，法庭不再调查证据合法性。《严格排除非法证据规定》明确规定了庭前会议阶段法院仅可以就证据合法性争议“核实情况，听取意见”，而不能直接作出处理决定。法院了解情况后，对证据收集合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查。但《严格排除非法证据规定》同时规定，如果公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未能达成一致意见的，也即控辩双方对证据收集合法性问题仍有争议时，如果人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，法院则可以不在开庭审理时进行证据合法性调查。这一规定实质上又赋予了法官在庭前会议阶段一定程度的实质处分权力。换言之，法官通过召开庭前会议，认为证据收集合法性没有疑问的，可以终结证据合法性调查程序，除非有新的线索或材料，否则庭前会议阶段法官作出的“不再进行证据合法性调查的决定”为终局决定。

经一审法庭审理，法庭对证据收集合法性没有疑问的，应当当庭决定终止证据合法性调查程序，有关证据可以宣读、质证并作为判决依据。确认存在以非法方法收集证据情形，或者对证据收集的合法性有疑问，且不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，法庭应当排除有关证据。对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决依据。一审法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出“排与不排”的决定。不能当庭作出决定的，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审委会讨论后，再次开庭时宣布决定。一审法庭审理阶段证据合法性调查程序的处理结果对案件的实体处理产生三种影响：一是排除非法证据后，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当依法作出有罪判决；二是证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决；三是案件部分事实清楚，证据确实、充分的，依法认定该部分事实。

第二审人民法院对证据收集合法性调查后，根据第一审法院审查结果的不同而做出不同的审查决定。第一种情形是第一审人民法院对辩方排除非法证据的申请未于审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审法院可以直接裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。这种情形下第二审法院实际上并未对排除非法证据的申请作出实质性的审查处理决定，而是将决定权一并发回原审人民法院。这就将一审法院拒绝审查辩方排除非法证据申请的行为纳入程序性制裁的轨道，可以倒逼一审法院恪守审查义务。第二种情形是针对第一审法院审查后，对依法应当排除的非法证据未于排除的，第二审法院可以依法直接排除非法证据。

第二审法院依法排除非法证据后，对案件的实质处理结果也会产生三种影响：一是排除非法证据后，二审法院认为一审法院不予排除的裁决属于“无害错误”，也即原判决认定事实和适用法律适当的，第二审法院应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；二是原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，第二审法院应当直接改判；三是排除非法证据后，导致原判决事实不清或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。

单从第三种情况来分析，立法更倾向于将二审审查设计成一种司法救济途径，这种设计有利于完善辩方申请权利救济的司法程序，对维护两审终审制具有积极地意义。但相对而言，同样是因为排除非法证据后导致案件事实不清、证据不足的情形，一审法院可以直接作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。二审法院则不能直接作出无罪判决，而是将案件发回重审，难免会增加被告人的诉累与程序负担。

三、制度的反思与完善（代结语）

2012年《刑事诉讼法》第54条第2款的规定，侦查机关、检察机关、审判机关都有排除非法证据的责任。但人民法院的审判，是决定被告人是否有罪、被判处何种刑罚的关键阶段，也是非法取得的证据能否被排除不作为定案的关键阶段。如孙长永教授认为：在现有条件下，对非法证据的排除和预防，公安机关是基础，检察院是中心，法院是关键。关于证据合法性调查程序的规定在整体上是非常系统，程序设计的比较完善，尽管还有很多具体问题没有规定，但调查的启动权、启动条件和申请权都已有相应的要求。

但证据合法性调查程序的关键问题就在于审判人员对于真实的非法证据敢不敢启动调查，启动调查后敢不敢排除？众所周知，西方法治国家对于非法证据的排除大体上经历了三个阶段：第一阶段以真实性为标准的排除，不真实才排除；第二阶段以自愿性为标准的排除，不自愿的口供才排除。真不真实不重要；美国现在发展到第三个阶段，程序违法为标准的排除阶段。不管真不真实，不管自不自愿，只要违反了程序法的规定，没有保障程序权的落实，那么就要加以排除。笔者认为我国还处在以真实性为标准的阶段徘徊，即只有影响到口供的真实性，法官才会真正加以排除。但要认识到，非法证据排除规则的确立、赋予法院关于证据合法性的调查程序本质上就是扩充了法院的审判权，希望通过法院的审判权对侦查行为进行实质上的司法审查，赋予了法院利用审判权制约公安侦查行为和检察院公诉行为的权力，应该充分利用好。

参考文献

[1]毛立新：《<严格排除非法证据规定>的九大遗憾》

[2]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《<关于修改中华任命共和国刑事诉讼法的决定>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2013年版，第56页。

[3]龙宗智教授认为，引诱、欺骗性取证达到了“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述”的程度，按照《高检规则》可以构成非法取供。但按照《最高法刑事诉讼法司法解释》的规定，引诱、欺骗性取证，因为并不会“使被告人在肉体和精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”，因而不可能构成非法取供。龙宗智主编：《司法改革与中国刑事证据制度的完善》，中国民主法制出版社2016年版，第22页。

[4]《德国刑事诉讼法典》.李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第62-63页。