论坛论文FORUM PAPERS

摘 要 

在我国现行刑事辩护制度中，由独立辩护理念所引发的辩护无商议现象弱化了律师与被告人之间的辩护关系，影响了被告人辩护权的行使，致使辩护效果不彰。作为一种源于商议性司法的新型辩护模式，商议式辩护以被告人中心的辩护观为前提，强调辩方在沟通与协商的基础上协同行使辩护权。会见、阅卷、调查与辩论将在这种辩护模式下被赋予新的内涵。商议式辩护是被告人行使辩护权的方式、获得律师帮助的途径、得到有效辩护的保障以及督促律师的手段，具有经验与理论上的双重正当性。但是，实现商议式辩护仍然会面临辩方庭审“分席而坐”、“双向会见”难以实现、被告人审前阅卷流于形式、辩方休庭申请权与决定权失位等障碍。为完善我国刑事辩护制度，这些障碍应在将来被逐步克服。

关键词 

商谈理论  刑事辩护  辩护律师  被告人

一、问题的提出

刑事诉讼法的历史，说到底就是辩护制度完善的历史。[1]在我国刑事辩护制度的现行语境之下，律师独立辩护观与以被告人为中心的辩护观处于相互商榷甚至对立的状态。虽然律师法已经将律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”，但在实务中，绝大部分律师以“国家法律工作者”自居，以维护国家利益和社会公共利益为职责，加之自认为具有被告人所不具备的法律专业知识，故而将这种“政治优势”与“专业优势”作为自己应当独立于被告人的主要理由。独立辩护观被这些律师视为调整与被告人之间辩护关系的首要伦理。与此同时，在发现律师独立辩护行为存在僭越被告人辩护权这一弊端之后，一些主张限制律师辩护独立性的理论观点逐渐出现。有观点指出律师可以在固有辩护权利范围内进行独立辩护，[2]有观点主张律师的独立辩护应当具有适度性，将独立辩护的适用范围限制为“辩护策略的选择”，[3]还有观点认为律师独立辩护只应当适用于被告人“不能够”、“无能力”及“不敢自发产生”辩护意见的情形。[4]但是，无论秉持何种价值观、运用何种方法对独立辩护进行限制，均需要将“律师辩护建立在委托人授权和信任的基础上”。[5]限制独立辩护的各种尝试主要是为了树立以被告人为中心的辩护观念，让被告人成为形成辩护意见的主导者，而“让辩护律师扮演案情的客观分析者、辩护方案的提供者、方案选择的协助者以及被告人选择的方案的积极执行者的角色”。[6]然而，这些观点虽然认识到了被告人的辩护权在整个辩护体系中的重要性，却没有提供一个明确指导律师独立辩护观向以被告人为中心的辩护观转变的方案。

律师独立辩护观与以被告人为中心的辩护观之间的紧张关系在某种程度上透视出一种律师辩护权的“重行”与被告人辩护权的“轻使”的怪状，导致作为第一顺位辩护主体的被告人的辩护权处于“沉睡”状态。辩护权因此被分为两极，律师所享有的一极较强，而被告人的一极较弱。这就可能产生如下后果：律师可以在根本性问题上固执己见，在辩护主张上独立于被告人；律师可以庭审进行辩护表演，在辩护行为上独立于被告人；律师也可以在辩护工作中不负责任，在辩护观念方面独立于被告人。这些独立辩护的表现有一个共同特点，即辩方相互之间缺少必要的交流、沟通与商议，笔者将其抽象为“无商议的辩护”。“无商议的辩护”导致律师辩护策略的形成过程无协商，辩方在庭审辩护阶段无沟通，被告人的辩护观点无法进入整个辩护意见体系，进而最终的辩护质量也无从保证，对于辩护关系乃至辩护效果的负面影响是显而易见的。[7]辩护律师之所以进行如此不负责任的辩护，原因复杂多样，但无论是因主观态度消极而不负责任，还是因客观情势无必要抑或舆论风险太大而不负责任，共同之处均在于没有与被告人或其亲属就辩护策略与目的进行充分的协商，甚至辩护不作为，具有损害被告人实体利益的可能性。

笔者对这种由独立辩护观所衍生出的“无商议的辩护”持否定态度，那么，如何改变这种辩护无商议的现状？是否存在一种新的辩护模式可以对其进行替代？笔者假设，这种辩护模式不仅存在，而且能够解决原先的辩护关系冲突问题。[8]但是，在没有一定数量可供对比的案例对这种假设进行验证之前，笔者不敢妄断何种辩护模式更为合理。只是以一个旁观者的视角，探讨一种用以解决被告人辩护权行使问题、辩护律师与被告人关系处理问题以及辩护律师与被告人交流协商问题的新辩护模式，厘清这种辩护模式的具体内涵、特征与构成，分析其存在于现行刑事辩护制度中的正当性，并预测实现这种辩护模式可能面临的障碍。

二、商议式辩护的内涵、特征与构成

被告人的辩护参与度、被告人与辩护律师之间关系的融洽程度是树立正确的辩护观念及评价辩护质量的前提。而被告人的辩护参与度及被告人与辩护律师的关系这两个指标均同辩护律师与被告人之间沟通与协商的程度有直接联系。一方面，欲树立以被告人为中心的辩护观念，需要辩护律师与被告人之间的协商。因为，要让被告人真正成为辩护的中心，那么“仅仅赋予被告人对辩护意见的参与和决定权是不够的，还需要强化辩护律师与被告人进行充分交流的义务”。“辩护律师与被告人之间的充分交流是被告人有效参与和行使最终决定权的必要前提”。另一方面，欲达致有效辩护的标准，缺少辩护律师与委托人之间的充分沟通，也是无法实现的。在缺少沟通与协商的情况下，“律师既无法全面获知案件的信息，也无法就辩护思路与委托人进行协商，遇有辩护观点发生分歧的时候，双方也无法协调立场，消除误会，形成协调一致的辩护思路”。[9]由此看来，辩护律师与被告人在辩护过程中能否有效交流、沟通与协商将直接影响以被告人为中心的辩护观念形成。

哈贝马斯曾言：“法是一身兼二任的东西：它既是知识系统，又是行动系统；它不仅可以被理解为一个规范语句和规范诠释的文本，也可以被理解为建制，也就是一套行动规则”。[10]法律的存在并不是为了单纯的一维认知，而是各个主体之间的多维共识。哈氏在其主张的交往行动理论中进一步提出，只有充满交往理性的互动性商谈才是法律合法性的源泉所在，法律不是静态的行为系统，而是动态的行动系统。[11]笔者认为，哈氏所提到的这种“充满交往理性的互动性商谈”可成为辩护律师与被告人协商的正当性依据，唯有通过这种商谈，“多维共识”才能实现，法律作为动态行动系统才能证立，刑事辩护才具有正当性。笔者将这种处于“交往行动系统”中的辩护称为“商议式辩护”。

