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刑事诉讼立法的40年，也是刑事辩护的40年。辩护与代理作为刑诉法规范中极为重要的一部分，伴随着历次刑诉法的修改完善而不断进步。回顾改革开放以来刑事辩护40年的发展历程，按照刑诉法的修改节点，刑事辩护也经历了四个阶段，分别是恢复重建中的刑事辩护制度（1979年——1996年）、职权主义诉讼模式下的刑事辩护制度（1997年——2012年）、人权保障观念下的刑事辩护制度（2012年——2018年）、协商式诉讼模式下的刑事辩护制度（2018年至今）。40年刑事辩护制度走过的路程，有如下几点值得思考：一是现实中既存在着妨碍辩护律师实现有效辩护的行为，也存在侵害辩护律师合法权益的行为；二是刑诉法修改为刑事辩护带来了挑战，集中体现在职务犯罪案件和适用认罪认罚从宽制度的案件中如何实现有效辩护；三是为了更好落实尊重和保障人权的原则，辩护律师应严格要求自己，从自身做起；检察机关要通过行使法律监督权，维护辩护律师合法的执业权利；注重从律师队伍中选拔法官和检察官。

 

关键词：刑事辩护  人权保障  有效辩护  认罪认罚从宽

 

 

中国共产党第十一届三中全会的召开，标志着一个新时代的到来。针对十年“文化大革命”对民主和法治造成的严重影响，恢复正常的社会秩序自然是当务之急。法律秩序作为社会秩序中重要的一环，当然是重中之重，尤其是刑事法。刑事实体法是确定定罪量刑关系的准则，刑事诉讼是强大的国家公共权力机构对被告人个人所发动的一场法律追诉活动，其结果很可能是使被告人受到定罪判刑，其财产、自由乃至生命被国家剥夺。[ 陈瑞华:《刑事证据法的理论问题》(第二版)，法律出版社2018年版，第21页。]在这种背景下，1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过并颁布了《刑法》和《刑事诉讼法》。

 

1979年刑诉法颁布至今，因应社会实践和刑诉理论的发展，分别于1996年、2012年、2018年进行了三次修正。1996年通过的刑诉法修正案于1997年1月1日生效，因此此次修正的刑诉法称为1996年刑诉法；2012年通过的刑诉法修正案于2013年1月1日生效，因此此次修正的刑诉法称为2012年刑诉法。距今最近的一次修改在去年，即2018年。此次刑诉法修改顺应了国家监察体制改革的需要，也吸收了最新的司法改革成果，因此被称为2018年刑诉法。通过梳理和对比分析上述几部刑诉法的条文，可以发现，每次刑诉法修改都必然涉及刑事辩护相关条文的修改，从中可看出刑事辩护制度之于刑诉法的重要性。为此，透过整理历次刑诉法修改中的辩护制度，能发现该制度的进步以及下一步的完善方向和步骤。

 

一、恢复重建中的刑事辩护制度（1979年——1996年）

 

这一阶段刑事辩护制度的起点是1979年刑诉法出台，直到1996年刑诉法第一次修改。

 

1979年刑诉法用5个条文（即第26条至第30条）专章规定了“辩护”制度。现在看来，虽说1979年刑诉法中对辩护制度的规定略显简陋，但不得不承认，在当时的历史情况下，1979年刑诉法对于恢复国家正常的社会秩序、法律秩序起到了重要作用。

 

立法就是创设法定职权与职责、权利与义务的活动。[ 杨宗科:《论<国家安全法>的基本法律属性》，载《比较法研究》2019年第4期。]1979年刑诉法中关于刑事辩护制度虽然只有短短的5条，但这5条却涵盖了委托辩护；指定辩护；辩护人的责任；辩护人的权利；拒绝辩护等重要制度。其中最重要的当属第29条辩护人的责任，该条规定，辩护律师可以查阅本案材料，了解案情，可以同在押的被告人会见和通信；其他的辩护人经过人民法院许可，也可以了解案情，同在押的被告人会见和通信。由此可见，1979年刑诉法就已经规定了辩护人的阅卷权、会见通信权。比较典型的例子就是在对林彪、“四人帮”反革命集团案件进行审判的过程中，充分保障了他们的辩护权。

 

