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摘  要

2018年《刑事诉讼法》修订标志着认罪认罚从宽制度从试点变成了法定程序，并以成文法的形式写入《刑事诉讼法》，这项制度大大降低了公诉机关的工作量，节约了司法资源，但这也给辩护律师带来了新的挑战。以笔者代理的一起毒品案件为例，公诉机关提出认罪认罚，嫌疑人虽愿意如实供述但对公诉机关指控的罪名不认可，而罪名直接关系到量刑，此时申出来两个问题：一、疑难案件如何适用认罪认罚程序，二、代理此类案件律师如何选择辩护路径以及防范法律风险。

关键词：认罪认罚  疑难案件  辩护路径

案例引入

犯罪嫌疑人曾某，因涉嫌贩卖毒品麻果300g被移送至某区检察院审查起诉，嫌疑人表示自己只是接受购毒者的请托，帮其寻找卖家，居中介绍，但并未获利，由于无法证明购毒者购毒的目的是为了贩卖，则他应该和购毒者一样定性为非法持有毒品罪，而不构成贩卖毒品罪，按照非法持有毒品罪的量刑标准，非法持有300g麻果有可能在10年左右量刑。由于曾某联系的上线并未抓获归案，因此检察院并不采信曾某的辩解，坚持认定曾某的行为构成贩卖毒品，检察院向辩护人提出，若曾某愿意认罪认罚，承认其构成贩卖毒品罪，则对其提出从宽的量刑建议，建议法院在15年以下量刑处罚，若不愿意认罪则有可能按照顶格15年量刑。

一、疑难案件中认罪认罚程序适用的难点

上述案件系笔者现阶段正在代理的一起刑事案件，控方依据现有的证据坚持认为曾某构成贩卖毒品罪，嫌疑人和辩方则认为嫌疑人构成非法持有毒品罪，这两个罪名之间隔着5年的有期徒刑。若认罪认罚，检察院建议在15年以下量刑，若坚持做非法持有的辩护，不接受检察院的认罪认罚则可能出现要么10年要么顶格15年两种情形，考虑到毒品案件在实务操作中的证明标准以及国家打击毒品犯罪的实际情况，最终判处15年顶格刑的概率可能比10年要大，辩护人认为在这种定性存疑的疑难案件中，由于对行为性质的分歧直接影响到量刑建议的不同，因此该类案件对适用认罪认罚程序可能存在天然的排斥，这需要进一步理清认罪的概念以及如何处理好认罪和认罚的关系。

（一）认罪概念内涵界定不清

认罪认罚从宽程序实行以来，各地司法机关均将其作为首选办案策略以节约司法资源，作为辩护律师也将其视为司法红利，以为当事人争取从轻情节。认罪认罚从宽程序中的从宽是以认罪认罚为前提，而认罪认罚又以认罪为前提，因此这就必须界定清楚在认罪认罚的语境之下，认罪的概念究竟为何。

对于认罪的争议由来已久，基本可以分为三个方面，即是否承认指控的犯罪事实，是否承认指控的事实构成犯罪，是否承认指控的罪名，这三者层层递进，对犯罪嫌疑人被告人主观认知的要求以及认可的内容要求也是逐步的提升。最高人民法院胡云腾大法官主编《认罪认罚从宽制度的理解与适用》提出：“‘认罪’实质上就是‘认事’，即承认指控的犯罪事实，这里的犯罪事实应指主要犯罪事实。因此，犯罪嫌疑人、被告人对指控的个别细节有异议或者对行为性质的辩解不影响‘认罪’的认定”。也有部分学者表示，认罪不仅要求认事实，还得要求认性质，但不包含对罪名的认同；还有部分学者提倡，认罪应当同时具备对事实、性质和罪名的认可，尤其是必须承认指控的罪名。

我们对新修订的2018年《刑事诉讼法》第15条、第173条进行深度解读就会发现，立法机关虽然将“认罪”表述为“如实述自己的罪行”、“对指控的犯罪事实没有异议”，但同时又要求控方听取辩方针对“涉嫌的犯罪事实、罪名和适用的法律规定”的意见。从这个条文中我们不难看出他的隐含之意便是要求犯罪嫌疑人、被告人应当认可办案机关对其行为的法律评价。此外，从目前的司法实践来看，许多《认罪认罚具结书》，犯罪嫌疑人、被告人签字认可的内容不仅涉及认可犯罪事实，还包括罪名和具体的量刑建议。由此可见，很多办案单位虽然对“认罪”设定了一个较低的标准（即仅需供述犯罪事实），却在具结书中隐性地提出了更高的标准（即认可犯罪性质与指控罪名）。纵然这种“形式上标准低、实质上标准高”的做法的确会有益于减轻办案人员的审查、告知与解释等责任，但不容忽视的是，它又会削弱犯罪嫌疑人、被告人了解、理解认罪认罚从宽制度的能力，进而损害其选择认罪认罚的自愿性与明知性

