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摘  要

通信权是宪法赋予我国公民所享有的基本权利，下位法的刑事诉讼法应当对通信权进行细化和保障性规定。通信权作为辩护律师、辩护人在执业过程的基本权利，核心在于其与嫌疑人、被告人能够有效地沟通信息、自由通信。我国《刑事诉讼法》对“律师通信权”有着授权性的表述，但对嫌疑人、被告人有权、以及是否可以积极主动行使通信权一直没有明文规定。会见权与通信权的混用、通信权与侦查权的互相博弈，以及侦查人员、司法人员办案理念的欠缺都造成了在押犯罪嫌疑人、被告人通信权难以实践的局面。

关键词：在押犯罪嫌疑人、被告人  通信权  辩护权  宪法性基本权利

本文分为三部分对在押犯罪嫌疑人、被告人的通信权实践因素和理论困境、应保持的司法理念进行阐述：

一、现有在押犯罪嫌疑人、被告人的通信权规定不足

自2004年“保障人权入宪”和2012年“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法以来，我国正在逐步完善刑事诉讼中对于保障人权性条款和国际现代法治中对于保障人权要求的差距和不足。自此，我国刑事诉讼已从一元性的“惩罚犯罪论”转为二元目的论即“惩罚犯罪与保障人权并重”。在二元目的论要求下，我国《刑事诉讼法》对于通信权的规定相较于国际现代法治趋势仍然十分落后。具体表现如下：

首先，刑事诉讼法对于通信权的形式是限制性条款，而非授权性规定。《刑事诉讼法》规定了辩护律师、辩护人的通信权和辩护人通信权的行使应当得到法院、检察院的许可。即辩护律师有权通信，但是辩护人的通信权的实现需附加前提条件，法院、检察院的许可后，方可实施。这是对“通信权”实施的限制性约束和规定，不符合我国《宪法》关于公民享有通信自由、通信秘密权利的规定。

其次，刑事诉讼法并无规定在押犯罪嫌疑人、被告人享有通信权积极行使的权利，嫌疑人、被告人主动行使通信权的规定处于“缺失”状态。通信权作为公民的基本权利内容，应当由号称“小宪法”的《刑事诉讼法》进行规定。但是，我国刑事诉讼法并没有关于在押犯罪嫌疑人、被告人通信权行使的相关规定，只是以行政性法规的形式做出一定程度的细化和原则性授权。以实践中通用的《看守所条例》为例，第28条的规定：“人犯在羁押期间，经办案机关同意，并经公安机关批准，可以与近亲属通信、会见。”

最后，我国刑事诉讼法相关解释和司法实践操作中，各公权力机关均将“通信权”的载体解读为“纸质信件”，此为目的性限缩解释，笔者认为不够准确。《看守所条例》第31条规定：“看守所接受办案机关的委托，对人犯发收的信件可以进行检查。如果发现有碍侦查、起诉、审判的，可以扣留，并移送办案机关处理。”目前我国犯罪嫌疑人、被告人的关押场所即看守所，通过对羁押场所的法律条例研读，可知我国刑诉学界和实务界对通信权的解读和权利的适用情况。笔者认为相关法律规定将犯罪嫌疑人、被告人的通信权限缩至“纸质信件”沟通的单一形式属于目的性限缩，不符合我国宪法“保障人民通信自由”这一宪法性基本原则。

二、通信权难以实现的困境分析

笔者认为，我国通信权难以实现的阻力有以下几点：首先，基于信息技术的发展，我国原有的通信权规范已经落时，与社会生活现状严重不符，所以难以实现。其次，通信权和会见权的含糊和实践中难以“分立、分权保障”，导致了“会见权重”而“通信权轻”的研究和司法现状。最后，通信权与侦查机关侦查权力相左，难以实现“二权并重”，即保证侦查机关顺利开展侦查活动同时不侵犯在押犯罪嫌疑人、被告人通信自由的权利。

