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按照阶层论的技术方法对“张文中式诈骗罪”的外部特征再行梳理：其被骗资金属于政府财政转移支付（预算内资金），其所依据的国家机关公文属于行政行为的载体，均应首先受到行政法的规制而非刑事法的突入。对其内生机制进行了法理探讨，扫描了类似的相关罪名，总结了在辩护中的策略要点，并提出了有关立法建议。

 

关键词：诈骗罪  财政补贴  预算法  行政程序  营商环境

 

引 言

 

2018年5月31日，最高人民法院依法判决张文中无罪，这是人民法院坚决纠正涉产权冤错案件、依法平等保护民营企业产权和企业家合法权益的典型案件。这个判决，让广大企业家看到了党和国家坚定推进全面依法治国、全面加强产权保护的决心，彰显了人民法院按照罪刑法定、疑罪从无原则进行裁判的法治立场，对于稳定市场预期、优化营商环境，鼓励企业家创新、创造、创业具有深远的历史意义和法治意义。可以说这个案件让企业家投资兴业的底气更足了。由于涉及企业产权保护与合规经营，这个案件从决定再审之日起，就引起了社会各界特别是广大企业家、法学家等群体的高度关注。官方的新华社报道称，这是和当年“傻子瓜子”创始人年广久被无罪释放一样具有标杆性意义的法治事件。

 

然而张文中的无罪，是否就意味着“赵文中、钱文中、孙文中、李文中…”都全部循例无罪了呢？在我国现行政治经济体制及营商环境下，是否永远不会再发生新的张文中式冤案了呢？理论界与刑辩界热议的“企业合规”能否有效预防与遏制张文中式犯罪？“张文中式诈骗罪”发生的内在机理及外部诱因究竟为何？都还有待研究。“张文中式诈骗罪”这一表述也许不具备学理或法理上的严谨性，但类似案件的普遍存在的确是刑事司法（纪检监察）领域无可回避的客观现实，有必要不断深入探讨研究。而张文中案的平反昭雪为“张文中式诈骗罪”引发学界及实务界的热议提供了难得的历史机遇。

 

一个案例胜过一打文件。通过网络搜索、同行交流、亲身经历等途径可以接触到大量类似“张文中式”的诈骗犯罪。为此，笔者以“张案”为基础，共选取了三个有代表性（涵盖农业、工业、服务业等国民经济三大产业）的研究标本：

 

1、“张文中案”{1}；（辩护人：赵秉志、左坚卫；吴建平、赵磊）

 

2、“付新领案”{2}；（辩护人：程晓璐、金燕）

 

3、“五小企业案”；（该案笔者曾作为前发改委公职律师深度介入，2013年至2014年期间，F县五家小企业——小酒厂、小砖厂、小电池厂、小机械厂、小山羊板皮厂，以非法占有为目的，在“明知不符合中央财政关闭小企业补助资金管理办法”的情况下，仍采取伪造企业员工花名册材料等手段，使其申报材料均符合申报条件，并通过F县发改委申报，骗取中央关闭小企业专项补贴资金446万元，占为己有。五被告人主动到公安机关投案，并如实供述了全部“犯罪事实”。）

一、外部特征抓取

 

遵循“阶层论”从客观到主观、从违法到责任的基本路径，本文尝试对情节各异的“张文中式诈骗罪”进行外部特征提取：

 

（一）被骗主体是政府行政机关，而非企业（公司）、机构、其他实体或个人

 

这一特征使得该类型犯罪与集资诈骗罪、合同诈骗罪等相区别。与此对应，被骗政府机关的相关工作人员往往被以滥用职权罪、玩忽职守罪追究刑事责任。在当前的刑法环境下，“骗”与“被骗”都有极大的入罪风险。参见签订、履行合同失职被骗罪（刑法第167条）、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪（刑法第406条）等。（详见本文第三部分）

 

表1：“张文中式诈骗罪”的被骗主体

 

 

暂且不去探讨徐昕教授关于“国家机关能否被讹诈或欺骗”的疑问，此处政府机关无论处于任何层级、任何地域、任何部门，无论是否被骗，均属于行政法律关系的主体，而且居于主导地位。同时属于《中华人民共和国民法总则》第3章第4节规定的“特别法人”，{3}而“人”是通过其“自我决定”而感受并且实现“自由”{4}，人之所以能够“自我决定”，是因为人具有意志，而意志是自由的。法秩序建构在主体的自由之上，并由主体的自由所规定。自由不是一种状态，而是一种行动，是主体不屈服于诱因的强制而进行有价值的行为决定。谁不进行这种决定，谁就要对错误决定的后果负责。一个有能力进行有价值的行为决定的主体，却不进行有价值的行为决定，他就应该对由此而造成的损害后果负责，{5}而不应“使他人任其责”{6}。

