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第十一届论文 | 黄荣昌王孝臣：认罪认罚从宽制度视角下的律师参与诉讼问题分析

作者：黄荣昌王孝臣时间：2020-07-10

【内容摘要】认罪认罚从宽制度的相关理论逐步完善，其配套措施的建设也逐步得到重视，特别是认罪认罚从宽制度下律师如何有效参与的问题引起学界的广泛讨论。律师作为被追诉人合法权益的维护者，不应成为“办案人员”的说客，应当秉持公正之心参与诉讼。认罪认罚从宽制度的适用前提是被追诉人认罪，并且认可相应的刑事处罚，但其“认罪认罚”有可能是不适当的，本文基于刑事辩护的独立性，探讨在认罪认罚从宽视角下的无罪辩护问题。为提升研究的准确性与科学性，笔者在被称为富矿的中国裁判文书网搜集相关案例，开展实证研究。

【关键字】认罪认罚从宽制度、无罪辩护、值班律师

2016年初或更早，关于认罪认罚从宽制度的讨论就已展开。自2016年9月3日全国人大常委会公布《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》（以下简称认罪认罚从宽制度试点工作的决定）以来，认罪认罚从宽制度便引起理论界的广泛关注，相关文章近四百余篇。^{^[1]}自2016年11月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称认罪认罚从宽制度工作办法），在18个地区开展认罪认罚从宽制度试点工作以来，试点地区审理了大量适用认罪认罚从宽制度的案件。基于裁判文书上网公开的便利，笔者搜集了大量的认罪认罚从宽案件判决书，并以山东省某基层法院审理的200余例适用认罪认罚从宽制度的判决书为切入点，结合其他地区的部分二审判决书，综合分析认罪认罚从宽制度下的律师辩护问题。

一、认罪认罚从宽制度下的律师参与诉讼概述

认罪认罚从宽制度下，被追诉人选择认罪，其与侦查、检察机关之间的对立、对抗关系变成合作关系。在合作氛围下，侦查机关获得有罪供述变得容易，公诉机关在诉讼证明方面压力降低，法院庭审效率提高。基于此种设计，案多人少的矛盾得到缓解，司法人员工作压力降低、工作成就感提升，案件繁简分流促使诉讼资源重新配置，诉讼成本降低，国家投入减少。因此，这项制度带来的“益处”显而易见，侦查、司法人员对此制度持积极态度，有着内在的动力。但在相关理论尚不完善的背景下，如何扩大认罪认罚从宽制度的适用范围，特别是将适用地区从试点地区扩大到全国范围过程中存在的司法风险问题。随着认罪认罚从宽制度研究的深入，学界的争论点越来越多。律师如何参与认罪认罚从宽制度的实施过程也逐步成为热点。陈瑞华教授就认罪认罚从宽制度的争议问题曾专门撰写文章阐释，影响比较大，并被《社会科学文摘》和《中国检察官》等期刊转载。^{^[2]}文章主要围绕认罪认罚案件的审理方式、证明标准、审级制度、值班律师的角色转变、控辩协商的法律控制、刑事诉讼的全流程简化、审判程序的简化限度等七个问题展开。该文虽总结全面，但因篇幅有限，部分问题未展开详细论述，如值班律师的辩护人化的具体操作、刑事审判程序简易化的限度等。应对上述问题，值班律师制度不失为一个有效的解决途径，因此，如何扩大律师在认罪认罚从宽制度中的参与度成为一个亟需解决的问题。

其实，目前所广泛推行的值班律师制度并非首创，早在2006年就有所试点，但是相关制度没有被广泛推广。[3]2015年6月29日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善法律援助制度的意见》，要求在全国范围内建立法律援助值班律师制度，要求法律援助机构在法院、看守所派驻法律援助值班律师。规定一出，值班律师制度在全国范围内被广泛建立，截至2016年12月31日，全国司法行政机关己在2000多个看守所设立了法律援助工作站。[4]为了更好地体现律师在认罪协商中的作用，各地区也不断创新值班律师参与认罪认罚从宽制度案件的参与方式。有学者指出从试点工作看，值班律师工作内容一是法律咨询，解答来自犯罪嫌疑人的法律问题；二是在场见证签署具结书。值班律师解答法律咨询，仅仅是泛泛解答，其没有阅卷、不知案件事实，其解答必定是空泛的和抽象的，缺乏针对性。值班律师见证签署具结书，起的仅仅是“在场人”形式作用而已，实质作用得不到有效发挥。[5]因此，有学者认为现行的值班律师制度下律师沦为检察院或法院的说客，帮助检察院、法院说服被追诉人认罪。这样一来，刑事审判缺乏对抗性，虽然提高了诉讼效率，节省了诉讼资源，但是司法公正缺乏有效保障，无以避免会出现冤假错案。如内蒙古的王立军非法经营案，原本无罪，但在律师的参与下为获得从轻处罚作出有罪供述，幸而在二审中得到改判。本文将认罪认罚从宽制度广泛推行背景下辩护律师如何开展无罪辩护问题作为研究重点，避免在认罪认罚案件中律师异化为“第二公诉人”或“第二个办案人员”的角色。[6]