（二）概括认罪的缺陷——认罪与认罚之间彼此牵连

之所以讨论认罪的概念问题是因为认罪与认罚之间是彼此牵连的。以公诉机关出具得认罪认罚具结书和量刑建议为例，只有首先确定了罪名，公诉机关才有可能有针对性的给出相对具体的量刑建议。以本文举出的案例为例，贩卖麻果300g和非法持有麻果300g的量刑就完全不同，因此嫌疑人对行为性质的辩解必然会影响到认罚。但司法机关却不能因此简单的评价嫌疑人不认罪，因为根据《刑法》第67条第1款和《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条，犯罪嫌疑人、被告人提出正当辩解，尤其是对行为性质的辩解，不影响自首的成立。

这就给公诉机关做认罪认罚提出来难题。上述条文在理论和实务界均被称之为概括认罪，所谓“概括认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人只需要承认指控的犯罪行为，对行为性质的误判不影响认罪，由此，相应的诉讼程序以非对抗的方式展开。这一观点颇受法学理论界和实务界的欢迎。“概括认罪”指明无须过度纠结于犯罪细节，有其可取之处，但是，该观点仅停留在笼统的“概括”层面，割裂了认罪与认罚的关系。理由在于，如果犯罪嫌疑人、被告人仅仅承认了行为事实，办案机关只能据此判断其是否构成自首、坦白、当庭自愿认罪，却无法确定犯罪嫌疑人、被告人所构成的罪名，自然也无法确定其可能接受的刑罚内容，也就难以拟定满足罪责刑相适应原则的刑罚建议。毕竟，为了达成具结的目的，公诉机关需要提出相对明确的量刑建议，而这种明确性又必然离不开具体的指控罪名。

（三）认罚的内涵认定存在分歧

2017年《认罪认罚从宽制度中期报告》揭示了试点单位对“认罚”理解不到位的现象。结合2018年《刑事诉讼法》第15条、第173条的规定，“认罚”只是需要被追诉人“愿意接受处罚”，而检察机关得就“从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议”听取被追诉人的意见。不过，参与修订2018年《刑事诉讼法》的全国人大常委会工作人员认为，认罚是指被追诉人明确表示愿意接受司法机关给予的刑罚等处罚，一般是指被追诉人明确表示接受司法机关根据其犯罪事实、情节等情况所给出的刑罚，尤其是接受检察机关提出的量刑建议。而最高人民法院的部分法官表示，“愿意接受处罚”有多种形式，在不同阶段也有不同体现，包括接受刑罚处罚、主动退赃退赔、积极赔偿损失、达成和解等，尤其是强调签署具结书是认罚的形式要件。可见，针对“认罚”的具体内涵，立法者与司法者仍有一定分歧。

二、认罪认罚程序应当如何适用

（一）认罪认罚应当与如实供述、自首、坦白相区分

结合上述分析不难发现，认罪认罚程序通过将认罪和认罚牵连在一起实际上是将认罪的内涵进行了进一步的限缩，从坦白和自首情节中的概括认罪限缩为既要认可犯罪事实，又要认可指控的罪名。而从刑法体系来看，认罪亦应当与自首和坦白相区分，否则单设认罪认罚从宽这一从轻情节就没有了任何意义。

具体来说：第一，如实供述的法律术语应当是“如实供述自己罪行”，意思是犯罪嫌疑人、被告人全面、客观地交代司法机关已经掌握或尚未掌握的本人犯罪行为。第二，关于自首，分为一般自首和特别自首。一般自首是指犯罪嫌疑人犯罪后主动向公安、司法机关或其他有关机关投案，并如实供述自己的犯罪行为；特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的本人其他犯罪行为。第三，关于坦白，它的本质在于如实交代自己被指控的犯罪事实，包括两个基本条件，分别为被动归案、如实交代被指控的犯罪行为。根据《刑法》第６７条，坦白的主体仅限于“犯罪嫌疑人”，不同于自首、如实供述，也不同于随后提及的认罪。可以说，坦白仅存在于侦查阶段和审查起诉阶段，如果到了审判阶段被告人如实供述自己罪行的，不能被认定为坦白，只能认定其当庭认罪，作为酌定从轻的量刑情节。