（一）通信权的时代性特征：技术进步因素

笔者认为，传统的“通信权”的理解难以支持今天对“通信权”的理解和适用，即旧有的“纸质信件”形式取得的通信权效果远远落后于当前“电子邮件、电话、语音信息”等电子信息形式沟通和交流的效果。如何从“保障人权”诉讼目的出发，更好的对犯罪嫌疑人、被告人的通信权进行制度化的构建，需要符合信息社会的时代特点。“21世纪是信息的时代，更是数据的时代，数据化的影响会使报纸的影响微乎其微，同时，它也对印刷机和互联网的地位提出了挑战。”

《刑事诉讼法》自1979年创设至今，已经历四次修订，直至2018年修订的《刑事诉讼法》颁布并实行，时间跨度已近四十年，这四十年间中国社会经历了巨大的变迁与进步。随着经济的增长、科学技术的进步，国内交往、国际交往的频繁，我国的刑事诉讼法难以适应日益变化的社会生活要求。刑事诉讼的相关立法和司法活动也难以适应于普通公民的日常生活。2018年，我国电信服务能力稳步提升。截至2018年一季度末，全国电话用户总数达到16.6亿户，其中移动电话用户14.7亿户。相较于此，纸质信件的用户则明显较少，根据国家邮政局2019年3月发布的信息数据，当月邮政纸质函件的使用数目仅为2万件左右。

笔者不禁疑问，既然我国的电话用户如此普及，为何不能赋予在押犯罪嫌疑人、被告人通过语音电话沟通的形式实现其通信权、辩护权呢？答案在于刑诉学界和立法者对“通信权”内涵的理解的不充分和滞后性，立法者也应该尽快弥补此漏洞，即立法的滞后性和现实生活对全新通信权规范的切实需要。

因此，应当赋予在押犯罪嫌疑人、被告人的通信权之电子信息、电话沟通、电子邮件等方式交流的权利。既然，通信权的权利内核在于自由沟通，为何要通过纸质信件这一现实生活中适用较为稀少的形式来保障通信权？或许，“权利的赋予在于让权利难以实现”这一论断过于消极，但笔者不得不以此来解释在押犯罪嫌疑人、被告人的通信权过于落后于现实生活，难以实现有效地自由沟通，并且一定程度已经处于“虚置”的状态。

（二）理论困境：通信权与会见权的混淆与错用

辩护律师、辩护人的通信权与会见权本为两项不同且分立的权利，但是在我国的立法规定与司法实践中基本都将二者合一而用。我国《刑事诉讼法》的表述为“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”。而笔者将关键字“在押、会见通信权”输入进“知网”，可查到37篇核心期刊关于此论述；而将关键字改为“在押、通信权”仅为3篇中文核心期刊可查。笔者无意以简单的数量比较来阐述在押犯罪嫌疑人、被告人通信权的“冷”研究现状，但是相较于“律师会见难”“律师会见权”的相关文章，学界鲜有研究“律师通信权”的问题，更是少有关于在押嫌疑人、被告人通信权的研究性学术期刊发表。

现有的学术文章和相关学者的书籍中，对会见权和通信权都做了一并使用和表述，但二者实为不同的诉讼权利。通信权和会见权这两项权利，有着相同的内涵，即沟通、交流的自由和不受公权力机关的非法监听和内容审核的权利，但二者仍有一定的区别，现做以下论述：

第一，二者本质上都为自由交流的权利，辩护律师、辩护人会见权的实现依赖于“面对面”的言语交流，而通信权的实现依赖于电子信号传递、纸质信件交流等载体得以实现“信息沟通”的目的。即在押的犯罪嫌疑人、被告人应当具有自发性、积极性的辩护权，和辩护律师、辩护人自由交流的权利；从另一角度，辩护律师、辩护人应当也有与其嫌疑人、被告人自由交流的权利，以实现有效辩护。因为嫌疑人、被告人在押的条件限制，其诉讼权利难免会对公权力有着部分的让渡，以保证侦查、审查起诉甚至审判程序的顺利进行。自2012年刑事诉讼法确立，律师在侦查阶段具备“辩护人”的地位，加之对会见问题的立法和改善，除了涉嫌特别重大的贿赂犯罪案件以外，辩护律师持“三证”基本都能顺利的会见被羁押人或被监视居住人。相较于“会见权”的逐步实现，在押嫌疑人、被告人的“通信权”在司法实践中一直处于“虚置”的状态。