为了顺利审判林彪、“四人帮”反革命集团案件，根据全国人大常委会的决定，成立了最高人民检察院特别检察厅、最高人民法院特别法庭。基于林彪、“四人帮”反革命集团主要成员的犯罪事实，特别检察厅成立后，即对原已起草的起诉书进行修改，后经多次讨论修改，经最高人民检察院检察委员会讨论通过了特别检察厅起诉书，对江青、张春桥、姚文元、王洪文、陈伯达、黄永胜、吴法宪、李作鹏、邱会作、江腾蛟提起公诉。

 

与此同时，1980年8月26日第五届全国人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国律师暂行条例》（以下简称《律师暂行条例》），并于1982年开始施行。

 

虽然《律师暂行条例》还未实施，主持国家政法工作的领导，决定特别法庭审判中应有辩护律师参加。对此，司法部积极落实，提出筹建律师小组的设想。司法部律师司积极物色人选，经过努力，短期内从北京、上海、武汉、西安等地选调专职和兼职律师18人，成立了律师小组。经过一段时间的学习和了解案情，律师小组酝酿初步分工。11月10日，起诉书送达被告人，法庭告知：可以委托辩护人为之辩护。随后，江青、陈伯达、吴法宪、江腾蛟、姚文元、李作鹏等六人表示希望能有律师辩护。由于江青态度反复，最终落实五名被告人有辩护律师。确定分工为：韩学章、张中律师为姚文元辩护，甘雨霈、傅志人律师为陈伯达辩护，马克昌、周亨元律师为吴法宪辩护，张思之、苏惠渔律师为李作鹏辩护，王舜华、周奎正律师为江腾蛟辩护。分工之后，各位律师分别会见为之辩护的被告人。同时分头撰写辩护词初稿，然后经律师小组讨论，最后报请有关领导批准。在法庭对有关被告人进行庭审时，该被告人的辩护律师均出庭在辩护人席就座。根据法庭调查的情况，律师均向被告人提问，意在为后来的辩护发言打下基础。在辩论阶段，律师针对起诉书的指控和根据被告人的认罪态度为被告人作了辩护发言，有的律师还作了第二次发言。律师的辩护，赢得了在场听众的好评。整个辩论阶段结束，几位律师再次会见被告人，听取他们对辩护的意见，受到他们不同程度的肯定。从各方面的反映看，律师的辩护起到了维护被告人合法权益和维护法制的作用，应予以肯定。[ 马克昌:《特别辩护回顾——为林彪、江青反革命集团案主犯辩护反思》，载《法治论丛》2006年第6期。在此文中，马克昌教授同时指出，在对林、江反革命集团案主犯审理中，律师辩护在认定事实和适用法律上发挥了积极作用，取得了比较好的效果，各方面的评价是肯定的、满意的。如，审判人员认为，有利于被告人的事实，被告人认罪态度较好等等，由律师提出辩护，效果好，反映好。检察人员强调:律师出庭对提高办案质量有好处。旁听群众和社会上对律师的反映，总的来说也是好的。很多人认为:“对这样的被告人，律师还为他们辩护，体现了民主和法制的精神”。有的说:“律师的辩护是实事求是的，不是演戏，不是走过场，辩护词有分析，有分寸，讲道理，很有说服力”。他们说律师的辩护，“维护了法律的尊严，开创了好的先例，为今后律师辩护工作的开展创造了条件。”许多群众反映，听了律师的辩护，对某些被告应如何判刑有了新的看法。被告人对律师的辩护一般也是满意的。]

 

这个阶段，最值得的铭记的事件还有，1979年9月9日，党中央为了更好实施刑诉法专门下发了《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，也即“64号文”。在此指示中，明确指出：刑法的任务，是用刑罚同一切反革命和其他刑事犯罪行为作斗争。刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，积极同犯罪行为作斗争。同时，此指示要求，各级司法机关处理违法犯罪问题，都必须以事实为根据，以法律为准绳，具体分析，准确量刑。要特别注意严格区分和正确处理罪与非罪的问题；罪与非罪界限一时分不清的，不要想当然地匆忙地定罪判刑。在同一切反革命罪行和危害社会罪行的斗争中，必须严格区分和正确处理敌我矛盾和人民内部矛盾；改变过去在一部分同志中曾经存在过的那种把一切犯罪和判刑的人员，统统当作敌我矛盾看待、处理的错误观念和作法。无论被控告者社会政治地位、社会成份和政治历史有什么不同，无论被控告者是否犯罪或是否属于敌我矛盾，在应用法律上必须一律平等，这就是在法律面前人人平等。此指示还明确规定了，严禁公、检、法机关以侮辱人格、变相体罚、刑讯逼供等非法手段对待违法犯罪人员或被拘留、逮捕、羁押人员。

