论坛论文FORUM PAPERS

摘  要

大数据作为高新技术的代表，运用在司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究中，不仅对刑事证据引起极大的改变，对于律师进行刑事辩护工作也产生了巨大的冲击，冲击不仅产生在辩护人承接业务中，也产生在辩护人开展具体辩护工作中。运用大数据、人工智能等先进科技，不仅是司法机关与辩护人应对实践中新型犯罪与犯罪新手段的必要举措，也是减轻其冗杂的书面工作负担、厘清办案思路、提高工作效率、重整行业资源的必经之路。

关键词：大数据证据 证据标准 证据制度

德国著名社会学家乌尔里希·贝克在自己的著作中提出了风险社会一概念，其后发展出来的风险社会理论作为对后工业社会解释的一种著名理论，虽然不无危言耸听的成分，但也具有几分盛世危言的意味。刑法意义中的风险虽然明显不能像社会层面的“风险”一样去扩大化理解，但这并不妨碍预防风险的刑事立法实践得到长远的发展，例如像上海“206”工程：上海刑事案件智能辅助办案系统、贵州政法大数据办案系统中大数据、人工智能等技术的运用，以互联网为平台，构建标准化、体系化的统一证据规格的系统，在解决刑事案件办理中存在的证据标准适用不一、办案流程中的程序瑕疵问题起到了显著作用。

1797年7月，第五届全国人民代表大会第二次会议召开，通过了包括《中华人民共和国刑法》和《刑事诉讼法》在内的7部重要法律，为我国社会主义民主法制重新建设拉开帷幕；1996年3月，《刑事诉讼法》做了重要的增补修改，“证据”得以单独明确规定为一章，这标志着我国的证据制度正日臻完善；2012年，立法机关对《刑事诉讼法》中关于证据方面的规定进行了重大补充和修改，最主要的内容是将电子数据的证据刑事囊括进了证据范畴，自此，以电子等多种形式存储在计算机中的信息，可以作为法定证据资料证明案件事实。随着科技的日新月异，大数据开启的重大时代转型迎面而来，以大数据计算与人工智能为代表的新兴科技涌向了法律界。上在海“206”工程——上海刑事案件智能辅助办案系统中，通过运用大数据、人工智能制定统一机器规则，从统一证据标准、指定证据规则、构建证据模型三位一体，并利用专家经验、模型算法和海量数据，第一次将法定的统一证据标准嵌入到了办案系统中。现实中的案件五花八门，每个案件的证据更是个不一致，但是大数据运用使得构建统一证据规格成为了可能，它能分析总结其数据库中既存的刑事案件证据。不论是被认可采纳的正面使用实例，亦或是具有一定瑕疵的教训，经过大数据的分析运用，通过机器学习人工智能技术，证据的规格、标准不再是无法衡量的东西。

一、大数据证据在刑事证据中的运用

我国现阶段诉讼制度改革，强调以审判为中心，诉讼历经侦察、审查起诉、审判三个阶段也都应该向审判看齐。即要以审判的标准来指导侦查与起诉，那么举证质证作为审判活动中最重要的一环之一，对于证据的收集提取，也应该自侦查阶段就按照统一的标准进行。我国司法实践上出现过一定的冤假错案，除去历史因素，很多错案的造成往往是因为对案件证据的漠视，过去为了办案件而搜集提取证据、对于没有形成完整证据链条的案件偏重口供等等一系列问题，就是一种表现，没有证据标准，侦查起步错、步步错、得到的结果自然也是错误的。因此，如果能将浩瀚的证据资料、证明经验、证明制度规范化、可视化，提取出一个公平科学的标准，使司法机关在互联网平台上能清楚明了的看到案件在不同阶段的情况，并在侦查取证达不到证据规格要求的时候提醒办案人员注意相应的证据瑕疵情况，能及时的规范取证或者作出特别说明补正，对推经以审判为中心的诉讼制度改革有大有裨益。利用大数据、 人工智能为代表的高新技术手段，把过去发生过的海量案件分门别类的输入数据库，形成海量大数据库，为不同类别的案型提供不同证据标准打好基础，从而进一步规范知道案件的侦查、起诉与审判，使侦查、起诉、审判有可遵循的基本框架。

但值得注意的是，利用技术形成的证据制度规则，虽然可以提高司法机关的办案效率，对规范化的证明进行及时的检验与提出改进建议，但也有其弊端与现实实施限制。面临的最大问题就是案件的证据标准是否能够统一。侦查阶段一般是根据报案人提供的案件信息，进行不断的侦查扩充，在该阶段中，案件的事实与证明材料都是不可知的，需要经办人员在侦查活动中进行积极的调查取证，这也是辩护人需要积极向办案机关了解案件进展情况的原因，案件在这个阶段极有可能出现起诉意见中的罪名与报案人一开始描述的罪名不完全一致的情况。可见，侦查阶段的经办人员，往往无法与见到审判阶段案件举证质证的情况，如果只是机械的要求侦查阶段的办案人员以审判为中心，会导致侦查人员在办案过程中因果倒置的问题。所以，弄清统一证据标准在推进以审判为中心的改革中应起到什么样的影响具有重大意义。以审判为中心推进改革是否意味着要制定一个机械统一证据标准？答案是否定的。审判为忠心是要求审判发挥真正实质化的作用，而运用大数据建立统一的证据证明力标准，是指在收集、审查、运用证据中，为办案人员提供一个框架性的、指导性的、参考性的标准，并不是机械的唯一证明标准。鉴于刑事案件千差万别，各类证据的证明效力各有不同，机械的证明标准只会让冤假错案雪上加霜，但是在诸如诉讼文书中的各类书证、证人证言、辨认笔录等等存在较为统一规范要求的证据中建立标准，会使得办案人员的效率大大提高，也会为辩护人的辩护工作减轻负担。