认罪与上述几种从轻、减轻情节不同，作为与如实供述、坦白、自首相独立的又一量刑情节，其构成要件亦应当与上述情节不同，根据司法实践来看，要构成认罪，不仅应当如实供述犯罪事实，还要认可公诉机关指控的具体罪名。

（二）对认罚的内涵应当广义解释

笔者认为认罪认罚中的认罚其内涵应当进行广义解释，对于绝大多数的案件来说，公诉机关会针对犯罪嫌疑人的认罪情况有针对性的提出相对具体的量刑建议，但这忽略了嫌疑人有可能获得不起诉、免于刑事处罚的情形，亦将犯罪嫌疑人被告人向被害人赔偿并求得谅解的情形排除在外。第一，在司法实践中有大量的轻刑案件，嫌疑人犯罪情节轻微，社会危害性极低，亦没有再犯的可能性，并不需要对其科处刑罚，在这种情况下犯罪嫌疑人愿意认罪认罚，对其作出不起诉决定或者免于刑事处罚的判决同样是认罪认罚从宽的体现。第二，如果犯罪嫌疑人及其家属主动退赃、退赔，求得谅解，办案机关可以将其视作一种悔悟形式。2017年《常见犯罪量刑意见》规定了专门的从宽幅度，最高可减少30％的基准刑。与退赃退赔相关的，亦有声音主张“认罚”包含赔偿被害人。对此，考虑到被害人谅解已经成为一个独立的量刑从宽情节，笔者认为，与认罚相联系的被害人谅解的法律效果分为两种：其一，如果涉及退赃退赔义务，公诉机关将其作为《认罪认罚具结书》事项，被追诉人对此表示同意的，立法者可以将其纳入“认罚”领域，不再单独评价；其二，如果涉嫌的犯罪没有退赃退赔要求，但被追诉人主动承诺向被害人赔偿损失，并已经积极履行的，办案机关可以将其视作社会危险性降低的表现，对其单独评价。

（三）认罪认罚程序要求法律职业共同体深度参与

综上所述，在当前的司法实践当中，犯罪嫌疑人、被告人若选择认罪认罚通常需要认罪名，这需要以下保障条件，即公安司法机关切实履行释法说理义务、辩护人和值班律师真正承担有效帮助职责。尤其是立法者、改革者应当积极完善法律援助值班律师制度，保证值班律师依法为犯罪嫌疑人、被告人提供合理、有效的法律帮助维持犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性和明知性，但不得不指出，在当前司法实务中，办案人员释法说理质量不足、刑事辩护率偏低、值班律师提供法律帮助形式化等特征比较明显。这些都不可避免地影响了犯罪嫌疑人、被告人对指控犯罪事实和指控罪名的理解程度。因此，在未来一段时间，立法者应当注重以辩护全覆盖为切入点，综合提高值班律师提供法律帮助的实质性，确保被追诉人可以在行为性质和罪名确定方面获得专业法律人员的支持。

（四）探索引入控辩协商机制

陈瑞华教授早在认罪认罚从宽制度试点时就提出在认罪认罚从宽制度中引入控辩协商机制，他认为这是不容回避的制度，但该制度在国内引入亦存在本土化的问题。首先，我国的刑事辩护全覆盖仅仅是审判阶段的全覆盖，并不覆盖审查起诉阶段，因此绝大多数犯罪嫌疑人在审查起诉阶段并没有辩护律师为其服务，充其量只是在签署认罪认罚具结书时有值班律师在场见证，但作用微乎其微，检察官往往是跟犯罪嫌疑人直接接触，协商让其签署认罪认罚具结书，因此控辩双方能够协商的前提很难达成。其次，我国刑法和相关司法解释对常见犯罪的各种量刑情节和幅度做了极为精细化的规定，一旦罪名和具体犯罪事实确定，量刑幅度的区间就很小，这使得即使控辩双方能够协商，对量刑的作用也相对较小。

综上，若想要将认罪认罚从宽制度落实到实处，还需要积极探索引入控辩协商机制。第一，在审查起诉环节就引入辩护律师全覆盖，从而保证控辩协商的自愿性和平等性，协商应当在检察官与辩护律师之间展开，避免检察官与被告人进行协商。第二，明确认罪认罚这一从轻情节的减刑幅度，让控辩双方不再拘泥于具体的罪名，从而真正加快诉讼进程，节约司法资源。