 

（二）被骗资金是财政资金，属于政府财政转移支付（预算内资金）

 

财政转移支付制度是财政预算管理中的基础性制度。实行财政转移支付对缩小地区间财力差距、推进基本公共服务均等化、促进区域协调发展发挥了重要作用。《预算法》第16条明确规定国家实行财政转移支付制度，并对财政转移支付制度的原则、目标和分类以及规范管理等基础性问题作了规定。《预算法》的修改，使我国的财政转移支付制度在法律层面具备了基础性、框架性的规定。但我国的财政转移支付制度依然存在着制度体系不完善、财政转移支付制度法治化水平较低等问题，大量有关转移支付制度的规范散见于各类政策性文件和部门的具体管理办法中，立法层级不高，监督约束力度不够。每年政府财政支出中都有大量的转移支付专项资金：例如：农业科技创新与推广资金、粮食仓储和物流专项资金、工业和信息产业转型升级专项引导资金、航空机场发展管理专项补助资金、省级战略性新兴产业发展专项资金、淘汰落后产能专项资金等等，名目繁多、体量庞大。中国特色的专项资金是一把“双刃剑”，既实现了行政管理目标，推动了经济社会发展，又存在着制度上的不规范漏洞，诱发了形形色色的“张文中式诈骗罪”。

 

表2：“张文中式诈骗罪”的被骗资金

 

此处值得探讨的问题是，被骗资金是否属于《刑法》第91条的“公共财产”{7}？笔者认为，按照“无罪推定”和“阶层论”的基本原理，不应该属于，至少不应该直接适用此条，而应该适用《预算法》、《审计法》、《会计法》等行政性法律并参考《中共中央国务院关于全面实施预算绩效管理的意见》、《国家发改委中央预算内投资补助和贴息项目管理办法》等政策性文件和行政规章。

 

（三）被骗主体的主动邀约恰是案件发生的肇始，其书面形式，表现为各类国家机关正式公文

 

在我国庞大的行政官僚体系中，有决策机关、决策承办机关、决策执行机关之分，{8}作为行政行为具体表现的各类国家机关正式公文也是名目繁多。这些文件依法应当经过合法性审查，合法性审查的内容包括：（一）决策事项是否符合法定权限；（二）决策草案的形成是否履行相关法定程序；（三）决策草案内容是否符合有关法律、法规、规章和国家政策的规定。实践中这些公文如果未经严格的合法性审查，不排除在决策阶段即存在不规范瑕疵，从而在各类财政专项资金的申报范围、认定程序、分配方式等方面为“张文中式诈骗罪”的发生埋下祸根，同时也为日后的无罪辩护预留了某些书证或其他线索。而“张文中式诈骗罪”的“犯罪主体们”往往只是在国家行政机关公文的主动邀约下，阴差阳错地参与了“被骗方”的一次行政给付程序。“报与不报”是由基层政府行政机关发文件或开会动员的，“给与不给”是高层的决策机关来拍板决定的，其完全是一类由“文件”而引发的冤案。

 

表3：“张文中式诈骗罪”的主要书证

 

诈骗罪是互动型犯罪（relationshipoffenses），有学者创新性地提出了诈骗罪之“操纵交易基础信息”理论{9}，笔者不妨再提出一个更为大胆的假设性观点：国家机关的公文不但可能存在“违法瑕疵”，甚至其作为“交易基础信息”本身就有“诈骗基因”。何出此言？国家机关在公文中不但应该规定资金申报的条件、程序之类的内容，更应该向申报者明示告知企业申报此类资金的各类潜在法律风险（包括刑事法律风险）。其没有明示告知，便构成了“不作为”，而诈骗罪中的欺骗行为完全可能由“不作为”构成。张明楷教授对此进行了详细而令人信服的论证{10}，笔者限于篇幅在此不在赘述。其实道理很明显：政府机关有义务为企业营造法治化、国际化、市场化的营商环境，而不应有意无意地将企业陷于“火中取栗”的法律风险之中。这是人民用税收养活的政府之基本义务，亦是作为纳税人的企业及其相关主体应该享有的“免于恐惧”之基本人权。