（一）商议式辩护的内涵

无商议的辩护与律师独立辩护具有相同的理论根源。无论是律师主动不与被告人商议抑或受制于现行制度而客观导致不商议，都可在律师与被告人往往被视为辩方的两种不同角色这一前提下进行探讨。在美国，一些支持律师独立辩护的论者认为，律师与被告人因被认为有“角色差异”而可为了被告人的利益作出超出道德甚至不道德的行为，[12]专业性决定了律师是决策者，因此你（被告人）需要按照我的要求去做。[13]言下之意，一个律师应在每个案件中追求他自己所认为的正义。[14]律师必须从他自己的角度而不是当事人的角度来为当事人提供法律服务。[15]这种被称为“目的式”的律师不再有私的作用和公的作用之分，而是力求寻找某种方法，协调当事人的商业计划和法律宗旨，从而把公私两种作用统一起来。[16]在德国，辩护律师定位为“独立的司法机关”而非被告人的代理人，[17]辩护律师可为被告人的利益而不受其意愿控制，具有真实义务及禁止阻碍诉讼的责任。诉讼立场与责任的不同形成了律师与被告人的“信赖差异”。[18]强调辩护人的独立地位既可以防止其听命于当事人的不合理要求，也可以与法院和检察官在平等层面上进行谈判和辩论。[19]即辩护人在独立于被告人的同时也独立于其他司法机关。

这些强调律师与被告人角色差异的独立辩护的理论同时也成为无商议辩护理论正当性的注脚。当然，无商议的辩护也并非一律无法达到辩护目的，但在辩方缺少必要沟通的前提下，即使出现好的辩护结果，也实属偶然。能够肯定的是，在一般情况下，被告人会因这种无商议的辩护而失去辩护主导权，成为辩护律师以外的“第二顺位辩护人”。在缺少被告人的参与、协商与监督的情况下，独立辩护的弊端将最大程度的显现。结果往往是被告人无论在庭审中还是庭审外都会丧失辩护决策权，导致律师作为辩方独立的个体应诉，根本不与被告人进行商议，被告人的辩护要求无法得到表达、展示与实现，甚至连辩护主体地位也难以得到认可。最终，辩护权被律师独占，不良的辩护效果却让被告人吞下。

如果说以独立辩护为主要表现的无商议辩护过于强调辩护律师与被告人关系的封闭性、定式化与独立性，属于静态的司法形式，那么以商议式司法为内核的商议式辩护则属于侧重对话性、程序性与伦理性的动态司法形式。所谓商议式司法，是指“各方当事人以及其他社会民众在有关具体案件的事实认定和法律适用方面采取真诚互动、沟通协商的方式，从而达成理解与共识的那种司法模式”。这一司法模式强调司法过程中的决策商议性、结果沟通性与伦理和谐性，其核心在于“法律共同体中每一位成员都必须参与讨论和对话，从而达成共识”。[20]与传统司法相比，商议式司法更加注重司法程序中的参与、对话、互动、协商及最终达成理性共识。这种司法模式更能够参考不同参与者的意见，更有可能促使观点多元的司法纷争消除矛盾、达成一致意见。而达到这种效果的催化剂，就是司法过程不同参与者之间理性的沟通与协商。

作为广义商议式司法的有机组成，商议式辩护是一种强调辩护律师与被告人共同参与的辩护形式。与那种由律师独占行使辩护权的无商议辩护不同，商议式辩护客观要求被告人在进行有效辩护准备之后能够顺利参与辩护策略的讨论、选择与制定，也要求律师能够就自己的辩护意见尽到沟通、协商、告知与说服责任，双方最终就辩护权的行使及辩护目标的标准形成一致意见。如果在行使辩护权的过程中，辩护策略与辩护目标发生变化，需要作出调整，辩护律师与被告人双方也应当在及时沟通与商谈的基础上作出决定。如果经过充分协商之后辩护律师与被告人在辩护策略与辩护目标等核心问题上仍然无法达成共识，辩护律师就应当充分尊重被告人的辩护要求，选择继续按照被告人的正当合法意愿进行辩护或者在被告人委托新辩护律师之后退出辩护。

商议式辩护的核心理念在于承认被告人的辩护自治性，主张辩护律师应当通过主动商议更好地帮助被告人行使辩护权，从而使得辩护的决策与目标更加一致。众所周知，辩护权是被告人的固有权利，我国《宪法》第125条、2012年《刑事诉讼法》（以下简称2012《刑诉法》）第11条明确规定被告人有权获得辩护。只不过其或因法律专业知识欠缺、或因自由受限而无法完全亲自行使辩护权，才客观需要辩护律师的帮助。因而，辩护律师并非作为一个独立的机关代替被告人行使辩护权，而是作为一名诉讼代理人辅助被告人行使辩护权，在法律的框架之下保护并培养被告人的自治权（辩护权），[21]这是辩护律师角色的应然定位。放眼国外，在律师制度较为发达的美国，一些提倡律师与被告人沟通、协商的辩护形式也并不只是存在于观念之中。例如，为了保障律师更好地维护当事人的权益，美国律师协会制定了一系列促进辩方相互交流的规则。美国《律师职业行为示范规则》前言（Preamble）第4条规定，律师应与被告人就代理的一切事项保持沟通与联系。[22]该规则正文Rule1.2（a）规定，在帮助被告人行使辩护权的过程中，尽管辩护律师可能传达一些个人判断，[23]但只要保证在辩护目标等核心事宜上由被告人决定，而辩护方式只需与被告人通过商议达成共识即可。[24]这是分配律师与当事人决定权的原则性规定。Rule1.4（a）进一步规定，律师应当以尊重当事人知情权为前提，将代理决定或者情势发展等情况迅速告知当事人，与当事人就实现代理目的的具体方式进行探讨，保障当事人对代理事项发展的知悉，及时满足其对信息的需求，并告知其律师不得执行的相关限制性行为。[25]在美国的辩护制度乃至整个社会保护体系中，律师均扮演着重要角色。但无论这种角色随着形势与政策的转变会发生何种变化，律师的首要身份仍是委托人（客户）的代理人，其应当为委托人提供作为建议者、支持者、协商者与评估者的法律服务。[26]