三、律师代理认罪认罚案件法律风险防范

（一）勤勉尽职，提供详尽的法律咨询和专业的法律设计

如前所述，认罪认罚从宽制度对犯罪嫌疑人被告人提出了更高的要求，这就要求他们不仅需要如实、全面、客观地供述自己的犯罪事实，还要对自己行为的性质有清楚的认识，对公诉机关指控的罪名有一定的了解，否则犯罪嫌疑人、被告人便无法抉择究竟是否应当认罪。在当前的认罪认罚程序的制度设计中，签署认罪认罚具结书要求律师在场，但由于我国辩护律师并不普及，大多数刑事案件的犯罪嫌疑人并没有委托律师，这项工作往往由值班律师代为完成，但值班律师毕竟不参与阅卷和会见等工作，并不能全面客观的了解全部案情，也无法在短时间内向犯罪嫌疑人提出对其最有利的法律建议，因此值班律师在进行认罪认罚具结书签署的时候，起的作用往往更像见证人而非辩护人，这就使有效辩护成为了一句空谈。

笔者认为当前的制度设计暂时还无法让值班律师起到有效辩护的效果，但作为家属及当事人委托的律师，应当在认罪认罚从宽制度中起到更大的作用，勤勉尽职，提供详尽的法律咨询和专业的法律设计。具体而言，辩护律师应当在接到委托以后第一时间会见犯罪嫌疑人被告人，若犯罪嫌疑人对案件的基本事实没有异议但对侦查机关或公诉机关指控的具体罪名有异议或不理解，辩护人应当耐心为犯罪嫌疑人答疑解惑，告知其罪名之间的区别，对量刑的影响。若犯罪嫌疑人认为侦查机关的指控的罪名较重，辩护律师应当第一时间找到办案单位，向其提供书面的法律意见，详尽的表达犯罪嫌疑人愿意接受法律制裁的悔罪态度，但办案机关对案件定性是否存在拔高处理的倾向，以协商认罪认罚从宽的方式寻求办案机关给予犯罪嫌疑人出路。

（二）充分履行风险告知义务

认罪认罚从宽的前提是认罪，这个程序在有辩护律师的案件中往往是由辩护律师向公诉机关提议或公诉机关主动向辩护律师提议。因此辩护律师应当在阅卷后第一时间会见犯罪嫌疑人，了解犯罪嫌疑人本人对案件的看法，并充分履行风险告知义务。当面对如笔者之前所举出的案件定性有争议的案件时，若当事人愿意认罪认罚，辩护律师应当告知认罪认罚面临的罪名以及可能的刑期，除此以外辩护律师还应当告知其如果不接受认罪认罚，不可以采取的辩护策略，并向其分析该辩护策略能够达到的效果以及该策略的可行性。若当事人不愿意认罪，辩护律师也应当如实告知不认罪的法律风险，并制作会见笔录，将犯罪嫌疑人的意愿如实告知其家属。

在认罪认罚案件中，有的犯罪嫌疑人被告人不认罪是因为对法律理解有偏差或案件抱有侥幸心理，此时若辩护律师单纯按照犯罪嫌疑人的意愿选择做无罪或变更罪名的辩护往往不会取得很好的效果，其实质是顺当事人的意但并未给当事人带来有效的辩护，是一种偷懒的做法，笔者认为并没有尽到有效辩护的职责。犯罪嫌疑人属于刑事诉讼程序中弱势的一方，与司法机关和辩护律师相比信息极为不对称，因此他做任何决策都应当有辩护律师为其提供法律支撑，告知其法律风险。在上述毒品案件中，辩护人在公诉机关提出走认罪认罚程序的建议之后半个月内前后四次会见犯罪嫌疑人，详细告知其在案的证据中对其不利的情形，选择认罪或不认罪可能的法律后果，以及两种模式下律师采取何种辩护策略，犯罪嫌疑人最终选择不走认罪认罚程序。虽然辩护人依然按犯罪嫌疑人的意愿没有选择认罪认罚，但辩护人如实、全面、客观、专业地履行了对犯罪嫌疑人的风险告知义务，并制作了会见笔录，将情况如实反映给了犯罪嫌疑人的家属，即使最后的判决结果事与愿违，辩护律师也排除了不尽职的风险。

结 语

以上是笔者通过办理一起刑事案件思考的一些关于认罪认罚从宽制度的若干问题，该项制度在节约司法资源的同事也给辩护律师带来了新的挑战，这需要法律职业共同体进一步的去厘清这一制度概念的内涵和外延，在实践中不断发现问题、解决问题，对于广大辩护律师来说，认罪认罚程序亦要求我们尽职勤勉，切不可草草了事。