 

（四）行骗主体所谓的“虚构事实”往往具有一定的项目基础为依托

 

我国刑法理论将欺骗行为表述为“虚构事实、隐瞒真相”,而所谓的“虚构事实”便是就事实或价值判断进行欺骗。对“事实”不能理解得过于狭窄：事实不限于自然事实,还包括行为人或者他人已经实施的行为、行为人的身份、行为人的能力等等；不限于事物的过程,还包括规则及其含义；不限于客观的外在的事实,还包括主观的心理的事实等等。{11}但是，“张文中式诈骗罪”却无法用上述理论予以解释，其与电信诈骗的“非接触式”特征以及那些游走于城乡，打一枪换一个地方的各类诈骗均有质的不同，俗语所谓“跑得了和尚跑不了庙”，其“和尚”是货真价实的人（投资者、经营者），“庙”是实实在在的项目（厂房设备等动产或不动产）。

 

例如：“张文中案”物美集团申报的2002年国债技改项目，最高人民法院认为，物流项目并非虚构，项目获批后未按计划实施及未能贷款系客观原因所致，且已异地实施；认定信息化项目虚假依据不足；“付新领案”中的黄淮白山羊示范基地和淮北灰驴保种基地是皖北最大的标准化生产基地和农民创业实训基地，多次接待各级领导、专家和养殖户考察、参观、学习，多次举办讲座，培训淮北全市畜牧人员和养羊农户，带动辐射全市养羊业快速发展，为农民增收、养殖业发展、丰富城市菜篮子等做出了积极贡献并获得专家领导们的高度评价和认可。“五小企业案”中各被告人为了响应国家淘汰落后产能政策，关闭了自己苦心经营多年的小企业。

 

表4：“张文中式诈骗罪”的涉案企业及项目

 

（五）行骗主体主观上对犯罪后果的发生缺乏“预测可能性”

 

如上所述，万“骗”之源在于“文件”，事实的确如此，“张文中式诈骗罪”的行为人在按照文件申报各类财政补贴资金时，持有的是一种“碰碰运气”的主观心理，至多能预料到自己申报不成功，而绝不会想到自己会“进去”，如果预料到自己会因此承担严厉的刑事责任，从一个具有正常理智与认知水平者的角度来说，他不会为了这一点“小钱”而去冒如此大的刑事法律风险。在“张文中式诈骗罪”的各类并发犯罪中，不但“行骗者”缺乏“预测可能性”，即使是“被骗者”也同样缺乏“预测可能性”的。“五小企业案”案发后，F县发改委C主任被以“滥用职权罪”追诉，一个刚参加工作的小青年L（小L）被以“玩忽职守罪”追诉（从为孩子办满月酒的饭店里抓走）。C主任被押到F县检察院办公大楼的地下室里讯问：“你为什么安排企业在申报材料上作假？”C主任反唇相讥：“多少年了，都是这么操作的。就是你们检察院这个办公大楼，当年我都是以技侦中心的名义给你们申报的政法专项基建资金，楼建好了，你们又有几个人在里面搞技侦呢？”

 

如果说犯罪的发生顺序是从主观到客观，那么认定犯罪的顺序则是从客观到主观。如果颠倒这一顺序，不仅难以正确认定案件事实，而且容易导致侵犯人权、乃至冲击正常的经济社会秩序{12}。如果放任“张文中式诈骗罪”的蔓延，其恶果一是造成营商环境的恶化，二是造成行政秩序的扭曲。“五小企业案”案发后，F县发改委人人自危，没人再敢给企业申报资金，能源科的科长L（大L）因为没有及时给一家化工企业申报“直供电”财政补贴，被纪委查处，在全县大会上被县委书记（后来于出差途中猝死）、县长通报点名处分。于是，有人在单位群里发了一个调查帖子：如果你工作，检察院追究你的刑事责任；如果你不工作，纪委追究你的党纪政纪责任，那么你的选择是？收到的回复是清一色的“工作它奶奶个爪！”（当时尚无《监察法》与监察委）

 

（六）纵观全案通常具有强烈的行政色彩，是特定营商环境下政商关系的具体体现

 