 

二、职权主义诉讼模式下的刑事辩护制度（1997年——2012年）

 

随着实践的发展，1979年刑诉法亟待完善，由此引发了1996年刑诉法的第一次修改。一部良好的刑事诉讼法既要重视法理合理性以积极传承法治精神，打造具有自恰性的严谨法律体系，也要适应重视目的合理性及实用主义取向，以充分回应社会现实。换言之，刑事诉讼立法必须同时兼顾并协调好目的合理性与法理合理性之间的关系。单从数量上看，1979年刑诉法关于辩护的规定只有5条，而1996年刑诉法增加到了10条（即第32条至第41条）。

 

1996年刑诉法对1979年刑诉法的修改完善主要体现在：

 

（一）扩展了当事人的权利。第40条规定，公诉案件的被害人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自诉案件的自诉人有权委托诉讼代理人。在这种情况下，刑诉法第四章的标题就从1979年的“辩护”扩展为“辩护与代理”。

 

（二）对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护更加充分。主要体现在，其一，1996年刑诉法不仅保护被告人的合法权益，还注重保护犯罪嫌疑人的合法权益；其二，1979年刑诉法仅规定被告人有权委托辩护人，但对何时可以委托辩护人却未作出规定，1996年刑诉法补上了这一条，即第33条，规定公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。该条不仅对犯罪嫌疑人、被告人何时可以委托辩护人作出了规定，还为保障这一权利的实现规定了司法机关的告知义务；其三，指定辩护的范围扩大。1979年刑诉法仅针对3种情况作出了指定辩护的规定，即第27条。而1996年刑诉法在原有的基础上增加了“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的”情形，即第34条第三款，在此种情况下，“人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”

 

（三）规定了辩护律师的取证权。主要是第37条的修改，既赋予了辩护律师自行调查取证的权利，也赋予了辩护律师申请人民检察院、人民法院调查取证的权利。

 

三、人权保障理念下的刑事辩护制度（2012年——2018年）

 

进入21世纪之后，我国处于社会转型期和矛盾凸显期，刑事案件居高不下，严重暴力犯罪案件增多，犯罪的种类和手段出现新的变化，这些都对我国社会管理和社会稳定提出了严峻挑战，在惩罚犯罪方面面临许多新的情况，存在一些迫切需要解决的问题。同时，随着国家民主法制建设的推进和人民群众法制观念的增强，对维护司法公正和保障人权提出了更高的要求。从实践需求和国际发展趋势的角度来看，1996年《刑事诉讼法》中的一些规定已显滞后，无法满足我国不断发展的司法实践需求。基于此，有必要通过修改法律的方式来进一步完善刑事诉讼程序，以保障准确及时惩罚和打击犯罪，保护公民诉讼权利和其他合法权益。[ 宋英辉、刘广三、何挺等著:《刑事诉讼法修改的历史梳理与阐释》，北京大学出版社2014年版，第4页。]

 

2012年刑诉法修改的内容很多，其中最大的亮点莫过于，写入“尊重和保障人权”的内容。至此，人权保障的理念不仅体现在宪法中，而且也落实到了刑诉法中。因此，毫不夸张地说，这一阶段刑事辩护制度的大背景就是人权保障理念渗入到刑事案件的办理中。从数量和内容上来看，2012年刑诉法在辩护制度方面比历次的修改都要多。

 

基于人权保障的理念，2012年刑诉法中关于辩护制度的修改幅度较大，主要体现在：

 

（一）律师介入刑事诉讼的阶段提前。根据1996年《刑事诉讼法》第33条的规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。

 

对此，2012年刑诉法对该条进行了大幅度修改。一方面律师介入刑事诉讼的阶段提前，即明确提出，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。另一方面，在之前的基础上增加了侦查机关的告知义务，即要求侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。同时，2012年刑诉法又增加了一条，作为第36条，即规定辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施等服务。

 

（二）法律援助的范围扩大。2012年刑诉法在1996年刑诉法的基础上扩大了法律援助的范围。1996年刑诉法规定的法律援助范围包括被告人经济困难；被告人是盲、聋、哑或者是未成年人等；以及可能被判处死刑等情况。2012年刑诉法对1996年刑诉法法律援助的范围扩大有两方面。一方面，1996年规定法律援助的范围是被告人，而2012年刑诉法将之扩大到犯罪嫌疑人；另一方面，在1996年的基础上，2012年刑诉法增加了尚未完全丧失辨认自己或者控制自己行为能力的精神病人以及可能被判处无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人。

