论坛论文FORUM PAPERS

摘  要

律师服务收费尤其是刑事案件律师服务收费能否放开政府干预、实行全面市场调节，一直以来是法律圈讨论的热点和焦点。2019年5月28日湖南发改委出台的湘发改价费〔2019〕363号文件更是引发了关于这一话题的热烈讨论。

 

当我们以全面、发展的眼光来审视律师服务收费制度，可以清晰地看到律师服务收费制度改革是整个诉讼制度合理化进程中的重要一环。律师服务收费全面放开实行市场调节价不是说将法律服务完全等同于第三产业的一种业务类型（完全由交易双方讨价还价、允许卖方进行广告推广），而是使专业律师提供的独特性、创造性技术服务能够获得合理报酬，并逐步引导全体律师专心致志地为案件当事人提供进行出庭准备、证明和推理以及有说服力的辩护等技术性服务，从而真正实现法律行业的专业化、精细化。

 

关键词：刑事辩护  律师服务收费  风险代理  诉讼制度合理化

 

引言

“得寸进寸，得尺进尺。社会是种种势力造成的，改造社会须要改造社会的种种势力。这种改造一定是零碎的改造，——一点一滴的改造，一尺一步的改造。无论你的志愿如何宏大，理想如何彻底，计划如何伟大，你总不能笼统的改造，你总不能不做这种“得寸进寸，得尺进尺”的工夫。所以我说：社会的改造是这种制度那种制度的改造，是这种思想那种思想的改造，是这个家庭那个家庭的改造，是这个学堂那个学堂的改造。”

 

——《非个人主义的新生活》，胡适，1920

一、讨论的缘起

 

（一）制度引入：湘发改价【2019】363号

2019年5月28日，湖南省发展和改革委员会印发《湖南省发展和改革委员会关于取消、降低和放开部分经营服务性收费的通知》湘发改价费〔2019〕363号文件，引起法律界人士的巨大关切和热烈讨论。

 

其中，大家最关注的话题之一，便是刑事案件律师服务收费能否实行风险代理？

 

（二）现象引入：同一群体不同声音

湘发改价费〔2019〕363号文件一经出台，引起了律师圈的强烈反响。尤其是针对第三条、第五条：“三、放开房产测绘、机动车检验检测检定、船舶交易、律师服务、基层法律服务、仲裁、公证服务中出具查询函、副本、上门核实或上门提供办证、司法鉴定服务中建设工程类鉴定、知识产权类鉴定、农林类鉴定、产品商品类鉴定、交通事故类鉴定、经济类鉴定、电力类鉴定、矿山地质类鉴定、假肢类鉴定等服务收费，实行市场调节价。五、此前有关规定凡与本通知不一致的，一律以本通知为准。湘价服〔2014〕1029号、湘发改价服〔2016〕129号、湘发改价服〔2016〕172号、湘发改价服〔2016〕220号、湘发改价服〔2016〕711号、湘发改价服〔2018〕150号、湘发改函〔2018〕90号等文件同时废止。”

 

关于湘发改价费〔2019〕363号文件第三条、第五条的解读，在律师界出现操戈相向的声音。

 

一方面，从事刑事辩护的律师大都觉得湘发改价费〔2019〕363号文件是重大政策利好，不仅能够真正实现“按价值分配”，而且长久以往将对刑事辩护的质量及专业化程度大有裨益。

 

另一方面，也存在部分刑事辩护律师对于包括湘发改价费〔2019〕363号文件在内的系列国家政策怀有不相信甚至是冷眼怀疑的情形，这部分律师的心态倒像是在感情中受过伤害后难以再相信爱情的失路之人。

 

抛开这两类人不论，最让人匪夷所思的是，绝大部分未实质接触刑事案件的律师都呈现出漠不关心或者积极反对、驳斥刑事案件律师服务收费实行风险代理的观点，理由如下文所述不在此处赘述，但是这种态度的背后似乎包含着许多令人揣摩玩味的东西。

 

（三）争点引入：计划指导还是市场调节？

《中华人民共和国价格法》第三条明确价格制定有三种方式：1、市场调节价；2、政府指导价；3、政府定价。

 

但是，依据《律师服务收费管理办法》第四条：“律师服务收费实行政府指导价和市场调节价。”