亚当•斯密在《国富论》中的名言几乎尽人皆知：“我们的晚餐并非来自屠宰商、酿酒师和面包师的恩惠，而是来自他们对自身利益的关切。”同样政府的各类财政专项资金对企业而言也不是白给的，其本质上并非是“国家对企业的一种无对价的财政支持。{13}”财政补贴资金是国家对企业等申报主体一定时间内执行国家政策性业务发生合理开支的补偿，企业为得到这笔钱必须付出大量的时间成本、项目成本、交易成本乃至于风险成本。至于这笔钱给谁不给谁？怎么给？地方政府拥有决定性的话语权，其中包涵了政府与企业之间错综复杂的各种关系，是特定营商环境下该行政区域政商关系的具体体现。

 

综上所述，“张文中式诈骗罪”与普通诈骗罪在骗的方向上存在“竖着骗（向上骗政府）”与“横着骗（平等主体之间）”的区别；在骗的动机上存在“被动骗”与“主动骗”的区别；在被骗对象的选择上存在“随机骗（骗了就跑）”与“定向骗（和尚与庙都跑不了）”的区别；申言之，“张文中式诈骗罪”在合法理性“入罪”之前，其外在表现是政府机关与企业等实体之间的行政指导、行政申请、行政确认、行政给付、行政监督等一系列行政法律行为，体现的是行政法律关系而非刑事法律关系，应当受到行政法的规制而非刑事法（因其谦抑性）的突入。具体到“张文中案”，最高人民法院推翻原审法院关于诈骗罪的定性，改判张文中无罪，在对政策性文件的解读方面，遵循了法律解释原理；在案件事实的认定方面，遵循了证据裁判原则；在行为性质的认定方面，遵循了罪刑法定原则，严格以诈骗罪构成要件为评判标准，事实认定清楚，法律适用正确。因此，该判例在中国刑事审判的历史上具有“里程碑”意义，蕴含着许多值得深入研究的裁判规则和司法理念，其具有的法治价值和社会价值需要通过司法实务的进一步推广才能实现{14}。

 

二、内在机理探析

 

（一）罪刑法定与疑罪从无的失守

 

总书记着重强调“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。”

 

罪刑法定原则中“法无明文规定不为罪”，不能反向解读为“法有规定即为罪”，应否定积极的罪刑法定的命题。{15}换言之，按照罪刑法定主义的形式内容，只要有法律的明文规定，在具备其他犯罪成立要件的情况下，就可以构成犯罪。而按照罪刑法定主义的实质内容，则即使法律有明文规定，也并不一定具备了犯罪成立的构成要件，还要根据是否具有实质上的处罚必要性加以进一步的排除。因此，罪刑法定主义的形式内容与罪刑法定主义的实质内容之间存在逻辑上的递进关系。根据罪刑法定主义的实质内容所确定的犯罪范围明显要小于根据罪刑法定主义的形式内容所确定的犯罪范围{16}。

 

（二）行政程序与刑事程序的失衡

 

目前，我国尚未有一部完整统一的《行政程序法》，从整体角度而言，行政程序（尤其是行政给付程序）基本上都凭借各类文件、会议或潜规则在运作，具有很强的“人治”色彩，刑事程序却画风突变，全部成为“法治”或“严刑峻法”，而对企业犯罪的预防与惩治，没有建立现代化的企业合规制度。

 

例如：“张文中案”中原国家经贸委实际上对如何递交项目申报材料采取了变通的办法，在申报企业与国有企业之间存在一定关系的情况下，即使不是其下属企业，也可以通过国有企业递交项目申报材料。这种政策性文件在实际工作中变通执行的情况经常发生，不出事便罢，一旦出事就被追诉机关认定为“虚构事实”。“五小企业案”中如前述C主任所述，申报中的潜规则多年来就是这么执行的，因为一旦进入这么一个伸手要钱的程序，各相关方就成了利益共同体（何分骗与被骗？），只要能把钱搞到手，经办机关一般可以从中提取20%~25%的抽成。总之，这些都可以归入总书记提到的“历史上曾经有过的一些不规范行为”之列，其深层次根源即在于我国行政法治与刑事制裁的严重失衡这个基本国情。

 

（三）法益保护与自由保障的失灵

 