综上，商议式辩护是一种具有全新内涵的辩护模式。这种辩护模式以辩护权源于被告人为前提，要求依照被告人的真实意愿，为了被告人的诉讼利益，在沟通与协商的基础上确定辩护策略与辩护目标之后，由辩护律师与被告人共同行使辩护权，属于一种强调沟通与协商的“协同辩护”模式。

（二）商议式辩护的特征

商议式司法具有对话性、程序性、伦理性的特征。[27]司法程序的各个参与者可以在一个动态的程序之中进交流、沟通与协商，并最终达成理性的共识。辩护关系虽实际上是一种民事代理关系，但在整个刑事诉讼程序的司法场域之中，以调整辩护关系为目的的商议式辩护也内含对话性、程序性、伦理性的特征。具体说来，这些特征体现在律师对于被告人“最低限度的协商义务”之中。[28]该义务是调整辩护律师与被告人关系的最低标准。首先，律师应当忠实于被告人以尽到忠诚义务。他需要将辩护策略、技巧与思路明确告知被告人，并在此基础上明确被告人的意见。其次，如果被告人提出不同意见，律师需要耐心地说服其接受自己的观点，而非忽略被告人的意见并在不告知被告人的情况下一味坚持自己的立场。最后，在告知被告人法律风险的前提下，尽量与其就辩护目的与辩护方式达成共识。

根据最低限度协商义务的具体标准，商议式辩护具有如下特征：其一，被告人的参与（参与性）。作为辩护权的权利来源，被告人参与辩护活动具有天然的正当性。商议式辩护以被告人的真实意愿为辩护的前提，从而保障被告人参与辩护目的的确定过程。在商议式辩护中，辩护策略的制定与方式的选择同样是在辩护律师与被告人相互沟通的基础上达成共识，使得被告人能够参与整个辩护活动。在被告人因自由受限或者专业欠缺而无法参与辩护活动的情况下，辩护律师应当从被告人的利益出发，主动与其就辩护问题进行沟通与协商，间接保障被告人参与辩护。因此，参与辩护活动是被告人的权利，而保障被告人参与辩护则是律师的义务。

其二，商议前的充分准备（预备性）。充分的辩护前准备是商议式辩护实施的必要前提。缺少充分的辩护前准备，被告人参与辩护就不具有实质性，被告人与辩护律师的沟通与协商也无法有针对性的展开。因此，商议式辩护不仅客观要求辩护律师能够充分行使辩护权，在充分会见、阅卷、调查取证的基础上为被告人提供有效法律帮助，还强调被告人能够对诉讼进展有一定了解，知晓案卷信息、案情发展、辩方的优势与控方的薄弱点，能够在商议之前处于理性状态，充分保障自己的辩护权。

其三，商议时的有效沟通（协商性）。沟通与协商是商议式辩护的核心，也是其与传统辩护模式最大的区别。在会见、阅卷、调查甚至法庭辩论这些具体辩护形态之中，辩护律师与被告人均应当进行充分交流与沟通。在出现意见分歧之时，双方也能够通过及时协商厘清辩护思路、确定辩护重心、努力达成一致，以避免辩护冲突的产生。

其四，商议后尽量达成定论（终结性）。商议的目标是达成共识。无商议的辩护实质上就是一种辩护决策不确定的辩护。决策的不确定意味着辩护策略与辩护目标无法达成共识，进而将被告人置于更加不利的位置。商议式辩护尽管也无法确保最终判决能够达到预期的辩护效果，但通过被告人的实质参与及其与辩护人的充分沟通与协商，可最大程度的在辩护策略层面达成一致，并形成共同的辩护目的，既避免因策略的不一致而在庭审中各说各话，削弱辩护效果，又避免因目的的不一致而在诉讼程序中相互冲突，损害被告人的辩护权。

（三）商议式辩护的构成

在商议式辩护模式中，辩护权的行使方式将从辩护律师“独立行使”向辩护律师与被告人沟通交流后的“协同行使”转变，从而给传统的辩护方式带来新的变化。尽管在一些国家和地区的辩护理论中，辩护人的权限可分为代理权和固有权，类似会见权、阅卷权、鉴定在场权、上诉审的辩论权这些权利往往被视为只有辩护人才享有的权利，[29]行使与否“不受被告人意思的约束”，而是“完全取决于辩护的需要与否”。[30]这看似是从权属层面区分辩护人与被告人角色的具体方法。但是，这种区分方式是需要“警惕”的。所谓的律师固有权应当被正确理解：固有并不意味着只能由律师享有，被告人无法享有，而是强调律师行使这些权利是其履行职责的前提。从本质上说，律师固有权是经过委托代理行为或者法律援助行为授权后由被告人辩护权衍生出的权利，直接来源于被告人的辩护权。如果被告人要求会见或者阅卷，在不损害他者利益的前提下，当然是被告人的正当权利。因而，一些学者主张“权利主体是被告，但行使权限则在其辩护人”。[31]既然辩护权归属于被告人，那么辩护人就应当发挥支援被告人进行积极诉讼活动这一援助者的功能，[32]并通过商议式辩护，在沟通与交流的基础上与被告人协同行使辩护权，而非将会见权与阅卷权等视为嫌疑人、被告人所无法“染指”的律师权利。[33]这种由律师与被告人协同行使会见权、阅卷权、调查取证权、辩论权等与辩护相关权利的方式共同构成了商议式辩护。

第一，商议式会见。审前会见的启动方式应当是双向的，由律师主动会见与被告人申请会见组成，以保证被告人具有启动会见的决定权。一些国家的刑事诉讼法把会见权同时规定为被告人的权利，因而在其希望会见辩护人时，这种权利能够受到保障。[34]在我国，这种强调被告人启动商议式会见形式被称为“被告人会见权”。[35]被告人可以在其认为需要的时候随时启动会见，并得到看守所提供的便利支持。如果这种会见要求属于协议范围之内，律师不得无故推辞。在开庭前的最后一次会见过程中，双方应就辩护目标与辩护策略达成共识。为此，被告人应从接受律师询问的“单向受问”状态向主动了解律师辩护计划的“双向互问”状态转变。律师应当主动向被告人阐释自己的辩护思路、观点，甚至向其展示辩护意见书，也应当就案件中的证据或者细节问题询问被告人，以完善辩护意见。被告人可以就辩护意见中的任何问题询问律师，必要时也可以告知律师自己的辩护思路，并与其就该思路的可行性进行探讨。