 

（三）控辩审三方诉讼结构更趋合理。2012年修改刑诉法使得控辩审三方结构更趋合理。首先说“审”。在刑事诉讼中，法院作为审判机关，必须不偏不倚，时刻恪守中立原则。在法律援助案件中，1996年刑诉法规定的是“人民法院可以或者应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”[ 1996年刑诉法第34条规定:公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。]将选派法律援助律师的权力赋予审判机关，显然违反了审判中立的法理原则。因此，2012年刑诉法将其修改为“人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”[ 2012年刑诉法第34条规定:犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。]此种规定有助于审判机关专注案件审理，有利于实现公正司法。其次说“辩”。应该说，和1996年刑诉法相比，2012年刑诉法对辩护制度作了较大幅度的修改，主要体现在解决“会见难”、“调查取证难”等方面。针对“会见难”，2012年刑诉法在1996年刑诉法的基础上，特别强调，首先，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。[ 1996年刑诉法第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。]这一规定解决了侦查期间不允许辩护律师会见当事人的难题。同时，2012年刑诉法明确规定，辩护律师持“三证”会见犯罪嫌疑人、被告人，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48个小时。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。针对“调查取证难”，2012年刑诉法在1996年刑诉法规定的律师自行调查取证的基础上，允许辩护律师申请法院和检察院调查取证，即刑诉法第39条。[ 2012年刑诉法第39条规定， 辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。]为保障辩护律师更好行使辩护权，2012年刑诉法第47条还特别规定了辩护人、诉讼代理人认为公检法及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。对于辩护律师涉及犯罪的，2012年刑诉法明确规定，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。

 

四、协商式诉讼模式下的刑事辩护制度（2018年至今）

 

对刑事辩护制度而言，如果说从2012年“尊重和保障人权”被写入刑诉法，直到2018年刑诉法再次修改，这个时间段可以被称为人权保障观念下的刑事辩护制度，那么根据2018年刑诉法修改的内容，之后可以称之为协商式诉讼模式下刑事辩护制度。原因有二：

 

第一，认罪认罚从宽制度和刑事速裁程序在刑诉立法中的正式确立。众所周知，案多人少一直是困扰我国司法的一大顽疾，为了解决这一问题，我国实行了繁简分流的诉讼机制。就刑事诉讼而言，2014年，经全国人大常委会授权，最高人民法院、最高人民检察院等部门开始了在部分地区开展刑事速裁程序的试点工作。刑事速裁程序经过两年的试点之后，经全国人大常委会授权，最高人民法院、最高人民检察院等部门又开始了在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度的试点，时间也是两年。这样，又经过两年的试点，刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度才被正式写入刑诉法。

 

认罪认罚从宽制度和刑事速裁程序是最体现刑事诉讼协商式司法特征的。之前的简易程序已经体现于协商式司法的特征，如，根据刑诉法第214条的规定，要适用简易程序，必须要求被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议以及被告人对适用简易程序没有异议。至于速裁程序的适用也要求被告人认罪认罚并同意适用该程序。尤其是认罪认罚从宽制度在刑诉法中的确立，这一制度不仅直接与速裁程序相衔接，而且在普通程序和简易程序中都可以适用。这无不体现着协商式司法模式时代的到来。

 

以认罪认罚从宽制度和速裁程序为主要内容的协商式司法模式对必然对刑事辩护制度提出了新的要求。拿量刑建议来说，侦查、审查起诉、审判等阶段认罪认罚，犯罪嫌疑人、被告人获得的量刑幅度是不一样的，如何帮助当事人获得最有利的量刑幅度必然考验着辩护律师的水平和能力。

 

第二，法律援助值班律师制度的确立。2018年刑诉法还确立了法律援助值班律师制度，即刑诉法的第36条，法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。同时，刑诉法第173条规定了犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当听取值班律师的意见并提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。第174条规定了犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书值班律师的在场权。

 