第二，会见中涉及信件或材料的传递，应视为会见权的规范内容而非通信权的行使内涵。参见一些学者关于会见的相关论述，学界对于会见权和通信权完全分立的状况并没有梳理清楚，或者容易导致会见权的充分实现可以弥补甚至替代通信权行使的错象，甚至某种程度上具有通信权利实现对会见权实现的“附属性”。正如学者对会见权实现的表述：“会见权实践中遇到的问题，各地看守所都有会见规定，即律师会见中禁止传递物品。物品就包括申诉材料、控告材料、自书材料、辩护意见等。”此处的禁止传递物品当然也包括纸质的信件，依照其记载内容的不同，或为辩护意见、或为控告材料等等。

笔者认为，且不谈各地看守所不允许传递物品，即便可以传递物品或材料，此材料所传递的信息也不能等同于通信权所传递的信息，二者不可同日而语。通信权的实现依赖于一定的物质或电子通讯载体，例如纸质信件、电子邮件、电话通信等形式，而非会见权中依赖口头、言词表述即可实现的诉讼权利。综上，两项权利有着本质上的同一性，即二者都为了在押嫌疑人、被告人与外界的沟通自由并且保障该项自由不被公权力恶意的限制和剥夺，只是二者表现得形式和载体不同而已。

（三）现实因素：通信权与侦查权的博弈

作为犯罪嫌疑人、被告人基本诉讼权利的通信权，因其会“妨碍侦查”或者“妨碍看守所的管理”在立法层面或是实践中受到多重限制。原因众多，笔者认为最关键的在于侦查机关错误地认为嫌疑人、被告人行使通信权，会“妨碍侦查活动，影响诉讼结果”这样一种错误的诉讼理念。笔者认为应当明确通信权的诉讼原理，即保障犯罪嫌疑人、被告人自由交流的权利，不论其是否在押、是否将被追诉。我国现存的通信权和侦查权的互相掣肘的原因有三：第一，保障通信权的立法和现实条件缺失；第二，看守所对侦查机关的附属性地位；第三，通信权受到非法侵权后的救济措施缺位。

1、通信权、侦查权不能完全对等实现

我国一直难以建立由于“两造具备，师听五辞”的程序正义、控辩平等、法官居中裁判的等腰三角形诉讼构造，所以长期存在一种中国式的“侦查中心主义错象”。我国的诉讼活动一直是公安机关、检察院和法院三机关“线性阶段式”“互相配合”式开展。因为二者所追求的诉讼目的不同，或者在各自不同诉讼利益驱动下，很难实现诉讼的实质平等。

比照邻国日本最高法院在“杉山案件”的判决书中即指出：“犯罪嫌疑人的会见通信权属于刑事程序上最重要的基本权利；要合理协调会见通信权与侦查权的行使的二者关系。”根据我国现行看守所管理制度来看，看守所同时负有协助侦查部门侦查破案的使命，即“深挖余罪”和“扩大侦查成果”的任务。

《看守所条例》第28条规定羁押期间的犯罪嫌疑人、被告人，经办案机关同意，并经公安机关批准，可以与近亲属通信、会见。以此规定，看守所内的犯罪嫌疑人、被告人试图行使通信权与近亲属交流、沟通是十分困难的。要经过两道手续的审查：（一）依据诉讼的不同阶段，在押犯罪嫌疑人、被告人需取得不同阶段下办案机关的同意；（二）需要公安机关的批准。笔者认为这两项要求均为“限制性规定”，公安机关作为刑诉的侦查机关，其所拥有的强大的侦查权可以直接“限制”嫌疑人、被告人由宪法所赋予的“通信自由权”。这是侦查权对宪法性通信自由权的直接剥夺和限制，但是我国的刑诉法和行政法均没有明确规定“办案机关同意与否”或者“侦查机关批准与否”的具体条件和标准。