 

结合上述条文可以得出结论，律师服务收费的方式有且仅有两种：1、政府指导定价；2、市场调节价。

 

那么问题来了，对于律师服务收费究竟是应该适用政府指导定价还是实行市场调节价？实际上如果律师服务收费实行市场调节价，律师服务收费风险代理就是题中之义。

二、律师收费制度概述——以律师风险代理制度为侧重点

 

（一）律师收费的依据以及参考的主要因素

除开政府指导定价的律师服务收费无需商讨之外，依据《律师服务收费管理办法》第九条：

 

“实行市场调节的律师服务收费，由律师事务所与委托人协商确定。

 

律师事务所与委托人协商律师服务收费应当考虑以下主要因素：

 

（一）耗费的工作时间；

（二）法律事务的难易程度；

（三）委托人的承受能力；

（四）律师可能承担的风险和责任；

（五）律师的社会信誉和工作水平等。”

 

（二）律师服务收费的主要方式

依据《律师服务收费管理办法》第十条：“律师服务收费可以根据不同的服务内容，采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。计件收费一般适用于不涉及财产关系的法律事务；按标的额比例收费适用于涉及财产关系的法律事务；计时收费可适用于全部法律事务。”以及《湖南省律师服务收费行业指导标准》第三条：“实行市场调节价的律师服务收费可以根据不同的服务内容和服务对象，采取按标的额比例收费、计件收费、计时收费、期间收费、风险收费等方式。”

 

（三）律师服务收费风险代理制度

律师风险代理制度起源于美国，并在美国发展和完善，而对于中国来说，该制度作为一个“舶来品”还是一个“新事物”。直到2006年12月出台了《律师服务收费管理办法》之后，律师风险代理的概念及其适用范围才在法律上得到了确认。

 

“就其性质而言，律师风险代理属于附条件的收费制度，即律师费的取得是以协定的条件得以实现为前提的，否则，律师得不到律师费。

 

具体而言，附条件收费制度主要可以分为两种类型：

 

第一种类型是美国的“contingentfee”（字典解释为“胜诉酬金”）制度，又称为“美国规则”。此制度是指律师与委托人事先约定，委托人事先不必支付律师费用，而是在当事人取得预先约定的有利诉讼结果后，从判决结果中按约定比例支付律师代理费；如果当事人败诉或者即使胜诉而没有取得预期约定的胜诉结果，那么当事人则不必支付律师费用。根据“contingentfee”制度的定义可知，采取此制度的律师代理费的有无和多少与判决结果是息息相关的，律师的费用本质上是判赔结果的一部分，也即，此处的律师费用全部是“按比例的风险酬金”。因此，“contingentfee”制度就被翻译成“胜诉酬金”制度，也称风险代理制——旨在强调其风险性。

 

第二种类型是欧洲一些国家的“conditionalfee”（字典解释“按条件收费”）制度，又称“英国规则”。此制度是指律师与当事人约定，当案件取得了约定的有利结果之后，律师除了收取正常的律师费用外，还会得到一定数额的奖励，但这种奖励并不是案件判决最终结果的一定比例，而是其收取的正常律师费用的一定比例。根据“conditionalfee”制度的定义可知，采取此制度的律师代理费根据案件的判决结果，存在两种可能性：第一种，如果案件没有达到预期约定的胜诉标准，那么律师只能得到正常的代理费用，也即，此处的律师费用全部是“约定的固定酬金”（retainer）；第二种，如果案件达到了预期约定的胜诉标准，那么律师除了得到正常的代理费用外，还会得到正常律师费用约定比例的奖励，也即，此处的律师费用是由“约定的固定酬金”和“奖励”共同组成的。由于此制度的奖励性，因此，“conditionalfee”制度被理解为“胜诉奖励”制度，也或者称额外表现费——强调其奖励性。”

三、反对刑事案件律师服务收费实行风险代理的主要理由

 

（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项

从此前各地下发的文件来看，对于刑事案件律师服务收费均采取了政府指导定价的方式。

 

虽然刑事案件律师服务收费实行政府指导定价在律师实务界饱受诟病，但该项收费制度却雷打不动执行多年。执行该项制度的主要理由是：

 