2018年刑诉法修改之前，犯罪嫌疑人、被告人辩护人的来源有两种，一种是犯罪嫌疑人、被告人自己委托；另一种是法律援助机构指派的律师。而此次刑诉法修改加入了值班律师制度，并且明确规定，在当事人没有委托律师，法律援助机构没有指派律师的情况下，值班律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供某些法律帮助。从理论上讲，这在一定程度上强化了犯罪嫌疑人、被告人的防御权，更有利于保障控辩双方平等对抗，也体现了协商式司法。

 

对于法律援助值班律师制度，需要明确这么几个要点。首先，尽管值班律师也由法律援助机构派出，但还不等同于法律援助律师。值班律师仅是在犯罪嫌疑人、被告人一无辩护人，二无法律援助律师的情况下提供的一种法律帮助。至于在后续的诉讼活动中，值班律师能否转换为法律援助律师，刑诉法对此没有明确规定，实践中的做法不一而足。其次，刑诉法第173条第3款规定的，人民检察院依照前两款规定听取值班律师意见的，应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。何为“必要的便利”，既然是为了解案情，值班律师就可以查阅、摘抄、复制案卷。但此处的表述语焉不详，似乎想表明值班律师可以查阅、摘抄、复制案卷，但给人一种遮遮掩掩的感觉，似乎也可以不允许值班律师查阅、摘抄、复制案件。因此，对“必要的便利”有必要明晰化，赋予值班律师实实在在看得见的权利，更好维护犯罪嫌疑人的合法权益。再次，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书值班律师的在场权问题。按照刑诉法第174条的规定，犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。立法原意似乎想表明的是值班律师在场，第一，可以起到一种监督的作用；第二，可以帮助犯罪嫌疑人作出正确选择。但是，如果值班律师对具结书中的内容有异议，犯罪嫌疑人签署的这份具结书效力如何？值班律师如果不同意具结书中的内容，可以寻求哪些途径进行监督？这些问题都有待解决。最后，经费的问题。有实务部门人员指出，指定辩护律师和值班律师待遇差别较大，指定辩护律师在检察阶段补贴费用1800元，审判阶段补贴费用2300元，而值班律师一个上午补贴只有300元。[ 韩旭:《认罪认罚从宽制度中的值班律师——现状考察、制度局限以及法律帮助全覆盖》，载《政法学刊》2018年第2期。]如果不从经费方面下手，仅仅依靠值班律师的道德责任感去维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益是不现实的。

 

五、刑事辩护制度40年

发展的思考

 

（一）刑事辩护制度历次完善的特点

 

从1979年刑诉法颁布至今，刑事辩护制度已经走过40年的风风雨雨。特别是党的十九大宣告中国特色社会主义进入新时代。中国法治体系和法治理论最根本的时代性，就是新时代的时代性。这意味着中国特色社会主义法治理论创新发展面临新机遇，社会主义法治体系建设面临新挑战，现代化法治中国建设面临新任务。在中国特色社会主义新时代，时代和实践是法治问题的出题者，法学研究和法治理论是回应法治问题的答题者，时代和实践的内在动力不断推动法治理论与时俱进、创新发展。[ 李林:《新时代中国法治理论创新发展的六个向度》，载《法学研究》2019年第4期。]

 

回顾这40年的历程，我们认为，刑事辩护制度的发展具有以下几个特点：

 

1、对犯罪嫌疑人、被告人人权的保障机制越来越完善

 

历次刑诉法修改，从涉及刑事辩护制度条文数量的变化上就可以直观的感受到对犯罪嫌疑人、被告人人权的保障机制越来越完善。更不用说仔细推敲涉及刑事辩护制度的具体条文了。对犯罪嫌疑人、被告人人权的保障机制越来越完善体现在：

 

首先，名称的变化折射出刑诉理念的变化。1979年刑诉法还只有被告人的概念，到了1996年刑诉法时增加了犯罪嫌疑人的概念。这一概念的增加反映的是刑诉理念的变迁。刑诉理念变迁最好的体现就是刑诉法的第一条和第二条。1979年刑诉法第一条的内容是：“中华人民共和国刑事诉讼法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”1996年刑诉法将之修改为：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”与1979年刑诉法相比，1996年刑诉法对第一条进行了全面的修改，去掉了“敌人”的表述，代之以“犯罪”，同时突出强调了刑诉法的主要目的在于“保证刑法的正确实施”。

 

1979年刑诉法第二条的内容是：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”1996年刑诉法又将之修改为：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

 

