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【内容摘要】 随着人类对刑事诉讼的规律和违法取证危害性的认识日益深刻,以及人权保障呼声的日益高涨,许多国家在刑事诉讼程序中都确认了刑事非法证据排除规则。构建我国的非法证据排除规则,近年来成为我国法学界的热点和难点问题。本文将从域外非法证据排除规则的起源及发展、具体适用规则及我国非法证据排除制度的确认历程、主要内容、不足及完善等方面来展开。

【关键词】中外 非法证据排除规则 适用规则 完善

一、域外非法证据排除规则

（一）非法证据排除规则的起源、发展

通说认为,非法证据排除规则(the Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence) 有广义和狭义之分,从广义上讲,非法证据泛指“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”[1]，即证据收集的内容、形式、收集或提供证据的人员及程序等都不合法。从狭义上讲,非法证据是指司法工作人员违反法律规定的程序或方法收集的证据,也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据,有的学者称之为“非法取得的证据”[2]。

一般认为,刑事非法证据排除规则肇始于美国,最初是美国宪法第4条修正案规定,以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。

1914年在“Weeks V U.S,232U.S.383(1914)”一案的判决意见书中该规则被提出。直到1961年,联邦法院在Mapp v.Ohio,367U.S.643(1961)案中才规定将“Weeks 排除规则”正式适用于各州的刑事诉讼中,使得Fourth Amendment to the United States Constitution确认的“正当程序条款”在各州予以落实。“如果你不是以正确的方法获得的证据,那么在法庭上你将不能使用这些证据”[3]。著名的Oliver Wendell Holmes, Jr. 大法官提出“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应当被法院采用，而是完全不得被使用”。此判例对警方办案和公众对判决的接受产生了挑战。二十世纪六十年代，随着民权运动的兴起，美国联邦最高法院以微弱优势正式确立了“毒树之果”规则，即“美国联邦政府机构违反美国宪法规定所取得的证据材料，在审判中不具有证明力”。“毒树之果”是美国刑事诉讼中对某种证据所作的一个形象化的概括，意指“根据以刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供，并获得的第二手证据（派生性证据）”。从词义上理解即：以非法手段所获得的口供是毒树，而以此多获得的第二手证据是毒树之果。在美国的司法实践中，采取强制排除主义，以案例的方式确立各种非法证据排除的方式，它的主要目的在于阻止警察在取证中的违法行为。在美国，非法取得的实物证据（包括信息）主要指违反法律的规定而取得的证据，它构成了非法证据排除规则的主要内容，这些非法证据的取得主要发生在逮捕、搜查和扣押的过程中。非法取得的言词证据主要指违反法律的规定而取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述。当然还有一些不适用非法证据排除规则的情况，主要包括以下三个方面：1、非法证据排除规则不适用于大陪审团审理。在美国联邦诉讼中还保留了大陪审团制度，由于大陪审团审理的结果并不是对被告人的最终定罪，所以不适用非法证据排除规则；2、善意的例外 。意指如果执行搜查、扣押的侦查机关本于善意相信自己执行的行为是合法的，纵然事后确认该搜查、扣押行为违法，但因此得到的证据不在排除之列，例外的可以被保留下来；3、反驳的例外。一些非法的证据不能直接作为认定被告人有罪的证据，但可以用来反驳被告人，证明其前后陈述的矛盾，降低其可被信任的程度。该规则确立的后果是“只因为警察的微小错误就让犯罪逍遥法外”,大法官本杰明·卡多佐对此进行了针锋相对的反驳,他说,在有些情况下这是事实,但正是基于维护司法尊严的考虑,如果不得不让一个罪犯自由就应当让他自由,这是法律让他自由的。从实践的层面看,这些规则一直遭到不断的批评。19世纪末20世纪初,一些警察权威争辩道,为了与犯罪作斗争,使用强制力和“第三度”技巧来获取自白是必要的。然而,随着排除规则逐步发展、扩大适用的整个过程中,犯罪率时而上升时而下降,二者之间没有互相关联,而由此带来的警察文明执法则是显而易见的[4]。美国联邦最高法院大法官Oliver Wendell Holmes, Jr. 曾经说过，“法律生活并非逻辑推理，它是一种经验”。[5]该规则在许多国家和国际条约中得到确认。