“如果律师与当事人约定刑事风险代理，该项约定会损害司法公正和社会公共利益，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项规定，属于违反法律、行政法规的强制性规定之情形，应认定为无效。”

 

（二）湘发改价服[2016]129号文第一条、第五条

以湖南省为样本，根据湖南省发改委此前的规定，实行政府指导价的律师服务范围包括三类：

 

一是刑事案件的辩护和代理；

 

二是部分民事案件如请求支付劳动报酬、工伤赔偿，请求给付赡养费、抚养费、扶养费案件的代理、请求发给抚恤金、救济金，请求给予社会保险待遇或最低生活保障待遇的民事案件、行政案件的代理，以及涉及安全事故、环境污染、征地拆迁赔偿（补偿）等公共利益的群体性诉讼案件的代理；

 

三是公民请求国家赔偿案件的代理。

 

《湖南律师服务和基层法律服务收费范围和标准》湘发改价服[2016]129号文，更是明确提出要求：实行政府指导价的案件均不得实行风险代理。

 

（三）发改价格〔2006〕611号第五条、第十二条

仅仅依据地方性规定往往无法下定结论，作为法律人首要直觉便是去查阅检索上位法的有关规定。

 

检索到由国家发改委、司法部2006年联合印发的【发改价格〔2006〕611号】《律师服务收费管理办法》。发改价格〔2006〕611号《律师服务收费管理办法》第十二条明确规定：

 

“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。”

 

（四）（2018）最高法民申1649号民事裁定书

经过法律检索，笔者搜索到最高人民法院的一份民事裁定书针对刑事案件律师收费能否实行风险代理的问题进行了具体分析与解答。

 

现在就让我们一起来看一看最高人民法院对于刑事案件律师收费能否实行风险代理的态度：

 

关于刑事案件能否适用风险代理的问题，（2018）最高法民1649号裁判要旨明确：“根据《法律服务协议》约定的服务范围和代理权限，结合律所实际提供法律服务的事实，能够认定该协议约定的服务范围仅为刑事案件，和解协议实为该协议约定的代理权限的一部分。《法律服务协议》中约定采取将律师服务费与追回赃物的办案结果直接挂钩的收费方式，属于刑事风险代理，该约定因损害司法公正和社会公共利益而无效。《法律服务协议》中关于刑事风险代理的条款无效外，其余约定仍对双方有法律约束力，律所如认为在为被申请人提供法律服务过程中产生合理支出费用，可另行主张。”

四、支持刑事案件律师服务收费实行风险代理的主要理由

 

（一）制度层面的依据

1、湘发改价费〔2019〕363号文件

以湖南省为样本，引爆法律圈关于刑事案件律师收费风险代理问题热烈讨论的导火索出现在2019年5月28日，湖南省发展和改革委员会印发《湖南省发展和改革委员会关于取消、降低和放开部分经营服务性收费的通知》湘发改价费〔2019〕363号文件。

 

首先，湘发改价费〔2019〕363号文件第三项明确提出：

 

“放开房产测绘、机动车检验检测检定、船舶交易、律师服务、基层法律服务、仲裁、公证服务中出具查询函、副本、上门核实或上门提供办证、司法鉴定服务中建设工程类鉴定、知识产权类鉴定、农林类鉴定、产品商品类鉴定、交通事故类鉴定、经济类鉴定、电力类鉴定、矿山地质类鉴定、假肢类鉴定等服务收费，实行市场调节价。

 

其次，湘发改价费〔2019〕363号文件的第五项，对此前实行政府指导价的相关文件明确予以废止：

 

“此前有关规定凡与本通知不一致的，一律以本通知为准。湘价服〔2014〕1029号、湘发改价服〔2016〕129号、湘发改价服〔2016〕172号、湘发改价服〔2016〕220号、湘发改价服〔2016〕711号、湘发改价服〔2018〕150号、湘发改函〔2018〕90号等文件同时废止。

 

2、《中华人民共和国价格法》第三条、第六条

《中华人民共和国价格法》第三条　“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。

 

市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。

 

本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。

 

政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。

 

政府定价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。”

 

第六条　“商品价格和服务价格，除依照本法第十八条规定适用政府指导价或者政府定价外，实行市场调节价，由经营者依照本法自主制定。”