第二，商议式阅卷。在审查起诉阶段，阅卷权应当包括律师阅卷权与被告人阅卷权，而非仅定位为律师的固有权。一方面，证据知悉权是刑事诉讼中被追诉人及其家属知情权的核心内容。[36]被告人唯有充分了解诉讼程序进展并做好相应的辩护前准备才能有效参与辩护活动，这是商议式辩护的应有之义。对于那些在审查起诉阶段处于被羁押状态的被告人来说，由于人身自由受限，又缺少必要的控方证据开示，其只能通过会见律师这一渠道了解案件信息。因而，律师在审查起诉阶段与被告人“核实有关证据”就应当被认定为赋予被告人阅卷权的具体举措。[37]另一方面，辩护律师与被告人共同阅卷，分析案卷信息，可以使辩护策略的制定更加完整、清晰、有针对性，进而增强会见的效果，避免因双方掌握信息的不对称而使会见流于形式。

第三，商议式调查。律师的调查取证工作应以保障被告人权利为出发点，充分参考被告人的意见，让调查取证实质化。2012《刑诉法》第40条规定辩方应对犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据进行开示，意味着律师应重点针对此类有利于被告人的证据进行调查取证。在这些证据的真实性与关联性方面，被告人比律师有更加直观的了解，掌握着更加充分的证据信息。主动听取被告人的相关意见有利于律师及时、准确地调查取证。律师应当在会见过程中与被告人就调查取证方面的问题进行沟通与交流，除了重视收集那些应当向控方开示的定罪证据以外，还应当全面获取那些有利于被告人的程序性证据与量刑证据，以便于展开多种辩护形式，维护被告人的程序利益与实体利益。当然，无论律师适用自行调查、申请调查还是尚处于民事诉讼程序中的委托调查模式，[38]调查取证的过程都具有一定困难。但律师不得因此放弃调查取证，因为这将严重损害被告人的权利与司法公正，[39]而是应当与被告人共同商议调查取证的策略，使逐渐被虚置的调查取证具有实质意义。在当前以审判为中心诉讼制度改革的背景下，律师一旦与被告人通过商议得出取证策略，就完全可以在审判阶段申请法院通知相应的证人出庭或者调查其他证据，[40]此举也能够在一定程度上缓解律师审前阶段调查取证的现实困难。

第四，商议式辩论。在庭审阶段，辩方的主要观点应当在沟通、交流与协商的基础上达成一致，将与控方辩论的最终目的定位为说服法官采纳辩方的辩护观点。辩护意见经商议后尽量达成定论是商议式辩护的特征之一。在庭审阶段，这种辩护意见的定论化主要表现为辩论观点的一致性。辩护律师辩论的对象、发言的内容不能与既定的观点有较大出入，更不得与被告人的利益相悖，甚至产生直接的辩护冲突。辩论的最终目的是说服法官认同自己的辩护观点，而非在一些与案件无关的问题上做过多纠缠，甚至与法官“死磕”。经过沟通和协商，律师与被告人的辩论观点至少应当在审前最后一次会见中达成一致。如果庭前已经达成一致，但双方在庭审辩论过程中，尤其是在第二轮辩论过程中发现意见不一致，被告人可以请求与律师交流或者拒绝其继续为自己辩护，律师也可以因此申请休庭，并再次就辩论观点进行协商。商议式辩论要求律师在尊重被告人的意愿，听取被告人的意见的基础上形成辩论观点。即使被告人没有任何的自主性辩护意见，律师也需要就是否认罪、是否申请非法证据排除及是否上诉等根本决定与之商议，[41]获得其认同后再围绕其展开辩论，而不可擅自决定。如果被告人的辩护预期与律师认为正确的辩护意见相悖，律师应当尽量说服被告人接受自己的观点，或者在协商无效的情况下要求退出辩护，并给被告人预留重新聘请或者申请指定新律师的时间。

三、商议式辩护的正当性

那种注重与被告人及其亲属积极交流、沟通、协商的辩护模式不仅营造了辩方和谐融洽、相互支持的氛围，而且还更容易获得较为理想的辩护效果。最具代表性的例子就是“念斌案”的辩护过程。从2008年初接受委托到2014年获得无罪判决，该案的辩护律师一直与被告人及其家属保持良好的沟通与交流。[42]无论在辩护目的还是辩护策略上，辩护律师都能够与被告人及其家属保持一致，合作十分融洽。[43]最终，辩方在该案涉嫌刑讯逼供与毒物检材存在鉴定错误等方面找到了突破口，促成了法院最终改判念斌无罪。念斌案辩护的典范效应印证了商议式辩护在效果上的正当性。当然，商议式辩护除了具有念斌案辩护所体现的效果上的正当性之外，还具有如下理论上的正当性。

（一）被告人行使辩护权的方式

商议式辩护是保障被告人有效行使辩护权的具体方式。诉讼程序意义上的被告人是刑事诉讼的当事人，享有辩护权。辩护律师的“辩护权”其实是其所享有的，且由被代理人（被告人）赋予的一种代理权。辩护关系在实质上是一种委托代理（授权代理）关系。[44]由于辩护权归属于被告人，被告人的辩护权既可以通过律师代理行使，也可以由被告人自行行使。尽管由律师代理行使辩护权可以有效弥补被告人专业能力的不足，但诸如律师独立辩护的正当性问题、律师固有权利与传来权利的划分问题，却会让人产生律师行使的辩护权是否会“侵占”被告人本身享有的辩护权的疑问。而由被告人自行行使辩护权虽然不存在辩护权归属的争议，却很可能无法获得最佳的辩护效果，也与那种强调在律师帮助之下的“自主性辩护权”或者被告人自治权相距甚远。

商议式辩护提倡被告人实质参与辩护过程。无论会见、阅卷、调查、辩论乃至整个辩护意见的制定，在商议式辩护模式之下，被告人都不只是一个“享有权利的旁观者”，还是一个可以通过与律师沟通、交流，提出辩护观点、协商辩护意见的参与者，是“第一顺位的辩护人”。通过这一理性、互动与沟通的辩护模式，被告人有效行使辩护权就不难实现，被告人的辩护权与律师代理行使的辩护权也能达到共存状态。例如，被告人可以通过主动要求与律师会见，商讨辩护重心、辩护方法的选择及辩护目标的设定，行使会见权。又如，被告人可以在核实证据的过程中通过询问律师或者参阅案卷材料了解诉讼的最新进展，行使阅卷权。再如，被告人可以通过告知律师案发时自己处在的具体地点、自己及家族是否有精神病史、居住地附近或者单位的相关人员对自己的评价、自己与被害人及其亲属之间的人际关系或者曾经发生的相关事件，进而帮助律师更有针对性的调查取证，参与到收集有利于己的证据这一过程之中。