而且,在比较法学研究兴起、全球化进程加速的大背景下,这种一致性正在加强,这种基本需要的共性并不会因为文化的不同而产生本质的差别。

（二）域外确立的非法证据排除规则具体适用规则的不同

从国际司法制度的发展潮流看,由于非法证据排除规则对个人基本权利的保障而具有宪法化和国际化的趋势。美国确立的主要是“强制性排除规则”，而没有赋予法官太大的自由裁量权。只不过，考虑到在特定情形下排除非法证据会带来较大的负面影响,法院也会对某些非法证据做出不予排除的裁决。迄今为止,这种“强制排除加例外”的模式还一直存在于美国的判例法中[6]。而英国采取“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则,即排除被告人供述这一事实并不影响从该供述中发现的证据的可采性,对于其他所有非法和不公正证据的排除,均要由法官根据具体案件情况行使自由裁量权来进行[7]。德国对此意见不一,多数意见认为应禁止利用,然而在某些州的高级法院判例中也有利用的情况。虽然联邦法院某些判例认为应禁止利用,但没有明示其意见[8]。日本在司法实践中,下级法院一般仍持最高法院的既定标准加以掌握,肯定与否定派生证据的证据能力的判例均有出现。加拿大确立的却是较为单一的“自由裁量的排除”规则。具体而言,排除非法证据的规则尽管被确立在加拿大《公民权利与自由大宪章》之中[9], 但法官在考虑是否排除某一特定非法证据时,却要考虑证据取证方式是否侵犯了宪法权利、侵犯宪法权利的行为与非法证据的取得之间是否具有因果关系、采纳该项证据是否损害司法制度的形象等因素。比如说,假如某一强制性证据被认为是“不可重新发现的”,也就是说警察不采用侵犯公民宪法权利的手段就无法获取该项证据的,那么,法官就可以认定采纳该证据将对司法公正带来消极的影响,从而将其排除。相反,对于那些“可以重新发现的”证据,法官还需要考虑侵权行为的严重性以及排除证据所带来的后果等因素,来做出是否排除的决定[10]。

二、我国的非法证据排除规则

（一）我国非法证据排除规则的确认历程

非法证据排除规则属于西方移植过来的“舶来品”，我国的相关法律理论也深深地受到西方证据理论的影响，但由于发展基础、适应程度等的不同，非法证据排除规则在我国的确立也经历了一段艰辛的历程，到现在仍然也存在着诸多的不足。

中国在1988年9月参加的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据”。在1996年通过的《刑事诉讼法》修正案中关于证据的条款也规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。1998年最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的司法解释》第六十一条又规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《非法证据排除规定》）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（简称《办理死刑案件证据规定》），其中《非法证据排除规定》对排除非法证据的问题作出了系统的规定，《办理死刑案件证据规定》主要涉及在死刑案件中审判判断证据的规则，但也包含了不少排除非法证据的内容，确立了非法证据排除规则。根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》第二次修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》，从立法层面上首次确立了非法证据排除规则，中国司法实践中治理刑讯逼供的科学证据体系基本完成。2017年4月18日，中央全面深化改革领导小组第34次会议审议通过《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同会签并正式下发。《规定》的出台和实施，有助于规范取证行为，转变办案方式，有效防范刑讯逼供等非法取证情形发生，积极助推以审判为中心的刑事诉讼制度改革。