刑法具有法益保护机能与自由保障机能。“张文中式诈骗罪”的发生凸显了我国刑事司法领域法益保护观念的淡薄及自由保障机能的缺失。法益是作为人们的生活利益而成为保护对象的。不管是在解释论上还是在立法论上，法益概念都起着指导作用。{17}即使刑法条文的文字表述将某种行为涵摄在犯罪构成要件之内，但如果该行为没有侵害法益或者法益侵害相当轻微时，司法机关也应当通过实质解释将其排除在犯罪之外。但是，在司法实践中追诉机关往往背道而驰，没有对“张文中式诈骗罪”行为是否符合构成要件，是否真正侵犯刑法所保护的法益从形式与实质两个方面进行审查判断，反而罗织罪名（笔者称之为“罪群”），罪上加罪，置刑法的自由保障机能于不顾，在迫害企业家的道路上越走越远。

 

（四）行政不法与刑事犯罪的失误

 

“张文中式诈骗罪”的行骗主体虽有行政不法行为，但不构成行政犯，更不构成自然犯，并没有侵害刑法所保护的法益。近年来出现的“陆勇案”、“王力军案”的出现已经证明了行为仅仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益，就只能是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。例如：物美集团的行为虽然违反了《国家重点技术改造项目国债专项资金管理办法》中关于国债专项资金应专款专用的规定，属于违规行为，但不应认定为非法占有贴息资金的诈骗行为。“张文中式诈骗罪”与“陆勇案”、“王力军案”的不同之处在于，后者是被行政机关确认违法以后移交给刑事追诉机关的，属于刑事与行政的配合，而“张文中式诈骗罪”的所谓“诈骗行为”原本是被行政机关“确认”过是“合法合程序合要求”的，其之所以被入罪，属于刑事机关从第三方途径获得线索后对行政法律关系的强行介入。行政法的许可行为，应直接排除刑法上的违法性{18}。

 

（五）“诈骗罪”罪名规定的失宽

 

法律不确定性是一个特征，而不是一个缺陷。{19}《刑法》中任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展，使之逐渐模糊；随着时代的更迭，其所使用的文字还会不断产生新的含义，使得处罚的范围及罪名的涵盖失之于宽，《刑法》第266条关于【诈骗罪】的规定就明显属于自然犯与行政犯一体化的规定方式，导致行政不法与刑事犯罪的界限难以认定。司法实践中之所以形成“诈骗罪是个筐，不管什么都能装！”的怪象，一是因为罪名的描述包含了行政违法行为，二是追诉机关对法条的解释停留在了字面含义，没有从实质上理解刑法的规定，有意或无意忽略了刑法所真正保护的法益。所以，笔者建议对“诈骗罪”这一罪名进行限缩改造，避免其成为新时代的“投机倒把罪”。

 

（六）对国民“预测可能性”的失察

 

张明楷教授认为“要保障国民的自由，就必须保障国民的预测可能性，使国民在行为前就能够预测自己行为的性质与后果。只有这样，国民才不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，既不会因为缺乏预测可能性而实施符合构成要件的不法行为，也不会因为缺乏预测可能性而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩。根据预测可能性的原理，实施了符合构成要件的违法行为的行为人，如果不具有违法性认识的可能性时，就不能对其进行刑法上的非难。{20}”

 

（七）政府与企业“双合规”制度的失位

 

企业合规越来越引起我国法学界和实务界的重视：一是作为公司治理方式的合规，将合规管理作为企业管理的有机组成部分；二是作为刑法激励机制的合规,作为对涉嫌犯罪的企业予以宽大处理的依据；三是律师作为外部法律专家,为企业防控法律风险所提供的一种法律服务。{21}但目前我国企业合规仍处于“碎片化”和“片面化”的理论务虚阶段。彻底解决“办下一个案子搞垮一个企业”的现实难题，仅仅单纯着眼于企业合规恐怕收效甚微，必须尽快建立中国特色的政府与企业“双合规”制度。十八大以来，以习近平总书记为核心的党中央确立了全面依法治国的基本方针，国务院颁布了《法治政府建设实施纲要2015-2020》，在党政机关普遍推行了公职律师制度，法治政府建设的步伐加快、成效卓著。因此，笔者建议应该明确推进政府企业“双合规”，双管齐下，方可彻底铲除“张文中式诈骗罪”的滋生土壤。

三、相关罪名（罪群）扫描

 

（一）“张文中式诈骗罪”与非“张文中式诈骗罪”

 