随着技术的发展，不仅在刑事证据中视听资料证据种类和电子数据证据种类日趋相同，而且各种电子数据在刑事诉讼中得到了广泛的运用。这一趋势不仅是未来应对计算机犯罪、网络犯罪的需要，而且也使得电子证据在传统犯罪审判过程中成为关键，这代表着未来司法发展的一个方向。科学证据指那些在诉讼程序中，通过运用具有可检验特征的科学原理、规律或者技术方法而发现、写实或者保全的对案件事实有证明意义的证据，所以一旦科学证据的证明事实如果有争议，可以在诉讼中重复验证，也更能为审判提供依据。

要使大数据技术为刑事诉讼中的证据注入新活力，需要对涉及新技术、新方法等技术类证据在提取、质证、认证过程中进行规则的完善，并且也囊括了对评判体系的建设完善。关于大数据能否作为证据这一问题，我国司法界也有相关讨论，有的学者们认为，一方面，大数据作为收集、分析证据的一种方法，其本身是无法成为证据的。比如从DNA信息库、指纹库中提取到比对成功的数据，具有证明效力的并不是大数据而是其比对成功的数据，所以大数据不具有证明效力，只是寻找、分析证据的一种方式方法。有的学者们认为，大数据具有作为“证据资格”的证据能力。网络证据的证据能力的审查应当包括证据的关联性、真实性、合法性三方面要求，大数据作为证据，只要能证明其与所待证明的事实之间的联系，对所涉案件具有法律意义，符合证据证明效力三性，也能作为证据。并且，大数据作为证据具有积极的现实司法意义，现代侦查活动中，很多电子数据和鉴定意见的取得都是通过科技手段获取的，不管是微信或者电子邮件的往来记录与内容、通话聊天记录、电话录音录像，恢复已经删除的手机、电脑数据，都需要依靠科技手段，能帮助办案人员更准确的还原案件事实。

二、关于大数据证据的证据分类

运用大数据帮助我们办理案件，需要统一证据的标准与证据制度。《刑事诉讼法》中的八种证据都无一例外的被现代科技证据涵盖了，但对这八种证据的标准法律解释比较简单，审查判断也多是针对到电子数据的审查，没有涉及到其他的运用大数据证据，对于运用大数据证据应该明确其应用、审查、提取等多方面的标准，我国现阶段立法对这一块并不完善。将大数据转化为我们司法实践中需要的大数据证据，需要将实践中数据汇总并进行分析，利用构建好的分析模型与机器算法，从大数据中运算得出结论。在传统的质证方法中，对证据的合法性和真实性质证是大数据证据质证面对的难点。

在司法实践中，很多涉嫌组织传销、集资诈骗的案件中，经常会出现一些新型的鉴定意见书。这些意见书往往是利用大数据技术，对其后台数据库进行检验分析。因此有部分法律界人士认为，将大数据证据囊括进鉴定意见的范围进行规范，有利于大数据证据的适用，但值得注意的是，这样的行为将会面临诸多问题。因为这就面临了要将大数据鉴定纳入司法鉴定的业务范围：在鉴定方法方面，我国法律及司法解释规定的《电子数物证数据搜素检验规程》与大数据证据采取的《数字化设备证据数据发现提取固定方法》并不完全对应；在鉴定主题方面，传统意义上的鉴定主题是专家，这与大数据证据的主体——机器算法有较大的出入，如果将专家扩大化到机器算法，这种扩大化解释也显得过于超前了。

还有一种意见是将大数据证据作为专家辅助人意见，2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，该法第16条规定：“对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据，可以通过恢复、破解、统计、关联、比对等方式进行检查。”已经扩大了传统意义上的司法鉴定工作——对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见。而更像是专家利用大数据分析证据辅助办案活动，就在2018年最高人民检察院发布的司法解释中，明确提出各级人民检察院可以指派、聘请有专门知识的人，运用专门知识参与办案活动，协助解决专门性问题或者提出意见。由此可知，专家辅助人意见是一种比鉴定意见更加宽泛的概念，只要具有专门知识的人参与办案，提出的意见都是专家辅助人意见。将大数据证据作为“专家辅助人意见”的观点由此而来。但“专家辅助人意见”这一证据形式并不存在于我国的诉讼法中，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第122条第2款之规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第87条第1款规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”这种观点就能将大数据证据拔高到“准当事人陈述”或“定罪量刑的参考”的证明效力，这也是不恰当的，这种观点不仅不能规避我国现行法律中没有对大数据证据的相关立法，也将“专家辅助人意见”的证据地位缺乏必要法律解释问题提出，不利于司法的实践。