二、认罪认罚从宽制度实践中律师参与的数据分析

借助中国裁判文书网对相关“认罪认罚从宽制度”相关案例进行了梳理，我们发现中国裁判文书网公开的适用认罪认罚从宽制度的案例有2400余例，主要集中在天津市、山东省、河南省、广东省、重庆市等五省市。笔者撷取了2016年以来的242例适用认罪认罚从宽制度审理案件的判决书进行实证分析，242例案例包括217例山东省某基层法院一审判决书、10例中级人民法院一审判决书、14例二审判决书、裁定书，以及1例中院再审判决书。

（一）实践中适用认罪认罚从宽制度的案件情况分析

适用认罪认罚从宽制度的案例大都为轻微刑事案件，如危险驾驶罪、故意伤害罪，盗窃罪等等，且判处刑罚较轻，以三年以下有期徒刑为主，其中大部分案件还被判处管制、拘役、缓刑等。

如表1所示，我们对山东省某基层法院审理的217例适用认罪认罚从宽制度案件做了一个量化分析，发现217例案件中共涉及的罪名有20个，分布于刑法分则的六个章节，其中案件数较多的有危险驾驶罪、盗窃罪、交通肇事罪、故意伤害罪等4个罪名，其他罪名的案件数均在5起以下。这一次数据说明实践中，认罪认罚从宽制度适用范围很广，除了危害国家安全犯罪、危害国防利益犯罪和职务犯罪，大部分案件均适用认罪认罚从宽制度。笔者将10例中级人民法院审理的一审案件做了数据分析，发现，其中贪污罪有4起，受贿罪2起，窝藏罪、帮助毁灭证据罪、故意杀人罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、利用未公开信息交易罪各1起。14例二审判决书、裁定书中，盗窃罪3起、危险驾驶罪4起、走私贩卖运输制造毒品罪、诈骗罪、挪用资金罪、受贿罪、强奸罪、交通肇事罪、寻衅滋事罪各1起。再审判决书危险驾驶罪1起。

表1山东省某基层法院适用认罪认罚从宽制度审理案件统计表

对被追诉人适用认罪认罚从宽制度，体现了我国刑法轻缓化的发展趋势，在实体从宽事由之外又增加新的程序从宽事由。为了详细统计217例认罪认罚案件最终判处刑罚种类的相关状况，笔者专门进行了数据统计，详见表2。判处拘役155起，占71.4%，判处有期徒刑以上的有62起，比例不到30%，特别是，在217起案件中有70%的案件判处了缓刑，这一比例远远超过了普通程序中的数量。^{^[7]}有学者曾对危险驾驶罪做过实证研究，报告显示341份“醉酒”型危险驾驶判决中，未出现免刑案件，实刑判决案件有323件，缓刑案件有18件，缓刑适用率为5.3 %。^{^[8]}笔者也对217起案例中的的157例危险驾驶罪判决书做了数据分析，其中“醉酒”型共计156例，除2例还涉及妨害公务罪外，其余154例均被判处拘役并处罚金，109例被判处缓刑，缓刑适用率70.77%。如此对比，认罪认罚从宽制度适用案件的轻刑化趋势愈加明显。

项目	总数	缓刑	实刑
拘役并处罚金	155	110	45
有期徒刑	44	29	15
有期徒刑并处罚金	18	13	5
合计	217	152	65

表2 山东省某基层法院217例判决书刑罚种类分布图

（二）律师参与辩护情况分析

律师参与诉讼动力不足，被追诉人的诉讼权利缺乏有效保障。经统计，217例案件中聘请律师参与辩护的仅有4起，不到2%。分析其原因，笔者认为这与被追诉人的利益权衡相关。从笔者的统计数据来看，除了部分情节严重情形处以高罚金外，普通案件判处罚金数量在3000-9000之间，而同期律师诉讼费大约在5000元左右^{^[9]}。相较于高额的律师诉讼代理费，投资与回报比不高，被追诉人聘请律师的动力不足。这一点在认罪认罚从宽制度的设计过程中也要着重考虑。如何保证在在不减损律师收益的前提下，引导被追诉人聘请律师专业服务。