（二）我国确立的证据排除规则的内容

我国的《非法证据排除规定》确立了“强制性的排除”与“自由裁量的排除”相结合的证据排除规则。根据该项证据规定,对于侦查人员采取刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述以及采用暴力、威胁等非法手段所获取的证人证言、被害人陈述,法庭应将其排除,不得作为定案的根据。显然,这是一种“强制性的排除”规则。同时,对于侦查人员非法取得的物证、书证,经确认侦查人员的取证手段“明显违反法律规定”,“可能影响公正审判的”,法庭应当责令公诉方予以补正或者作出合理解释,否则,也不得将该物证、书证作为定案的根据。这种给予法庭一定自由裁量权的排除规则,具有“自由裁量的排除”的性质[11]。如果说《非法证据排除规定》对非法言词证据和非法实物证据分别确立了不同排除规则的话，那么《办理死刑案件证据规定》则对非法言词证据和非法实物证据都确立了一些新的强制排除规则。例如,对于经勘验、检查、搜查、提取、扣押的物证、书证,侦查人员未附有勘验、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据;对于侦查人员讯问证人没有个别进行或者没有经证人核对确认并签名的书面证言,应将其予以排除;对于侦查人员讯问笔录没有经被告人核对确认并签名的被告人供述,不得作为定案的根据;对于鉴定机构、鉴定人不具备法定资格和条件、鉴定事项超出其鉴定项目范围或鉴定能力的鉴定意见,不得作为定案的根据;对于辨认不是在侦查人员主持下进行或者辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的辨认结果,法庭也应当无条件地予以排除[12]。我国的非法证据排除规则适用范围主要包括以下几个方面：（1）执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料；（2）在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料；（3）律所或者当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；（4）执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的证据材料等。

（三）非法证据排除程序在我国的启动

在证据法理论中,有关排除非法证据的问题一旦成为控辩双方发生争议的问题,并被提交法庭,法庭就会进行专门的程序性裁判活动。这种围绕着侦查行为的合法性以及相关证据的证据能力所进行的诉讼活动,由于发生在法院对被告人刑事责任问题的实体性裁判过程之中,因此又被称为“诉中诉”、“案中案”( case in case) ,也被称为“审判之中的审判”( a trial with in a trial) [13]。这种针对侦查行为合法性问题所进行的司法裁判活动通常具有四个构成要素:一是本案的被告人成为程序合法性之诉的原告,辩护人成为程序性原告的诉讼代理人;二是本案的侦查人员成为程序合法性之诉的被告,公诉人则成为程序性被告的诉讼代理人;三是程序合法性之诉的诉讼标的不再是被告人的刑事责任问题,而是侦查行为的合法性,以及非法证据是否具有证据能力的问题;四是法庭对于被告人刑事责任问题的实体性裁判暂时中止,而临时充当一种“程序法庭”,对侦查行为的合法性进行审查,对于非法证据的排除问题做出专门的裁判[14]。

对于非法证据排除问题的启动程序,西方国家通常有“职权启动”和“诉权启动”两种方式。例如在英国,法官可主动要求控方律师证明被告人供述不属于强制性排除的适用对象,并要求控方将这一点证明到排除合理怀疑的程度[15]。在德国,遇有刑事诉讼法所明确禁止的非法取证行为,如侵犯被告人意思决定和活动自由、非法实施强制措施、威胁、利诱以及有损被告人记忆力、理解力的行为,即使被告人本人同意,法院对于侦查人员通过上述手段所获取的被告人供述也不得作为定罪的证据[16]。我国的证据规定对于非法证据排除规则的适用程序做出了系统的规定。从启动方式上看,检察机关在侦查终结前、审查批准逮捕、审查起诉阶段,就可以对侦查行为的合法性进行主动审查,对于侦查人员非法取得的言词证据,应当否定其证据能力,不将其作为批准逮捕、提起公诉的根据。而在法院审判阶段,自起诉书副本送达被告人之后,被告方就可以向法院提出要求确认侦查人员非法取证、排除非法证据的申请。在第一审程序中,这种涉及排除非法证据问题的申请一直到法庭辩论结束之前都可以提出。对于一审法院对被告方有关排除非法证据的申请没有审查，可能影响公正判决的，二审法院应将其视为违反法定诉讼程序的行为，作出撤销原判、发回重审的裁定，同时对于一审法院应当排除而没有排除的证据，二审法院经过调查确认为其为非法证据后，可以将其排除。