“张文中式诈骗罪”的出现为研究其外部特征及内在机理提供了有益启迪，但也不能绝对化，司法实践中确实也存在恶意骗取国家财政资金的诈骗罪行，正因为如此，无论是公检法监还是刑辩律师更需在甄别罪与非罪的界限问题上倍加谨慎，不枉不纵，不可贸然全部贴上“张文中式诈骗罪”的标签。

 

（二）积极型“张文中式诈骗罪”与消极型“张文中式诈骗罪”

 

如果将向国家财政主动伸手“骗钱”的行为定为积极型“张文中式诈骗罪”，则不妨将虚报注册资本罪等罪名定为消极型“张文中式诈骗罪”。其共同点一是同为企业家犯罪。二是同为在与政府的交往过程中（顾雏军等人实施虚报注册资本的行为，与当地政府支持顺德格林柯尔违规设立登记有关）犯罪，即政商关系犯罪。不同点在于是骗取国家的钱还是虚报自有的钱。

 

（三）“张文中式诈骗罪”的伴生罪名

 

单位行贿罪、挪用资金罪（张案与顾案唯一的共用罪名）、滥用职权罪、玩忽职守罪。违规披露、不披露重要信息罪等。付新领案先搞成了贪污罪，几经周折还是回到诈骗罪这个筐里。

 

（四）政商关系中的常见罪名

 

欺诈发行股票、债券罪（刑法第160条）、违规披露、不披露重要信息罪（刑法第161条）妨害清算罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪；虚假破产罪（刑法第162条）非法经营同类营业罪（刑法第165条）为亲友非法牟利罪（刑法第166条）、各种危害税收征管罪（刑法第6节）等。

 

（五）其他企业刑事法律风险中的常见罪名

 

受贿罪、贪污罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪（吸收型犯罪）行贿罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪（输出型犯罪）挪用资金罪（挪用型犯罪）{22}等。

 

（六）其他易将行政违法认定为刑事犯罪的罪名

 

非法采伐国家重点保护植物罪（344条）滥发林木罪（345条）非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪（341条）组织他人偷越国（边）境罪（318条）骗取出境证件罪（319条）生产、销售伪劣产品罪（140条）非法经营罪（225条）销售假药罪（141条）等。

四、辩护策略梳理

 

（一）讲政治

 

提高政治站位，认真学习习近平总书记历次重要讲话原文及党和国家有关政策，尤其是《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》、《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》等重要纲领性文件，达到学懂弄通做实的程度。熟练掌握其中的重要观点，例如：“充分考虑非公有制经济特点，严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限、企业正当融资与非法集资的界限、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产的界限，准确把握经济违法行为入刑标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，防范刑事执法介入经济纠纷，防止选择性司法。对于法律界限不明、罪与非罪不清的，司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理。严禁党政干部干预司法活动、介入司法纠纷、插手具体案件处理。对民营企业在生产、经营、融资活动中的经济行为，除法律、行政法规明确禁止外，不以违法犯罪对待。对涉及犯罪的民营企业投资人，在当事人服刑期间依法保障其行使财产权利等民事权利。“等等。

 

如孙子所云：故善战者，求之于势，不责于人，故能择人而任势。要充分发挥当前大好的政治形势优势，以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”。运用之妙，存乎一心；胜者之战民也，若决积水于千仞之溪者，形也；激水之疾，至于漂石者，势也；任势者，其战人也，如转木石。木石之性，安则静，危则动，方则止，圆则行。故善战人之势，如转圆石于千仞之山者，势也{23}。因此，党中央的部署、决策、方针就是刑辩致胜的最大政治法宝。

 

（二）讲证据

 

在不同刑事诉讼主体对案件事实存在不同认识甚至对立看法的情况下，认定案件事实，应当以合法有效的证据为依据。现有证据能够证明的事实，即属于司法机关应当认定的案件事实，谓之“法律真实”。“在发现和认定案件事实的过程中，必须尊重体现一定价值的刑事程序的要求。”{24}这种要求之一，就是证据裁判原则。刑事诉讼中的证据裁判原则,是指诉讼中司法人员认定案件犯罪事实必须以证据为依据。{25}如果我们认真审查近年来广受关注的冤错案件，会发现一种普遍现象：司法机关通常都是先对案件事实作出错误认定，然后错误适用法律。之所以会错误认定案件事实，是因为司法机关在证据采信方面出现了严重错误。明明证明犯罪事实的证据不足，甚至推翻所指控事实的证据很充分，法院仍然认定犯罪事实存在。我国刑法确立了大量以行政违法为前提的罪名。司法机关要认定这类犯罪事实，就应同时确认行为人构成行政不法事实和“特定构成要件事实”。根据行政处罚与犯罪的包容性原理、两种处罚后果的阶层性理论以及两种事实错误的成本理论，理论上将行政不法事实与犯罪事实视为处于两个不同位阶的法律事实，两者无论是在证明对象、调查取证的方式、对非法取证的救济上还是在事实认定标准上，都存在着实质性的差异{26}。