（二）被告人获得律师帮助的途径

在借助律师参与辩护缓解被告人诉讼角色冲突的过程中，商议式辩护让被告人在享有辩护权的同时获得律师帮助。除了作为程序法意义上的诉讼主体，并以享有辩护权的当事人身份参与刑事诉讼以外，更多的时候，被告人还是作为一个证据法意义上的言词证据提供者，以证人的身份履行其如实供述的义务。这两种诉讼角色在实务中往往会产生激烈的冲突。被告人一旦选择以辩护人的身份参与刑事诉讼，无异于抵制作为证据之源的诉讼角色，可能会因不履行如实供述义务而引起追诉方的反感，遭受更大的政策阻力。[45]但是，如果被告人违心地选择如实供述，相当于放弃自己作为辩护人的诉讼角色，其本身的辩护权就将形同虚设。在这种情况下，缓解被告人诉讼角色冲突、保障被告人的辩护权并且为其争取最大诉讼利益的方法是获得律师的帮助。

商议式辩护通过一种更为理性、互动或者说协同化的辩护理念，让被告人的辩护权与辩护律师代理行使的辩护权成为自洽的体系，能够使被告人获得实质性的律师帮助。一方面，无论以何种身份参与诉讼，律师都可以帮助被告人有效行使辩护权，这或多或少减轻了被告人在诉讼角色选择方面的被强迫感，能够解决被告人诉讼角色选择性困难的问题。另一方面，被告人所获得的也绝不仅仅是以往那种缺少被告人参与的律师帮助。正如上文提到的那样，商议式辩护中的律师帮助渗透了被告人的自主性决策，是一种以被告人行使辩护权为前提的律师帮助。被告人的辩护可以与律师的辩护在法庭上进行优势互补、专业互补，因而更有利于保障被告人的辩护权。

（三）被告人得到有效辩护的保障

商议式辩护能够消除辩护冲突、提高辩护质量，保障被告人获得有效辩护。从有权得到辩护，到受到律师帮助，再到获得有效辩护，是被告人辩护权不断推进与发展的过程。被告人有权获得辩护的应有之义就是获得在律师帮助之下的有效辩护。[46]在美国，辩护人能否“提供有效协助，以确保当事人进行主义制度发挥其应有功能”是有效辩护的重要判断标准。[47]而“辩护人错误”则是导致无效辩护的三种情形之一。[48]具体说来，辩护人的错误由辩护行为瑕疵与实体结果不利于被告人构成。辩护人在专业能力上的欠缺或者疏于一定行为都可能构成行为瑕疵，如果被告人能够证明辩护人的行为瑕疵足以导致审判程序的不公平、审判结果不可信，而辩护人又无法对此进行合理解释的，就可以主张因无效辩护而撤销原判、发回重审。由此看来，“行为瑕疵”是指那些与不利于被告人的实体结果直接相关的辩护行为，同时也是质量低下的辩护行为。有学者认为，影响辩护质量的因素包括律师专业能力、律师与委托人之间的关系及是否存在衡量律师职业责任的惩戒机制。假设辩护律师的专业能力没有问题，那么其对于被告人的忠诚度、责任心、辩护关系的和谐性以及辩护过程的互动协商程度就属于重要的辩护质量“过程性”评价标准。那些以律师固执己见、侧重表演及不负责任为主要表现的无商议辩护很可能造成律师对辩护重心理解不清、施用辩护行为针对性不足，甚至导致与被告人关系的紧张，出现被告人与律师在辩护目标与辩护方式等问题上无法达成一致的辩护冲突情形，就具有减损辩护质量、导致实体结果不利于被告人的可能。

商议式辩护强调被告人与律师之间就辩护目标与辩护策略进行全面的沟通与协商，促使双方在观点相异之时，能够在一个理性的商谈氛围之下努力通过对话协调立场、达成一致，减少产生辩护冲突的情形，最终让双方的观点形成合力，成为能够有效应对并反驳控方观点的辩护意见，保障被告人获得有效辩护。以商议式辩论为例，被告人与律师已经通过庭审前会见就庭审辩论观点尽可能达成一致，在这种情况下，庭审辩护基本上能够发挥应有效果。即使庭审过程中双方的辩论观点出现冲突，例如原本同意进行罪轻辩护的被告人突然主张无罪辩护，并推翻审前供述，律师也可以通过申请休庭与被告人就此问题进行再次协商。无论再次商议的结果如何，至少展现在法官面前的是一种试图通过商议达成共识的辩护模式，双方的辩护关系仍然保持稳定状态，辩护质量并未受到减损，不利于被告人的实体结果也不太可能出现。

（四）被告人督促辩护律师的手段

商议式辩护让被告人充分参与、准备与了解辩护进程，形成积极行使辩护权的观念。这种积极行使辩护权的观念让被告人对律师的辩护行为进行全面监督，使商议式辩护成为一种督促辩护律师尽职尽责的手段。

对于被告人来说，比无法得到律师帮助更不幸的情况是得到那些不负责任的律师“帮助”。不负责任的辩护不仅仅是一种独立辩护、一种无商议的辩护，更是一种极易损害被告人诉讼权益的辩护。被告人即使主观上认为自己没有得到充分的律师帮助、辩护权没有得到有效行使，但囿于专业知识的欠缺以及对诉讼进展的不知悉，根本无法提出异议。在这种情况下，辩护律师完全可以凭借以往的办案经验，按照同一套路处理不同的案件，进行所谓“经验式辩护”。如此一来，会见次数是否足够、阅卷笔录是否详实、调查取证是否有效、辩护意见是否完善，这些均非辩护过程的核心，律师只要凭借经验预测定罪量刑的大致结果，就会将这些“过程性”指标视为可有可无的辩护事项。无论在委托辩护还是指定辩护之中，这种情况都不罕见。而一些行业内部规定的条文，类似中华全国律师协会发布的《律师执业行为规范》第6条、[49]《律师办理刑事案件规范》第4条，[50]《律师职业道德基本准则》第4条等，[51]对于律师尽职尽责的规定都过于原则，无法起到刚性的规制效果。