宪法要求对通信自由的限制仅限于“国家安全和追诉刑事犯罪地需要”，但是嫌疑人、被告人与近亲属的亲情、感情交流和通信，以何标准会涉及这两项宪法性限制条件，均没有法律条文予以明确规定。“我国刑事诉讼基本原则体系未能体现以审判为中心的诉讼理念,未能体现控辩平等精神,未能充分体现保障人权的宪法价值。”

2、看守所对侦查机关的附属性地位

我国的看守所隶属于公安机关，其“监管工作本质上是对公民人身自由的剥夺，是对人身自由权及其附属的相关隐私权、人格尊严等宪法基本权利的干预。”由于刑诉法对此没有明文规定，相关的操作性规定，多见于各类行政法规范中，并且行政性法规较为笼统，对于“同意”“批准”的条件和标准均没有细致性规范说明。

根据《看守所实施办法》第34条之规定：“人犯与其居住在境内的近亲属通信，须经办案机关同意，要求会见的须经县级以上公安机关或者国家安全机关的主管局、处长批准。”依据《看守所法意见稿》第91条的规定：犯罪嫌疑人、被告人可以与近亲属、监护人会见、通信。会见可以当面进行，也可以通过视频进行。“在司法实践中，在押犯罪嫌疑人给亲属写信，均被告知，只能谈及家庭事务以及需要物品，不能涉及案情，如果涉及案情，均予以扣留。”

我国刑事诉讼法没有对此予以规范，反而通过行政法规的形式对涉及刑事案件的公民之通信权予以不同程度的限制和剥夺，以刑事诉讼中在押犯罪嫌疑人、被告人的“通信难”最为严重。在押犯罪嫌疑人、被告人的通信权应当是积极性权利，即嫌疑人、被告人应当有权于律师、近亲属通信、交流，只要内容不违反刑诉的侦查、证据核实即可，此为嫌疑人、被告人拥有的积极性的通信权，而非单指被动、等待“被通信”的消极性权利。

三、权利的实现依赖于司法理念的转变

通信权作为辩护权和基本人权的下设权利，应当明确其基本的司法原则，即通信权的实现需依赖辩护权的实现同时也依赖尊重并保障人权诉讼原则的落实。通信权作为在押犯罪嫌疑人于看守所外辩护律师、辩护人和近亲属、朋友所沟通交流的权利，应当转变原有的司法理念，即单纯的追诉、惩罚犯罪之司法理念的要求，还要注重尊重并保障人权司法原则。此处，需要诉讼程序中所有参与人员的司法理念的转变与进步，由于本文所述限于审前阶段，因此笔者此处提出侦查人员、检察人员均应当明确通信权为辩护权和基本人权的应有之义。即便出于侦查特殊需要，也应当进一步明确何种情形为“有碍侦查”何种情形不许可“通信权的履行”，单纯以有碍侦查为理由阻碍履行通信权，并非前文所述“二元诉讼目的”之要求和司法理念。犯罪嫌疑人、被告人在审前羁押中，仍受宪法保护，享有通信自由的权利，即便办案机关有查清案件事实的限制，也应当明确、细化限制的标准和具体措施。因此，需进一步学习并贯彻“惩罚犯罪与保障人权”并重的司法理念。

结 语

现代刑事诉讼的两大原则-程序正义和控辩平等对于犯罪嫌疑人、被告人的辩护权的保障标准要求十分严格。如何从辩护人的角度出发，使其更好的履行辩护权，使辩护真正发挥效果是辩护权的发展必须要解决的问题。辩护权的产生，在于犯罪嫌疑人、被告人单独的对抗强大的“国家机器”难免势单力薄，因此有专业精通法律的人员辅助其行使辩护权更利于实现程序与实质正义。

笔者认为，通信权如何更好地发挥其基本沟通、交流的效果，是提升辩护人辩护实效的基础。我国现有的《刑事诉讼法》中在押犯罪嫌疑人、被告人的通信权基本处于虚制状态，应当明确通信权与会见权的权利实现不可互相替代，二者虽为实现辩护权，但应属不同的诉讼权利，应当分立。同时，由于司法理念的偏差，侦查权与通信权互相掣肘、难以实现的局面也应当通过下一步的立法予以改善。