 

（三）讲正道

 

原审被告人张文中、张伟春的辩护人依照人民法院办理刑事案件的《三项规程》依法申请证人黄某等出庭作证，并向法庭提交了3项新证据，用以支持其辩护意见；“付新领案”中，辩护人不但没有成功申请非法证据排除，还在庭前会议撤回了申请证人出庭作证的请求，整个庭审过程中没有看到一个证据人出庭，不能不说是一种遗憾；也许辩护人想借鉴认罪认罚制度为被告人谋取一点妥协性利益，但是，必须坚持“诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭”的正道，毕竟认罪认罚只能苟且一时，无罪辩护方显英雄本色！

 

讲正道不仅仅要求辩护律师尊重委托人的意志，更重要的是要求辩护律师真正将委托人视为“客户”，与之进行协商、讨论、对话和说服活动，使辩护律师和委托人在刑事辩护方面的积极性和能动性得到最大程度的发挥，避免因相互冲突和发生内耗所带来的负面作用，追求刑事辩护的最佳效果。{27}张文中案、顾雏军案在这方面都做出了表率，五小企业案中C主任虽丢了党籍但保住了无罪之身，全身而退；大小L也都回归自己的正常生活…每个人都从各自的不同经历中体会了一把“人间正道是沧桑”后归于平淡！

 

（四）讲正气

 

刑事辩护是两种对立的思维在斗争（陈瑞华教授语），每一次无罪辩护都是绝处求生（毛立新主任语），其斗争的艰巨性不言而喻。要讲究斗争艺术，首先要能够把握大势、把握趋势和方向，始终保持战略定力。其次，要能顺势而谋，顺势而变，这就需要头脑要特别清醒、立场要特别坚定，要牢牢把握正确辩护方向，该决断时就敢于决断，该斗争时就要斗争。第三，要能把控辩护节奏，既要敢于出击又要敢战能胜、斗则必胜。第四，要在辩护中弘扬浩然正气！如苏子所言“是气也，寓于寻常之中，而塞乎天地之间。卒然遇之，则王公失其贵，晋、楚失其富，良、平失其智，贲、育失其勇，仪、秦失其辩。是孰使之然哉？其必有不依形而立，不恃力而行，不待生而存，不随死而亡者矣。故在天为星辰，在地为河岳，幽则为鬼神，而明则复为人。此理之常，无足怪者。{28}”

五、有关立法建议

 

（一）刑法方面：设立“徇私枉法致使企业破产罪”或“迫害企业家罪”

 

在《刑法》第399条【徇私枉法罪】“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”后加入一款“因徇私枉法，致使企业所有者（管理者）蒙冤或企业破产倒闭的，从重处罚。”

 

（二）刑法方面：将“诈骗罪”更名为“非法人诈骗罪”

 

将《刑法》第266条【诈骗罪】“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”修改为“非法人诈骗罪”，明确企业法人在申报财政资金时的行为不适用此条。

 

（三）刑诉法方面：尽快将写入“合规审查、暂缓起诉协议”等内容

 

企业合规固然是一种在新的价值观指引下确立的公司治理方式，但是，假如没有刑事诉讼程序上的激励机制，那么，几乎没有任何企业会认真对待企业合规问题，更谈不上耗时费力地建立或完善合规计划。美国实施《反海外腐败法》的经验表明,在企业中推行合规计划与建立刑法激励机制几乎是同步进行的；{29}因此，在我国建立企业合规制度，就不能只是出于被动应对欧美国家监管调查和刑事起诉的考虑，而完全采取功利化、实用化的态度。我们应当着眼于公司治理、刑法激励和律师业务这三个方面，建立一套较为完整的企业合规制度。

 

（四）行政法方面：尽快出台《行政程序法》、《财政转移支付法》、《财政资金申请法》等

 