当然，我们相信大部分律师都会遵守基本的职业伦理，坚持自己的职业道德，但我们也应当正视现行辩护制度中的诸多问题，并通过调整甚至改革让这一制度更加完善。商议式辩护可以通过被告人的亲自监督，让不尽责的律师受到约束，让尽职尽责的律师为被告人提供更有效的法律帮助。例如，在委托协议范围内或者法律援助的规则范围内，被告人可以主动向看守所或者监狱申请要求会见律师，这就让律师不会见、少会见的想法变得没有那么容易实现。又如，被告人可以就一些证据或者事实方面的疑问与律师当面核实，律师就需要为此做好充分的阅卷、调查取证等前期准备，以应对被告人的问题并与之商讨下一步的辩护计划。再如，被告人通过与律师的及时交流与沟通已经在审前做好了充分的辩护准备，对整个辩护意见都有全面且清晰的认识，如果在庭审阶段律师的辩护与原计划相距甚远，或者庭审表现不利于自己的合法权益，他完全可以终止委托协议或者拒绝指定辩护，这对所有律师而言都将是一种督促甚至警示。

四、实现商议式辩护所面临的障碍及克服

作为一种新型辩护模式，商议性辩护在我国现行刑事司法体制中的发生、发育乃至最终的实现肯定会面临较多的障碍。这些障碍有的来自于观念的惰性，有的产生于制度的迟滞，有的则形成于权利的缺失，但无论如何，它们均阻碍了律师与被告人之间的正常沟通与交流，有违商议式辩护的基本理念。

（一）庭审阶段辩护律师与被告人的“分席而坐”

庭审阶段辩护律师与被告人的顺利沟通是实现商议式辩护的关键。庭审阶段的沟通与交流不仅可以贯彻双方在庭前达成的辩护策略，实现最终的辩护目的，还可以在辩护情势改变或者双方观点不一致的情况下调整辩护思路，避免辩护冲突及无效辩护。沟通与交流的前提是双方具有面对面接触的空间条件，但从我国目前的刑事庭审布局来看，辩护律师与被告人是不具备随时沟通与交流的条件的。

我国现行刑事庭审布局是一种由法官、公诉人、辩护人及被告人组成的“四方结构”，也有学者形容其为“伞形结构”。[52]该结构最大的特点是辩护律师与被告人在庭审中的分离化，即律师与被告人的坐席处于庭审的不同位置。在这种情况下，被告人独自一人直面法官的审判，即使辩护情势改变也无法及时地与律师沟通交流，不仅沦为“孤立无援”的诉讼客体，而且还会因庭审情势的不可控影响辩护效果。另外，即使在一些保持职权主义诉讼传统的大陆法系国家，辩护律师与被告人的“分席而坐”也是难以想象的。例如，《法国刑事诉讼法典》第317条明确规定：“庭审时辩护人在被告人身边，属于强制性规定”。[53]《德国刑事诉讼法典》第148条也规定：“应当准予被指控人与辩护人进行书面和口头往来，即使前者行动自由被剥夺”，[54]除了紧急情况或者涉嫌类似恐怖主义犯罪等特殊情形，“辩护人最重要的权利大概就是能够自由同当事人交流”，庭审中的同席而坐是保障这一权利的必要条件。

近年来，一些重要的政策文件虽然主张强化被告人及辩护律师的权利保障，[55]却对双方庭审无法交流这一明显影响被告人行使辩护权的问题不够重视。一些文件即使规定了在特殊情况下被告人可以与律师在庭审中交流，却仍然需要经过审判长的许可。[56]这其中的主要原因恐怕还是传统庭审构造下的那种将被告人客体化或者证据来源化的思维定式——让被告人与律师同席而坐无异于增强了辩方的力量，而他们之间及时的交流与沟通也会给控方带来更大的追诉难度。但这种思维定式真的无法扭转吗？抛开刑事诉讼的追诉犯罪任务不谈，反观民事庭审格局，完全呈现另一种场景，这说明改变刑庭布局并不存在技术上的障碍。另外，有关被告人与律师同席而坐的特殊案件试点或者地方性试点已经展开，并且已经有所成效。例如，早在1997年就开始实施的未成年人犯罪案件圆桌审判目前已经在全国各少年法庭遍地开花，[57]而在成年人犯罪案件中，河南高院甚至在近期提出“法院庭审时刑事案件被告人应穿着便装和他的辩护律师坐在一起，和控方‘对抗’”，[58]开启了普通案件被告人与辩护律师同坐制度的先河。[59]通过比较不同庭审形式以及分析现有改革经验，似乎改变庭审布局也不存在制度上的障碍。那么，这是否意味着被告人就能与律师在庭审阶段顺利沟通了？答案似乎也并非如此。

在河南高院试点被告人与辩护律师同坐制度的过程中，一些律师直接表达了不愿与被告人同坐的想法，原因在于，他们一来不愿与被告人被归为同类，产生“角色混同”，二来担心人身安全得不到保障，尤其是那些涉嫌暴力犯罪的被告人。这些“想法”的出现，看似出乎意料，实属情理之中。看来，致使被告人与辩护律师“分席而坐”的原因，还有可能出在律师自己的错误观念上。即使政策已经提出，制度正在完善，一些辩护律师固有的独立辩护观点仍然会成为其与被告人庭审沟通的观念阻碍。更为麻烦的是，观念的扭转远比政策的出台、制度的完善更为艰难，很难通过颁布几个规范律师职业伦理与行为的文件加以解决。在现阶段，比较可行的解决思路是在全国推广律师与被告人庭审同席制度的同时，将其作为指标纳入律师考核及当事人评价的范畴之中，赋予当事人向律师所在律所或者律协投诉的权利。此外，还应当充分尊重律师的意见，如果其执意认为与特定被告人同席而坐存在危险，可以与被告人进行充分沟通，双方沟通不成，可由被告人要求或者其主动退出辩护。

（二）被告人与辩护律师双向会见的难以实现

会见权应当包括律师会见权与被告人会见权，简称“双向会见”。双向会见是保障被告人会见权的前提，同时也是商议式会见的具体形式。唯有将会见权理解为由律师和被告人平等享有的权利，那么被告人通过会见了解诉讼进展、参与辩护活动才具有正当性和可行性。但遗憾的是，在我国，实现这种双向会见面临太多观念与制度上的障碍。