2012年刑诉法接着修改为：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”1996年刑诉法对1979年刑诉法第二条的修改在于，增加了对公民“财产权利”的保护，删除了“社会主义革命”的表述。2012年刑诉法对1996年刑诉法第二条进行修改，最大的亮点就是继承宪法的原则，明确将“尊重和保障人权”的宪法原则写入刑诉法。

 

其次，对犯罪嫌疑人、被告人而言，赋予了他们自行辩护的权利。刑诉法第四章专章规定了“辩护与代理”。现行刑诉法其中第33条规定，“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。”这一表述实质上将辩护权分为自行辩护和委托辩护。一方面，犯罪嫌疑人、被告人既可以自行辩护，也可以委托辩护人；另一方面，犯罪嫌疑人、被告人还可以不委托辩护人，自行辩护；其三，那么犯罪嫌疑人、被告人是否可以委托辩护人之后，放弃自行辩护？根据文义解释，刑诉法的表述是“除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。”这就表明自行辩护是辩护权行使的基础，在自行辩护基础上才衍生出委托辩护。因此，刑诉法不允许犯罪嫌疑人、被告人放弃自行辩护的权利。假如说上述文义解释说服力还不够强，我们还可以联系其他条文进行分析。如第45条，“在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。”由此表明辩护人的辩护权取决于当事人（被告人）的委托，也即辩护人的辩护权系派生辩护权，这一辩护人的存废与否实赖固有辩护权，即当事人（被告人）的辩护权。

 

再次，除了犯罪嫌疑人、被告人自行辩护外，还可以聘请辩护律师帮助其实现辩护权。《宪法》第130条规定，“被告人有权获得辩护。”首先从文义解释上有如下几层含义。第一，被告人自己有权获得陈述、申辩的权利；第二，被告人有权从除自己之外的他处获得辩护的帮助。结合宪法、刑诉法、律师法对被告人辩护权的规定，有如下要点：一方面，被告人天然享有辩护权。对于这一辩护权，被告人不仅可以自己行使（固有辩护权），而且还可以将部分辩护权委托给辩护人行使（派生辩护权）。另一方面，被告人的辩护权理应受国家保障。这一保障不仅体现在国家应充分保障被告人陈述和申辩权的行使上，还体现在当被告人的辩护权自己无法行使时，由法律援助机构指派的律师行使，更体现在某些情形下（刑诉法第35条），要求被告人不得单独行使辩护权上。

 

最后，对国家机关而言，为了保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，应当承担一定的责任。一方面是及时告知犯罪嫌疑人、被告人有权聘请辩护人；另一方面是在某些情况下，还应该通过法律援助机构为犯罪嫌疑人、被告人寻找辩护律师。

 

这样，从理念到制度，从犯罪嫌疑人、被告人自身到辩护律师和国家机关，刑诉法构筑了一道保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的网。

 

2、赋予辩护律师的权利增多

 

伴随着每次刑诉法中辩护制度的修改，辩护律师的权利也会随之增加。对于辩护律师的权利，1979年刑诉法仅在第29条规定，辩护律师可以查阅本案材料，了解案情，可以同在押的被告人会见和通信；其他辩护人经过人民法院许可，也可以了解案情，同在押的被告人会见和通信。1996年刑诉法将其扩展为：阅卷权、会见通信权和调查取证权，即1996年刑诉法第36条和第37条。尤其是第37条赋予了辩护律师调查取证权，即：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

 

同时，2012年刑诉法第36条明确了辩护律师在侦查期间的权利，即“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”

 

2018年刑诉法修改的一大亮点就在于法律援助值班律师制度的确立。2018年刑诉法第36条明确规定：法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。

 

3、注重对辩护律师执业权利的保障

 

每次刑诉法修改都为辩护律师顺利行使辩护权创造了条件，同时为更好实现辩护，加强了对辩护律师执业权利的保障。主要体现在：

 

其一，2012年修订的刑诉法第37条明确规定，律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函等三证即可要求会见犯罪嫌疑人、被告人。

 

其二，律师持“三证”要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。

 

其三，辩护律师涉嫌犯罪的，由办理辩护律师所承办案件以外的侦查机关进行侦查。

 

其四，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不得被监听。

 

（二）刑事辩护制度存在的不足

 

从这些特点中，生发出刑事辩护制度至今仍存在的不足，主要是：

 

1、现实中存在妨碍辩护律师实行有效辩护的因素

 

主要体现在辩护律师的会见难、阅卷难、调查取证难等问题上。接下来分而述之。

 