制定《财政转移支付法》有利于提高财政转移支付的法治化水平，实现转移支付的法定化、程序化、规范化。{30}财政转移支付法应当包括转移支付的目的和基本原则，转移支付资金的来源和组织，转移支付的范围、项目、标准，转移支付的程序，转移支付的稽核与监督，转移支付的法律责任等内容；制定财政转移支付法之前，可以先行探索制定财政转移支付条例等行政法规或者规章，为正式立法探索和积累经验。

 

中央全面深化改革委员会第十次会议强调，要把着力点放到加强系统集成、协同高效上来，巩固和深化这些年来我们在解决体制性障碍、机制性梗阻、政策性创新方面取得的改革成果，推动各方面制度更加成熟更加定型。因此，必须在防止发生类似“张文中式诈骗罪”的前提下，通过立法构建对财政转移支付资金“不想骗、不能骗、不敢骗”的长效机制。

{1}案情详见:中华人民共和国最高人民法院刑事判决书(2018)最高法刑再3号

 

(2)案情详见:(2018)皖0604刑初54号http://tingshen.court.gov.cn/live/3618157

 

 (3)《民法总则》第96条:本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。第97条:有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

 

{4}参见[英]阿克顿，《自由史论》，胡传胜等译，译林出版社2001年8月版，但是，在最根本的意义上，“自由”就是康德所言“自行开始一个状态的能力”。参见[德]康德，《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2004年2月版，第433页。

 

 {5}冯军，《刑法中的自我答责》载《中国法学》

 

 {6}【宋】苏轼，《晁错论》

 

 {7}《刑法》所称公共财产，是指下列财产:(一)国有财产;(二)劳动群众集体所有的财产;(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

 

{8}参见2019年9月1日起施行的《重大行政决策程序暂行条例》各章节:中华人民共和国国务院令第713号。

 

 {9}王莹，《诈骗罪重构:交易信息操纵理论之提倡》载《中国法学》，2019，(3):240-260.

 

{10}张明楷，《论诈骗罪的欺骗行为》，载《甘肃政法学院学报》， 2005， (3): 5-17.总第80期。

 

{11}同上引张明楷教授之《论诈骗罪的欺骗行为》

 

{12}张明楷，《案件事实的认定方法》，载《法学杂志》， 2006， (2) 34-38

 

{13}车浩，《最高法院改判张文中案:遗憾与贡献》

 

{14}赵秉志、左坚卫，《张文中案:事实澄清与法理展开——诈骗罪部分》，载《法律适用(司法案例)》

 

 {15}陈兴良，《罪刑法定主义的逻辑展开》，载《法制与社会发展》

 

 {16}[日]山口厚，《刑法总论:第2版》，付立庆译 ，中国人民大学出版社

 

{17} 参见[日]松原芳博，《刑事违法性と法益论の现在》，载《法律时报》2016年第7号，第26页。

 

{18}孙国祥，《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》， 2017， (1) 53-67， 181-182

 

 {19}斯科特·夏皮罗，《合法性》，郑玉双、刘叶深译，中国法制出版社2o16年版，第335页。

 

 {20}张明楷，《阶层论的司法运用》，载《清华法学》， 2017， 11(5): 20-39.

 

{21}陈瑞华，《企业合规制度的三个维度--比较法视野下的分析》，载《比较法研究》

 

{22}张远煌，《民营企业家腐败犯罪的现状、危害与治理立场》，载《河南大学学报(社会科学版)》， 2014， 54(6): 78-82.

 

{23}《孙子兵法·形势篇》

 

{24}樊崇义、锁正杰、吴宏耀、陈永生，《刑事证据前沿问题研究》，载何家弘主编:《证据学论坛》第1卷，中国检察出版社2000年版，第208-209页。

 

{25}陈光中、郑曦，《论刑事诉讼中的证据裁判原则—兼谈<刑事诉讼法>修改中的若干问题》，载《法学》2011 年第 9 期。

 

 {26}陈瑞华，《行政不法事实与犯罪事实的层次性理论兼论行政不法行为向犯罪转化的事实认定问题》，载《中外法学》

 

{27}陈瑞华，《论协同性辩护理论》

 

{28}【宋】苏轼:《潮州韩文公庙碑》

 

{29}陈瑞华，《企业合规制度的三个维度--比较法视野下的分析》，载《比较法研究》

 

{30}财政部，《对十三届全国人大二次会议第7565号建议的答复》

 

（原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/pixV-Y_SkSrYnzeWdYHJJw）