一方面，法律并未明确规定被告人可以主动要求会见律师。早在1990年就已颁行的《中华人民共和国看守所条例》（以下简称《看守所条例》）曾规定已被提起公诉的犯罪嫌疑人可与自己委托的律师或指定辩护人会见、通信，[60]而公安部依据《看守所条例》颁布的《看守所条例实施办法（试行）》却对犯罪嫌疑人可要求与律师会见的规定只字未提，只提及了律师和指定辩护人可与已被公诉的嫌疑人会见。[61]2012《刑诉法》虽然以立法的形式扩充了律师会见权，但仍未赋予被告人的主动要求会见律师的权利。2013年公安部颁布的《看守所执法细则》却又规定了审查起诉阶段之后被告人可与委托辩护人或指定辩护人会见。[62]笔者并非想强调“律师与被告人会见”与“被告人与律师会见”究竟有何不同，只是想说明法律与条例的反反复复让被告人是否具有会见权始终处于模棱两可的状态，也使得看守所是否具有为被告人的主动会见提供便利的义务模糊不清。作为公安机关直接管辖的羁押机构，看守所并不具有完全的中立性与独立性，除了按照自身地域、规模、功能等特点设置符合本看守所实际情况的内部规则并加以实施之外，其在更多的时候是服务于刑事诉讼程序，尤其是公、检机关的审前工作。如果法律没有明确规定被告人有权要求会见律师，如果现行规则在此问题上仍然与尚未失效的旧规则相矛盾，想必看守所不会应被告人的要求主动通知律师前来会见，也不会主动为被告人提供通讯设备、权利告知书、法律援助机构联系方式等硬件条件，更不会因没有保障被告人的自主性会见而受到制裁。

另一方面，律师是否应当按被告人的要求与之会见，也没有硬性的要求。在这种情况下，律师应否与被告人会见、会见次数、会见时间均只受双方的委托协议或者法律援助规定约束。如果双方未就会见事宜进行约定，依据常理，律师一般会按照自己的需求安排会见。某些时候，被告人一旦提出会见的要求，有些律师甚至会以先前没有约定为由收取额外的会见费用，让被告人为了行使自己的“会见权”而付出数目不等的佣金，完全忽视先前委托费用所涵盖的应然范围，这会极大降低被告人要求会见的欲望。律师的这种“消极会见”、“随意会见”观念的产生不仅是制度不完善的必然结果，同时也与其缺少那种维护被告人权益的意识有直接联系，成为影响被告人会见权实现的观念障碍。

在笔者看来，清理上述观念与制度中的障碍，还是需要从立法完善与观念矫正两个层面展开。关于在刑诉法中明确被告人具有申请会见权的立法建议已经有较多论述，但始终未被采纳，具体原因此处不予赘述。笔者认为，在现阶段不便于在立法中明文规定被告人申请会见权的情况下，可以通过进一步细化与完善律师会见权，间接实现双向会见。2015年“两高三部”共同颁发的《关于依法保障律师执业权利的规定》第7至9条对于律师会见权的保障作出了更为细致的规定，包括不得随意拒绝律师的会见要求，以及应当为会见提供硬件设施上的便利等。这些规定虽体现了司法机关对律师会见权的重视，但具体落实仍是以律师尽职尽责为前提的，换言之，对于那些根本不愿意浪费时间会见被告人的律师来说，这些规定就又将变得流于形式。因此，有必要在此处增加犯罪嫌疑人、被告人有权要求律师按照委托协议或者在必要时要求律师会见的具体规定。通过这种补充规定的形式，一方面丰富会见权的内涵，另一方面矫正部分律师的错误观念，让会见权实质化，让双向会见成为可能。

（三）被告人审前阅卷的流于形式

被告人阅卷是保障辩护准备以及实现商议式阅卷的必要条件。上文提到，辩护律师与被告人在审查起诉阶段核实证据的定性存在较大争议，争议的焦点在于“核实证据”与“被告人阅卷权”是否等同，即被告人通过与律师核实证据能否全面查阅案卷材料。如果“核实证据”的定位不清，那么“被告人阅卷权”的正当性也将成疑，这势必会影响被告人知悉案卷信息的范围，甚至导致这一能够让被告人在审前阶段了解诉讼进展的重要途径流于形式。

首先，一些观点否认被告人审前阅卷的正当性，并以此限制核实证据的范围，会产生错误的实务引导作用。这些观点主张，如果被告人通过审前全面核实证据了解整个案件的进展，知悉控方掌握的证据体系及同案被告人的口供，将会严重影响口供的稳定性，甚至产生会翻供等影响起诉与定罪的不良后果，因而必须限制核实证据的范围，将其限定为证明被告人“有罪的实物证据”。[63]由于这些观点来自权威的实务部门人士，受众群体较多，且容易被司法实务人员接受，很有可能成为司法实践中的“工作指导”。例如，看守所的工作人员将对律师带入会见室的案卷材料进行严格审查，禁止其携带言词证据或者有利于被告人的实物证据案卷与被告人核实，或者因律师向被告人透露这些证据信息而申请对其追责。这种行为看似有利于惩罚犯罪、政治正确，但实质上却是对2012《刑诉法》第37条第4款中“有关证据”的限缩式理解，极大损害了被告人的对于诉讼进展的知悉权。

其次，律师对于核实证据的功能缺乏全面深入的认识，仅将其视为印证那些自己认为真实性存疑的证据的具体方式，而将被告人视为配合自己印证的“辅助人”。在2012《刑诉法》颁行之后，尤其是在可供核实的证据范围尚存争议的情况下，相当一部分的律师不知如何在会见中实行该条款。为求顺利会见，有些律师要么按照以往的方式同被告人直接进行言语交流，不顾这种交流是否具有足够的针对性，要么只是就某些证据与事实向被告人提问，期望其按照自己的思路回答问题，而非在全面告知其诉讼进程的前提下与其交互提问，听取被告人的意见，并回答他的疑惑。在被告人无法了解案卷信息的情况下，律师所采用的这种较为封闭的核实方式既不能发挥核实证据的最大功效，也不能让被告人获得准备辩护的机会。

笔者始终认为，将“核实证据”与“被告人阅卷”相互等同的观点虽然较为“超前”，却是对“核实证据”在2012《刑诉法》第37条第4款中出现之原因的一种妥当解释。实际上，根据全国人大法工委的解释，增加该条款就是为了“更好地准备辩护”，并“确定证据材料的可靠性”。[64]而从条文内容本身也根本无法得出立法者有任何限制核实证据范围的倾向。因此，立法原意是希望突破由律师独立准备辩护的现状，通过让被告人阅卷实现对案件现状的基本了解，实现律师与被告人双方协调准备辩护，这才是“更好地准备辩护”的应有之义。明确这一前提，再对律师与被告人核实证据的方式进行完善，由律师单独向被告人核实证据的“单向核实”转向双方在知悉案情的情况下的“双向核实”，[65]被告人的审前阅卷就完全有可能实现。