会见难。会见难仍是律师控告申诉的首要问题。比如，不少律师控告申诉反映，看守所律师会见场所不足，有的看守所以没有会见室或者会见室被其他单位会见人员占用为由，拒绝安排律师会见；有时为了会见，需要在看守所门口排队几小时，甚至出现黄牛倒卖看守所会见号的极端现象；律师在年检或换证期间的会见常会受阻；各地看守所对律师会见手续要求不统一。[ 徐向春:《尊重保障律师执业权利彰显现代司法文明》，载《检察日报》2019年7月25日第3版。]

 

阅卷难。对于律师正当的阅卷要求，未及时安排，且未说明理由；对于律师合理阅卷次数和时间进行限制；对于律师复印案卷材料收费过高。

 

调查取证难。对于律师收集、调取证据的申请不能及时作出决定。

 

2、现实中存在侵害辩护律师合法权益的情况

 

针对律师的人身权利，现实中存在对律师进行侮辱、诽谤、威胁、报复、人身伤害，律师被非法关押、扣押、拘禁或者以其他方式限制人身自由等未能提供有效保护的情形。[ 徐向春:《尊重保障律师执业权利彰显现代司法文明》，载《检察日报》2019年7月25日第3版。]

 

3、职务犯罪案件对辩护制度提出的挑战

 

国家监察体制改革后，职务犯罪侦查权从检察机关剥离，各级监察委员会通过《监察法》授权，获得了对职务犯罪案件的调查权。问题就在于针对职务犯罪案件，留置期间不允许辩护律师介入、一些案件的证据材料不及时全面移送、以及上诉和申诉存在问题等等。如何保障职务犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，辩护律师的作用如何发挥？都是值得重视和研究的新问题。

 

两高三部2016年11月16日颁布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《办法》）并没有把监察委员会之下的调查纳入到认罪认罚制度之中，可以从如下方面得以说明：其一，《办法》制订出台的主体并不包括监察委员会。在现有《办法》的规定中，适用主体只包括了人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关，其他主体并不属于法律明确规定的范畴。其二，未认同监察委员会的前期调查属于刑事侦查活动。由于现有《办法》是针对刑事诉讼程序过程而进行的制度安排，而在监察委员会的调查尚未与刑事侦查对接的前提下，认罪认罚的适用自然就不可能辐射到监察委员会的职务犯罪调查之中。其三，律师帮助权与辩护权等未能在监察委员会调查中予以保障。《办法》第5条和新修订的刑事诉讼法中也设置了辩护人或者值班律师的有效帮助制度，以保证认罪认罚制度的客观公正实施。但是，由于监察法在监察委员会实施职务犯罪调查阶段，未赋予辩护人享有介入权，因而在此情形下的认罪认罚从宽制度的运行必然存在现实障碍。[ 陈伟:《监察法与刑法的衔接协调与规范运行》，载《中外法学》2019年第2期。]

 

4、认罪认罚从宽制度对刑事辩护提出的挑战

 

经过多年试点。认罪认罚从宽制度和刑事速裁程序被写入刑诉法。这些以犯罪嫌疑人、被告人“认罪认罚”为前提的改革举措着眼于构建协商式诉讼模式。特别是这些改革举措的有效运行都有赖于控诉方与辩护方之间的平等协商。律师以信任为前提与犯罪嫌疑人、被告人建立起来的委托关系，难免得知一些犯罪嫌疑人、被告人不为人知的秘密，面对控诉机关的指控，律师出于为当事人考虑的立场，有权予以保密。但在适用认罪认罚从宽制度处理的案件，律师如何通过正当的途径运用这一权利来最大化地维护当事人的合法权利值得思考。

 

（三）完善刑事辩护制度的几点思考

 

针对上述不足，可以从以下几个方面进行解决：

 

第一，打铁必须自身硬。辩护律师要做好自己的事。什么是刑事辩护？传统的观念认为，刑事辩护就是根据事实和法律，提出嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护嫌疑人、被告人的合法权益。这也被视为“辩护人的责任”。根据这一定位，律师在接受委托或者被指定担任辩护人之后，要争取一种有利于委托人的诉讼结局，这一结局或者是法律上无罪的裁判或决定，或者是从轻、减轻或者免除刑事处罚的结果。[ 陈瑞华:《刑事辩护的艺术》，北京大学出版社2018年版，第181页。]不单单是国家法律，中华全国律师协会也为辩护律师办理刑事案件提供了指引。同时，个体的力量是微小的，要注意发挥律协的平台作用。针对执业过程中遇到的难题，律师可以请求律协协调解决。