现阶段，认罪认罚从宽制度规定了值班律师制度，但是未赋予值班律师“辩护人”的身份和地位，仅能为嫌疑人、被追诉人提供一些有限的法律咨询，无法全程参与刑事速裁程序的全部过程。笔者统计的数据来看，217例基层法院审理的案件中，律师参与辩护的仅有4例，不足2%。这一问题如不发生根本改变，在未来的认罪认罚从宽程序的推行中，值班律师也无法为嫌疑人、被追诉人提供有效的辩护。犯罪嫌疑人或者被追诉人，在刑事诉讼中既不享有阅卷权，也不能亲自向有关单位或个人调查核实案件相关证据。加之被追诉人缺乏法律知识，对于认罪认罚的性质不甚了解，特别是对于案件的量刑的协商更是缺乏有效的参与。在不熟悉检察官掌握的证据情况、不了解指控的根据和理由的情况下，被追诉人盲目选择认罪认罚从宽程序，其认罪认罚的自愿性、明智性无法得到保障。^{^[10]}闵春雷教授也提出，目前刑事案件中 80% 以上是被追诉人认罪的案件，其中，大部分是符合进行认罪认罚从宽条件的案件，辩护律师参与比例不高、法律援助律师辩护质量堪忧等情况，均凸显了这类案件中有效辩护研究的紧迫性。^{^[11]}

（三）认罪认罚从宽制度适用案件的上诉情况分析

按照常理理解，一旦适用认罪认罚从宽制度，被追诉人对于案件裁判结果必定是有一定预期的，而且对这一结果也是表示接受的。但正如学者担心的那样，如果被追诉人反悔以后怎么办？能否撤销相应判决，重新判决？笔者对14例二审判决书和1例再审判决书进行分析，发现共10例案件驳回上诉，维持原判，也有5例二审改判，其中3例存在事实认定错误，量刑不当，2例被追诉人存在从轻处罚情节，原审法院未予以考虑。除了5例案件确系存在错误外，其余案件原审法院事实认定准确，量刑适当，但被追诉人却在判决后反悔，已明显违反认罪认罚从宽制度的规定，但司法实践爱那种对于此种现象却不置可否。如杭州市中级人民法院审理的兰水根上诉一案，判决理由中明确说明：（兰水根）在一审宣判后推翻原认罪供述，已不符合认罪认罚从宽处罚的条件，但鉴于上诉不加刑原则，故依法不再改判其较重的刑罚。上诉不加性原则与被追诉人反悔权之间的冲突问题逐渐明显，基于诉讼效率和办案效果的考虑，检察院与人民法院是比较抵触这样的反悔行为的。

三、认罪认罚从宽制度与相关制度的冲突问题

认罪认罚从宽制度作为司法制度改革的一环，势必牵一发而动全身。在研究认罪认罚从宽制度时，不仅要关注制度本身的建设，还要关注相关配套设施的构建。纵观认罪认罚从宽制度，它与已有制度存在很多冲突之处，如不妥善解决，将导致适用过程中的混乱。

（一）其与不得强迫自证其罪原则的冲突

认罪认罚从宽制度的前提为，被追诉人自愿认罪认罚。但实践中，被追诉人依然处于相对弱势地位。认罪认罚从宽制度的认罪协商程序最早始于侦查阶段，即侦查阶段即可使用认罪认罚从宽制度。侦查、检察机关及其人员所处的法律优势地位，以及对认罪认罚从宽制度的内心驱动力，使得被追诉人权利依然容易受到侵犯。侦查阶段犯罪嫌疑人的口供本身就是证据，还可能包含其他证据线索，所以犯罪嫌疑人口供蕴含的侦查价值决定了其容易受到强迫、威胁、利诱等外力压力，有可能出于非自愿而认罪。这种非自愿认罪，将延伸到后期的审查起诉、审判阶段，若之后改变认罪口供，会被认定位认罪态度不好。笔者前文中也讲到，在认罪认罚从宽制度适用的案件中，涉案被追诉人聘请律师的意愿不强，律师参与度不高。在缺乏律师有效参与的案件中，容易出现冤假错案。因此，必须设置足够完善的程序保证被追诉人认罪认罚的自愿性与真实性，辩护律师的有效参与便显得尤为重要。