相关的法律法规也确立了“程序审查优先原则”,这属于在非法证据排除规则的适用程序方面做出的一项重大改革。按照这一原则,被告人及其辩护人无论是在开庭审理之前还是在法庭审理过程中,都可以提出排除非法证据的申请,对此申请,法庭应当启动庭前会议程序。经过审查被告方的相关证据或线索,法庭对某一控方证据取证方式的合法性有疑问的,就应当要求公诉方承担证明责任,并组织双方围绕着侦查行为的合法性以及非法证据应否排除的问题,展开质证、辩论活动。经过连续不断的当庭审查,法庭确认不存在非法取证行为或者不符合排除非法证据条件的,就可以驳回被告方的申请,直接宣告有关证据具备法庭准入资格;法庭如果确认某一证据不具有证据能力,就可以直接排除于法庭之外,使其不得在法庭上宣读、出示和接受质证,也不再作为定案的依据[17]。

（四）非法证据排除规则在我国存在的不足

当然，遏制刑讯逼供是系统工程，无法指望单兵突破，因而更应以《规定》的出台为契机，进一步关注配套的制度和措施，让整个系统完善起来。赵作海案件带来的显然不止是与佘祥林案件一样的出奇，不止是国家赔偿应该多少的喧闹，至少是催生或者加速了《非法证据排除规定》《办理死刑案件证据规定》《规定》的出炉，但是遏制刑讯逼供的“万里长城”走完了吗？答案是否定的，不仅没走完，而且还只是刚开始。观念改变是第一步，刑事法官们的价值观念、法律思维、职业素养及其所要面对的司法环境，都可能对非法证据排除规则的推行产生不同程度的影响。“鱼与熊掌不可兼得”，美国当年推行“沉默权”的直接后果是导致美国警方破案率从60%一下跌倒40%。我们在接受保障人权的法治观念的同时，也要坦然地接受法治可能带来的弊端，例如一些案件因为证据和程序问题无法侦破。同时也要抓紧研究在非法证据排除规则实施时，可能带来的案件侦破上的新问题，比如不能再依赖于口供，而是加大侦查的科技含量，更新侦查装备，投入更多的人力、物力，确保案件侦破率不会大面积滑坡。

就现实而言，遏制刑讯逼供需要做的事还很多。

数据统计显示，2005年到2009年6月，被判决有罪的17671名渎职侵权被告人中，判处免刑的9707名，宣告缓刑的5390名，合计占到85.4%，足以体现被判处实刑的渎职侵权被告人只占很少一部分。例如在2007年9月，被误抓的秦三仔被三次吊打后，死在了公安局刑侦大队。施暴的湖南新田县公安局两名警察被判刑讯逼供罪，却免予刑事处罚，继续供职于公安部门。搞刑讯逼供，甚至弄出人命，不过免刑或者缓刑了事这说明，在“命案必破”观念指导下，刑讯逼供所带来的收益还是远远大于成本。

 遏制刑讯逼供之路充满坎坷与荆棘。即使这些配套措施的完善可能会更艰难得多，但也必须跟进，因为这是依法惩治犯罪、保障人权、依法治国的必由之路。

三、完善我国非法证据排除规则的设想

从域外各国的情况来看,各国在对待非法证据效力的态度上既有相同之处也存在较大差异。究其原因在于各国所依据的价值观、国情以及不同时期利益关系的起伏不同而造成的。在当前保障人权和诉讼民主的潮流下，各国建立起非法证据排除规则是很有必要的。要建立起更加完善的非法证据排除规则就必须要从我国的实际国情和司法现状的角度出发。