（四）休庭申请权的缺位与决定权的失位

在庭审阶段，除了存在律师与被告人“分席而坐”问题之外，当一些影响辩护效果或者庭审进度的事由出现时，辩护律师只具有休庭的申请权，却不具有决定权，而被告人甚至连休庭申请权都不享有，这同样是一个影响被告人与律师沟通交流的障碍。

其一，《关于依法保障律师执业权利的规定》第34条规定，在辩护律师因法定情形拒绝为被告人辩护、被告人拒绝辩护律师为其辩护及辩护律师需要对新的证据作辩护准备等严重影响庭审正常进行的情形出现时，辩护律师可以申请休庭。该条款只是赋予了辩护律师休庭申请权，而休庭的申请是否被认同、“严重影响庭审正常进行的情形”如何界定，都是由法庭通过裁量最终决定的，辩护人的申请权充其量只能在必要时起到“提醒”法官的作用。值得注意的是，该条只是将一些严重影响辩护关系与庭审进程的事项纳入申请休庭的范围之中，如果辩护律师与被告人只是在某些辩护要点之上意见不同，或者只是需要就某些辩护策略问题再次商讨，就根本不符合申请休庭的条件。如此一来，申请休庭是否真的能够成为保障双方庭审沟通交流的制度呢？另外，该规定第33条指出，在一些“重大变化”或者“重大情形”出现时，只有经过审判长许可，辩护律师才能与被告人交流，这同样印证了审判长的许可是双方庭审交流的决定性因素，休庭并不是辩护律师可以享有的权利。

其二，对于被告人来说，一旦发现律师的庭审辩护与原先的计划不符，且十分不利于自己的诉讼利益之时，除了拒绝该律师继续为其辩护或者直接发表与观点相反的辩护意见之外，其无权通过申请休庭并与该律师及时沟通交流，消除已经在庭审中出现的辩护冲突。这将对被告人的辩护权造成严重破坏。例如，当某些律师无端“罢辩”，或者因观点不和执意退出辩护时，被告人当然可以同意并且委托新的律师为其辩护。可如果被告人认为通过休庭协商并与该律师就辩护意见再次达成一致可以取得更好的辩护效果，就根本没有必要更换辩护律师。无法申请休庭无异于剥夺了被告人选择庭审协商的权利。

其实，根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第33条与第34条的本意，辩护律师申请休庭的目的是处理一些短时间内难以解决的问题或者事项，避免拖延庭审。解决这些问题或者事项对于律师本身的利益以及庭审秩序的维护固然十分重要，但对于被告人来说也同样重要。更何况，律师的工作乃至整个庭审程序都是围绕被告人的罪责与权利展开的。基于这些理由，在第33条与34条之后添加被告人可以申请休庭的规定，就既是正当的，也是必要的。

五、结论

本文通过观察辩护实务后发现，由独立辩护观所衍生的无商议辩护是影响被告人行使辩护权的主要原因。辩护的无商议不仅是辩护律师与被告人的权利关系两极化的主要表现，同时还是导致辩护效果不彰的一大因素。

由此，本文提出假设：良性的辩护过程需建立在律师与被告人相互沟通、交流与协商的基础上。这就要求无商议的辩护理念应当向商议式辩护理念转变。被告人应当有能力参与辩护、准备辩护进而行使辩护权；辩护意见也应当在律师与被告人充分协商的基础上达成共识；律师与被告人的辩护关系应当从“独立辩护”向“协同辩护”转变，并通过商议防止辩护冲突现象的发生。

为了验证假设的合理性，本文对会见、阅卷、调查取证与庭审辩论等辩护构成进行了“商议化改造”，从商议式司法的角度对其进行逐一论述后得出结论：在理念上构建商议式辩护是可行的。“双向会见”、“被告人阅卷”、“协商式的调查取证”与“意见一致的庭审辩论”也都是可以在实务中落实的。而商议式辩护对被告人辩护权的落实、律师帮助权的保障、有效辩护的获得及制约监督律师的辩护行为都具有重要意义。

但是，商议式辩护实现由理念向实践的跨越存在多方面的障碍：被告人能否消除空间上的阻隔，与律师庭审同席而坐；能否突破制度上的限制，主动要求会见、全面及时阅卷；能否弥补权利上的缺失，顺利申请休庭，与律师当庭沟通……这些障碍横梗于理论的此岸与实践的彼岸之间，让商议式辩护的实现多了一份“理想主义”色彩。但愿，这些障碍能随着观念的改变与制度的革新，在未来被逐步消除，使商议式辩护不仅停留在本文所提出的理论架构状态。

参考文献：

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[4] 宋远升，《律师独立辩护的有限适用》，载《法学》，2014，(8):120.

[5] 陈瑞华，《独立辩护人理论的反思与重构》，载《政法论坛》，2013，(6):13.

[6] 吴纪奎，《从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心》，载《法学家》，2011，(6):119.

[7] 例如，在“李庄案”的二审辩护中，辩护律师在未与李庄商议的情况下坚持原先的无罪辩护思路;在“周正龙案”的一审辩护中，辩护律师忽略周正龙家属的建议，辩护策略制定略显消极，导致周正龙及家属的不满;在“许霆案”的重审辩护中，辩护律师在未征求许霆意见的情况下，竟请求法院传唤柜员机出庭作证，带有浓厚的表演意味;在“邱兴华案”一审辩护中，辩护律师在未与其家属沟通的情况下，放弃申请精神病鉴定，并声称不敢冒天下之大不韪。关于上述实例，具体可参见钱海峰、陈武:《律师:周正龙主观恶性较低——总结虎照案四点反思》，载http://news.cnwest.com/content/2008-09/27/content_1447396.htm，最后访问日期:2018年10月12日。宗欣等:《邱兴华律师替周老虎打官司，周家人不愿意》，http://morning.scol.com.cn/new/html/tfzb/20080921/tfzb193661.html.访问日期:2017年11月28日。李奋飞:《论“表演性辩护”——中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正》，载《政法论坛》2015年第3期，第81页。柴会群:《他不知道自己做了什么》，载http://www.infzm.com/content/31587，最后访问日期:2018年10月12日。

[8] 近期，有学者注意到重构辩护模式的重要性，提出了一种“协同性辩护理论”。这一理论的核心就是将辩护律师定位为辩护的协助者，强调辩护思路应当与被告人进行充分的协商与讨论，进而激活被告人的辩护权，形成一种辩护合力。参见陈瑞华:《论协同性辩护理论》，载《浙江工商大学学报》2018年第3期，第6-21页。

[9] 陈瑞华，《刑事诉讼中的有效辩护问题》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》，2014，(5):101.

[10] [德]哈贝马斯，《在事实与规范之间:关于