（二）认罪认罚从宽制度与以审判为中心诉讼改革的冲突

实践中，被追诉人认罪认罚一般发生在审查起诉阶段，被追诉人作出认罪承诺，并在值班律师的见证下签署认罪认罚具结书。认罪认罚具结书作为证据在法庭上予以出示，并作为量刑定案的重要依据。这一做法将法庭从繁杂的刑事诉讼中解放出来，庭审过程大多适用速裁程序（甚至比速裁程序更为简化），证明标准也有所降低，甚至庭审时对相关证据不再质证。只要被追诉人认罪认罚即可宣判，使得庭审流于形式。对于简化的庭审过程，我们不免产生这样的疑问，“难道检察机关指控的罪名和提出的量刑建议总是正确的吗”？甚至可以做出这样的假设，“难道检察机关不会基于诉讼策略的考虑提出一个在刑度方面更高的量刑建议吗”？笔者搜集的判决书也都较为简单，在简单列明案件事实与相关证据之后即判决，无详细说理。如果不能排除上述两种可能性，那么就容易出现冤假错案或者冒名顶罪情形发发生。特别是处于不利境地的被追诉人又该如何应对？获得律师在专业上的支持，帮助其分析罪与非罪、此罪与彼罪的区别以及有利于当事人的各种量刑情节，让当事人更加理性地判断是否同意检察机关的量刑建议，是对被追诉人诉讼权利最好的保障。

（三）与律师独立辩护的冲突

一般而言，律师在刑事辩护过程中享有独立性，即不屈服于被追诉人的意志，依据自身判断进行独立辩护。但认罪认罚制度试点过程中可能会出现的情况是作为“辩护阵营”的被追诉人与其律师之间意见不一致的问题，即所谓的“辩护冲突”。具体又分两种情况：一种情况是被追诉人表示认罪认罚而辩护人不同意；另一种情况是辩护人提出认罪认罚的意见而被追诉人不接受并坚持作无罪或者罪轻辩护。遇到上述两种情况，通常都可以通过辩护协商进行沟通从而达成一致的辩护立场。但是，假如协商不成，究竟该如何处理？这个问题，涉及到辩护律师能否按照自己的意志独立辩护的问题，特别是当第一种情形下，辩护人的无罪辩护不被法院认可的情形下会不会影响被追诉人的量刑问题。

（四）与被追诉人的反悔权的冲突

有学者研究认罪认罚从宽制度中的被追诉人反悔权问题，但对这一权利具体如何使用还未提供完善的理论。实践中，有的被追诉人在宣判后反悔，认为原判决量刑过重或者直接推翻原来的认罪认罚的承诺，认定自己无罪，进而提出上诉。律师将防止法院裁判当量刑作为辩护的一个重点，即提出“不得加重处罚”的辩护主张。虽然被追诉人推翻原有认罪供述，已不符合认罪认罚从宽的适用条件，但鉴于上诉不加刑原则，无法对其改判为较重刑罚，除非公诉机关也提起抗诉。这似乎给其他人传递这样的信号：一审中认罪认罚，如果裁判结果不称其心意，便可任意上诉，反正二审法院也不会加重处罚。

但也有学者认为，将被追诉人撤回认罪供述的行为（翻供）视作其认罪态度不好的典型是不适当的，被追诉人撤回供述的行为自由应得到法律的保护，虽不再享有量刑从宽的结果，但不得对其加重处罚。[12]值班律师或者普通辩护（援助）律师应在被追诉人做出撤回表示陈述之前，与其充分沟通、向其解释行使异议权的系列法定后果，特别说明撤回选择并非抗拒的表现，也不因此而受到加重处罚，打消被追诉人的错误认识、消解其担忧。如何协调二者之间的关系，是刑事辩护发展的重要研究方向。

四、完善认罪认罚从宽制度下律师参与诉讼的几点设想

作为司法体制改革的新尝试，认罪认罚从宽制度与已经试点结束的速裁程序配合继续试点，探求建立我国特有的制度司法制度。但我国的司法制度改革必定是牵一发而动全身，势必会影响诸多配套举措的改变。现行的配套措施中，值班律师制度的作用发挥并不是特别明显，有些地方值班律师制度流于形式，部分律师甚至沦为办案部门的说客。

（一）创新律师参与方式，保障被追诉人诉讼权利的有效行使

对于是否聘请律师为自己辩护，每个被追诉人都会有利益权衡，即高额诉讼费与所获收益之间的平衡。认罪认罚从宽制度重在协商，这关涉被追诉人切身利益，若无律师的介入，其权利很难得到有效保障。特别是部分具有争议的案件，被追诉人徘徊在罪与非罪的边缘，如果缺乏有效的法律支持，有可能本身无罪被推向有罪的一侧，如内蒙古的王力军非法经营罪一案，原本无罪，在律师的参与下主动承认罪行以换取从宽处理。因此，律师参与认罪认罚从宽制度案件，决不能仅仅是帮助被追诉人认罪协商，更主要的是证明其是否构成犯罪。