 

令人遗憾的是，作为唯一的全国性律师自治组织的中华全国律师协会，迄今为止还没有在确立律师性辩护标准方面作出实质性的努力。该协会通过的《律师办理刑事案件规范》，尽管对律师在各个阶段的辩护工作确立了一些规范，但这些规范还仅仅属于对律师各个环节的辩护工作的简单要求，而没有对律师辩护质量的提高提出真正的要求。[ 陈瑞华:《刑事辩护的理念》，北京大学出版社2017年版，第111页。]

 

第二，检察机关应当加强对侵害辩护律师合法权益行为的法律监督。强化刑事立案监督，是检察机关践行法律监督职责、实现权力制衡的重要组成部分。刑事立案监督作为检察监督的基本职能之一，承担了规范刑事立案程序的重要职责。[ 孙谦:《刑事立案与法律监督》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期。]检察机关行使这一监督权既合法，也很合理。合法在于，一方面，宪法赋予了检察机关国家法律监督机关的定位，人民检察院通过行使检察权，追诉犯罪，维护国家安全和社会秩序，维护国家利益和社会公共利益，保障法律正确实施，维护社会公平正义，维护国家法制统一、尊严和权威，保障中国特色社会主义建设的顺利进行。另一方面，《人民检察院组织法》第20条明确了人民检察院的职权，其中包括对某些刑事案件行使侦查权；对诉讼活动实行法律监督等。合理之处在于，一方面，国家监察体制改革后，刑诉法进行了修改，最高检对内设机构进行了改革，设立了第五检察厅，专司刑事执行检察和司法工作人员相关职务犯罪侦查。最高人民检察院第五检察厅，一方面，专门负责对监狱、看守所和社区纠正机构等执法活动的监督，对刑事判决、裁定执行、强制医疗执行、羁押和办案期限的监督，羁押必要性审查。办理罪犯又犯罪案。另一方面，专门负责对法律规定由最高人民检察院办理的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正犯罪，以及按照刑事诉讼法规定需要由人民检察院直接受理的其他重大犯罪案件的侦查。另一方面，《检察官法》于2019年4月23日修订后，在第5条加入了检察官的客观公正义务，即“检察官履行职责，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。检察官办理刑事案件，应当严格坚持罪刑法定原则，尊重和保障人权，既要追诉犯罪，也要保障无罪的人不受刑事追究。”

 

侵害辩护律师合法执业权利的行为可能会导致冤假错案的发生，即使冤假错案不发生，也会导致量刑畸轻或者畸重。检察机关通过维护辩护律师合法执业权利的行动必能提高司法的公信力和公正性。

 

值得欣喜的是，前不久，最高检部署了保障律师执业权利的专项行动。据了解，这次专项监督活动将保障律师的会见、通信权，阅卷权，调查取证权，人身权利，以及其他妨碍律师依法履行辩护、代理职责的情形等五个方面的执业权利作为监督重点。

 

关于律师会见、通信权方面，监督包括随意扩大不准会见的案件范围、变相要求提供法律规定以外的文件材料等限制、阻碍、侵害、剥夺律师会见、通信权等情形。律师阅卷权方面，监督包括对于律师正当的阅卷要求，未及时安排，且未说明理由；对于律师合理阅卷次数和时间进行限制；对于律师复印案件材料收取过高费用等情形。在律师调查取证权方面，监督对于律师收集、调取证据的申请不能及时作出决定等情形。针对律师人身权利方面，监督包括对律师受到侮辱、诽谤、威胁、报复、人身伤害，律师被非法关押、扣押、拘禁或者以其他方式限制人身自由等未能提供有效保护等情形。

 

第三，加强法官、检察官与律师之间的双向交流。尤其是注重从律师队伍中选拔法官、检察官。之所以当前律师地位不高，在笔者看来，很大程度上在于司法工作人员缺乏律师的工作经历，因此也就可能导致他们较少设身处地站在辩护律师的角度上思考和解决问题。试想，如若司法工作人员有过执业律师的经历，必然懂得律师执业过程中的艰辛和不易，因此在办理案件过程中能充分理解辩护律师的难处，更好协调解决辩护律师执业过程中面临的难题。同时，这一举措还有利于强化法官、检察官、律师等法律职业共同体的集体荣誉感。