（一）完善相关的立法规定

虽然我国相继出台了一系列的证据排除的规定，但是相关法律条文规定的不明确和缺乏操作性,不利于实现司法公正,容易形成虚假证据,造成冤假错案,导致司法人员滥用职权,在这一点上我们应借鉴有关国家的规定。英国1984 年《警察与刑事证据法》第76条(2)、(3)规定,如果控方向法庭提交的被告人的自白证据属于采用压制方法获得的,或者根据被告人做出自白时的条件和环境,他所说的或所做的可能被认为是不可信赖的,则该自白证据应予以排除[18]。《德国刑事诉讼法典》相关条文也规定,不得用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法侵犯被指控人的意志自由,禁止使用有损被指控人记忆力、理解力的措施。对于违反这些禁令所获得的陈述,即使被指控人同意,也不允许使用。我们可以吸取英、德两国的立法经验,在相关的法律条文中加入类似的条款。

（二）完善对非法取证人员的惩戒制度

要防止非法取证行为,仅仅对某种非法取得的证据予以排除还不够,还应建立和完善对非法取证司法人员的惩戒制度,将公安司法人员的自身利益与取证行为的合法性相联系,促使其依法取证。我国刑法第245条规定:非法搜查他人身体、住宅、或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权犯前款罪的,从重处罚。司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供,或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。但是,这些规定针对的仅仅是司法工作人员非法取证的行为构成犯罪的情形,却忽视了在现实实践中存在着大量违法但不构成犯罪的非法取证行为。对于这种违法但不构成犯罪的行为，我国应当建立相应的惩戒机制，要求实施这些行为的司法人员承担相应的责任。

古语有云：徒法不足以自行。仅仅有法律规则的确立，并不足以保证这些规则的有效实施。要缩小书本法律和实效法律的差距，司法人员应当本着最大的善意，鼓起维护司法正义的勇气，总结司法审查的经验和智慧，脚踏实地地推动非法证据排除规则在个案中的实施。唯有如此，非法证据排除规则的发展才具有实质性的意义。

本文作为引玉之砖，还望业内外各界人士斧正，提出批评和指正。

同时感谢江苏世君律师事务所全体同仁对本文提出的宝贵意见。

[1] 柴发邦.诉讼法大辞典[Z].成都:四川人民出版社,1989.

[2] 李学登.证据法之基本问题[M].台北:台湾教育部出版,1982.

[3] [美]乔恩•R•华尔兹.何家弘译.刑事证据大全[M].北京:中国人民公安大学出版社,1993.

[4] 弗洛伊德•菲尼.非法自白应否在刑事诉讼中作为证据使用[J].中国法学,2002.

[5] 奥立弗.W.霍尔莫斯：《普通法》

[6] 陈瑞华:《比较刑事诉讼法》,中国人民大学出版社,2010年版.

[7] 赵德云.对非法取得的刑事证据材料排除之比较.刑事法律问题专题研究[M].北京:群众出版社,1998.

[8] 陈瑞华.英国刑事证据法中的排除规则[J].人民检察,1998年版.

[9] 根据加拿大大宪章第24条(2)的规定,“对于那种以侵犯公民宪法性权利的方式所获取的证据,法院如果认为采纳它们将使司法制度的声誉受到损害的,即可以将这些证据排除。”这既使在西方国家中,也是迄今为止将排除规则确立在宪法之中的惟一立法例。

[10] 蒂姆•魁格雷:《加拿大宪章中权利、救济及程序的介绍》,载《美国刑事诉讼中的辩护》,法律出版社2000年版.

[11] 参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部2010年6月13日联合颁行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,第1条、第2条、第14条。

[12] 参见最高法院、最高检察院、公安部、司法部、国家安全部2010年6月13日联合颁行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》,第9条、第12条、第13条、第19条、第20条、第24条、第30条。

[13] 关于中国非法证据排除规则的实施情况,参见陈瑞华:《程序性制裁理论》(第二版) ,中国法制出版社2010年版.

[14] 陈瑞华，非法证据排除规则的中国模式

[15] 陈瑞华:《程序性制裁理论》(第二版) ,中国法制出版社2010年版.

[16] 赵彦清:《受基本人权影响下的证据禁止理论——德国刑事诉讼中的发展》,载《欧洲法通讯》(第四辑),法律出版社2003年版.

[17] 陈瑞华，非法证据排除规则的中国模式

[18] 郭志媛，刑事证据可采性研究[M].北京：中国人民公安大学出版社.