值班律师虽是律师，但其不是辩护律师，不能替代辩护律师，客观上也没有发挥辩护律师的作用。实践中，值班律师制度虽然对被追诉人诉讼权利的保护起到一些作用，但因无法全程参与诉讼过程，效果不明显。有学者提出，值班律师应当辩护人化，赋予值班律师辩护人身份，让其有效参与整个诉讼过程中去。^{^[13]}笔者较为欣赏这一观点，值班律师无权查阅案卷，对于案件事实了解不够充分，有可能做出误判。但是赋予值班律师辩护人身份操作起来具有很大难度，首先是经费保障问题。很明显，现有的值班律师制度对于律师的权益没有足够保障，相较于高额的诉讼代理费，值班律师的补助显得很寒酸。有学者提出应对社会律师流动性大、参与积极性不高的现状，扩大公职律师规模，组建公职值班律师团队。^{^[14]}笔者认为这不失为一个有效的解决对策，既平衡了地区间的差异，也弥补了律师参与认罪认罚从宽制度的不足。此外，是否可以考虑由政府出资购买社会服务的方式——即由司法行政机关拨付转款购买律师服务时长，为认罪认罚从宽制度中未聘请律师的被追诉人提供法律服务？这也是律师参与认罪认罚从宽制度的一个改革思路。

（二）构建完善的被追诉人反悔权体系

认罪认罚从宽制度中，对于被追诉人在判决前反悔的情形予以规制，即原来适用简易程序的案件如被追诉人在审判阶段否认指控的犯罪事实的，转为普通程序审理，且公诉机关原指控的罪名和量刑建议可以不予采纳，这也就意味着被追诉人丧失获得量刑优惠的资格。但是，相关规定对于判决后被追诉人反悔的情形没有涵盖，对于被追诉人的反悔应但区别对待，事出有因的反悔行为应当支持，无故反悔可以设置相应的制度进行规制。正如前文中所提到的，相关案例中被追诉人在一审判决后反悔，二审法院受制于上诉不加刑原则，无法撤销已有的量刑优惠，只能驳回上诉，维持原判。对于被追诉人有合理事由的反悔情形，检察院、人民法院如认为其构成相应犯罪，也不应当认定为其认罪态度不好，在量刑时予以从重处罚。

（三）保障律师独立刑事辩护权

认罪认罚从宽制度下，辩护人依旧可以进行无罪辩护，若其无罪辩护与被追诉人的认罪认罚相冲突，不能作为对被追诉人不予从宽的事由。对于辩护人辩护意见与被追诉人辩护意见不一致的两种情况，本文着重讨论第一种情况。在这种情况下应当允许辩护人依据证据和对法律的理解进行独立辩护，提出不同于指控罪名和量刑建议的新的罪名和量刑意见，甚至可以作无罪辩护，在明知当事人虚假认罪或者有罪证据明显不足、证据存在重大疑点的情况下，辩护律师更应果断地进行无罪辩护。

在实务操作上，检察机关和法院不能盲目轻信被追诉人的“认罪认罚”，尤其在辩护律师提出无罪辩护意见的情况下，应更加谨慎地对待“认罪认罚”，对律师的辩护意见应认真研究、仔细调查核实，同时对认罪认罚的自愿性和真实性进行甄别。检察机关和法院不能因为律师做无罪辩护即将涉案被追诉人从重处罚，要在参照律师辩护意见的基础上作出合理判决，如认为辩护律师的无罪辩护不成立，则考虑被追诉人认罪认罚的情形予以从宽处理，如认为辩护律师的无罪辩护成立，即宣告被追诉人无罪。

结语

司法实践中，很多罪名罪与非罪的界限并不清晰，很容易出现将无罪情形纳入有罪的序列，如王力军非法经营罪一案。认罪认罚从宽制度大背景下，如何保障辩护律师的有效参与是所有适用认罪认罚制度的案件得到公正审理的最好屏障。但，辩护律师的有效参与绝不不仅仅是在认罪协商中对被追诉人提供法律咨询，更重要的防止无罪案件进入认罪协商程序之中，保证司法的准确性与公正性。因此如何保障认罪认罚从宽制度下的无罪辩护是一个无法回避的课题。

参考文献

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