可以看到关于大数据证据的分类归属，司法实践中的做法各不相同，还有将大数据证据视为证人证言，言词证据；有将大数据证据视为物证、书证的，这都是司法实践中对大数据证据的认可与积极探索。笔者认为，大数据在不同的案件语境中均有其不同的表现形式，大数据证据的定位在时下的司法现状中被定位在我国法定的八种证据形式下根据案情切换，是有利于案件的审理，但在未来将大数据作为一种单列的证据新形势也是顺应时代的趋势。关于大数据证据的立法，更有赖于先进的大数据运用技术、先进的司法理念与司法案例和实践经验丰富的数据库。

三、大数据运用对律师辩护的影响

现代社会中，草拟常规的诉讼文书诸如民间借贷起诉书等，撰写一些简单的合同文书诸如买卖、借贷、租赁合同已经是每个人通过互联网就可以做到的事情。这些诉讼文书甚至一些简单的辩护意见能如此轻松就能在网上获得，往往使一些初级律师的业务遭到冲击，现代科技应用改变了辩护律师与当事人、公检法机关的交流方式。从辩护人的角度而言，在这种背景下怎样更好地与当事人建立相互信任合作关系，如何提供服务令当事人满意的法律服务，探究采取什么方式能更好的维护当事人的合法权益是整个辩护律师行业需要共同关注的问题，才能推进执业规范，提升法律服务完善，增强防范执业风险意识。刑事诉讼与民事诉讼有所不同，刑法的强制性、规范性使得每个刑事案件中的辩护工作都具有独创性，不同的刑事案件需要辩护律师熟悉案卷材料，对案件事实与相关法律法规、司法解释有全面掌握，能依据事实法律关系去收集其所需证据，并提出相适应的辩护意见。所以大数据对一个成熟执业的律师来说并不是威胁而是提高其工作效率的帮助。律师应该重视职业成长中对大数据的应用。 

举证质证是律师辩护中的重要一环，面对大数据证据，辩护律师除了要掌握刑事诉讼中质证技巧之外，还需要综合知识背景，能熟练利用大数据加强辩护说理论证。运用到大数据证据的案件大多是复杂案件中，其中的证据不管是种类抑或是数量都比较多，面对较庞杂的工作，使用系统检索辩护人所需证据既能节约实践提高工作效率，也能更准确全面的在海量证据中准确全面的获取。虽然我国社会主义法系与英美判例法系并不相同，司法判例对我国法官开展审判工作还是具有一定的参考意义，律师开展辩护工作时，通过收集过去的相同地域或者类似案情的人民法院判决书，不管是提供给法官进行参考，或是自己分析法院的量刑情节都可以为辩护工作的更好展开提供帮助，再次意义上，通过大数据的运用，使得辩护律师可以快速全面的收集全国各级法院的多个案例判决书，从数额、情节、职务等方面分析同类案件的量刑尺度， 从量刑均衡的角度进行辩护，达到逾期辩护目的。

在对以大数据证据为代表的电子数据证据进行质证过程中，大数据证据因为其网络载体的共享性，待证事实所需的证据数据往往与无关人员的信息混杂在一起，在对犯罪嫌疑人的电子数据进行查处时，难免会涉及到获取了其他人员的隐私信息，如果不能准确的提取所需证据，将会面对可能侵犯他人隐私的尴尬局面，但无论如何维护司法人权、保护公民隐私的价值理应优先。同时，由于大数据证据跟传统书证物证不一样，不是以其存在形式被人直接感知，要借助相应的形式或者打印设备才得以被人现实感知，以进行举证质证活动，而所以存在一定的风险，即在转化过程中容易被人篡改，或者证据被截取不完整，其证据内容就有不确定性。这是辩护人在质证过程需要重点关注的。同样难度加大的还有辩护的难度，司法机关利用大数据系统后，检方的起诉材料质量将会大增，一些较常见的证据瑕疵或许将不复存在，这就导致了辩护人的可辩点与辩护空间被缩小。司法机关内部使用的核心科技资源可能不与辩护律师共享，从而检方取得相对的高科技优势，进一步加剧控辩双方之间的不平衡。

大数据、人工智能的大量应用可能会导致法官检察官对机器的判断形成依赖、固执，无视辩护律师有理有据的质疑。一方面，目前科技改革的内容以提高效率为主，以解决案多人少的问题，在提高质量、保证司法公正方面没有革命性的变化。另一方面，当对机器过分依赖时，会弱化控方临场支持公诉的能力，有可能给辩护律师带来新的机遇。通过强化辩护技术，辩护人将有可能防止控辩力量对比失衡的加剧。在面对案件的个性与特性时，机器的判断依赖人所提供的材料，辩护律师则可以在这些方面充分发挥人的理性判断的优势，运用缜密的法律逻辑思维去开展辩护工作。可见，大数据运用不仅是司法机关推进司法改革的重要路径之一，也是辩护律师面对现今社会发展的新机遇。