 

3、《湖南省律师服务收费行业指导标准》第三条

《湖南省律师服务收费行业指导标准》第三条：“实行市场调节价的律师服务收费可以根据不同的服务内容和服务对象，采取按标的额比例收费、计件收费、计时收费、期间收费、风险收费等方式。”

 

（二）实践理性的强烈要求

“刑事案件收费实行政府指导价在行业内一直颇有争议，刑事案件的政府指导价过低是全国律师行业普遍面临的问题。

 

以湖南省为例，湘发改价费（2016）129号规定，代理刑事案件侦查、审查起诉阶段每件案件收费1000-10000元，一审阶段每件收费2000-20000元，二审阶段每件2000-30000元，死刑复核阶段每件2000-20000元。与刑事案件收费标准形成鲜明反差的是其巨大的工作量以及无时不在的执业风险。

 

以笔者所在的进攻型刑辩团队的办案经验来看，所接触的刑事案件案卷少则10来本，多则300余本，而在单一案件中制作的文书也动辄数十份。“高投入、低收费”使得刑辩专业律师偏少，律师辩护热情降低，辩护质量高低不齐。

 

在我国全面推进刑事辩护全覆盖的背景下，及时取消律师服务尤其是刑事案件服务政府指导定价，有利于推动律师参与刑事辩护的热情，提升律师辩护质量，有助于刑事辩护全覆盖的顺利推进，其他省、市、自治区有关部门也有必要对律师服务收费全面放开。”（本段内容引自|重磅！湖南省律师服务收费取消政府指导价，实行市场调节价）

 

（三）建设和维护独立、专业的律师职业应有之义

关于律师的职能或者说角色定位，季卫东先生认为应该包括以下三个基本方面：

 

第一、律师站在中间立场上，分别从不同的顾客那里接受技术性工作委托；

 

第二、在提供这样的技术性法律服务时，律师必须对顾客负责,竭尽全力解救委托者于倒悬，并排除各种世俗的顾虑,甚至不辞危险以及牺牲；

 

第三、但律师仍然必须坚持原则和人格独立,不把自己的灵魂以及合法正义出卖给任何顾客。

 

然而,律师真要如此行为还需要具备一定的客观条件。正如马克斯.韦伯早就指出的那样，只有在诉讼制度合理化达到较高程度之后，律师才能专心致志地为案件当事人提供进行出庭准备、证明和推理以及有说服力的辩护等技术性服务。

 

在笔者看来，律师服务收费制度的改革正是诉讼制度合理化进程中的重要一环，律师服务收费全面放开实行市场调节价不是说将法律服务完全等同于第三产业的一种业务类型（完全由交易双方讨价还价、允许卖方进行广告推广），而是使专业律师提供的独特性、创造性技术服务能够获得合理报酬，并逐步引导全体律师（包括实习律师）专心致志地为案件当事人提供进行出庭准备、证明和推理以及有说服力的辩护等技术性服务，从而真正实现法律行业的专业化、精细化。

 

前文谈及刑事案件律师服务收费过低的问题，或许有些声音会说“难道从事刑事辩护这么高尚、严肃的事业不就是应该要有牺牲和奉献精神吗？”其实这样的声音在现实生活中并不少见，正是这样的声音反映出中国刑事辩护律师或者说中国律师处在一个尴尬的境地。米健教授在谈及今天中国律师身处尴尬境地的原因时，总结出以下观点：“社会一方面以唯利为时尚甚至价值取向，但另一方面却又要求律师只能以唯理为行为准则。可是在一种唯利的社会氛围里，表达与追求唯理谈何容易！某种程度上，可以说律师的生存之道实际体现着社会的生存之道。律师既要背负青天，又要脚踏实地；既要追求正义，又要谋算制胜。或许，这就是律师职业的诱人惑人之处。

 

如果说，市民阶层对民主自由有特殊意义，那么律师群体对法治国家则有特殊意义。因为在法律职业共同体中，律师与社会与民众的接触直接、普遍和深入，所以他们比其他人群更为了解社会和民众，因而也能较多地表达社会与民众的心情与意愿。更重要的是，作为自由职业阶层，律师对政治和官僚的依赖最少，最有可能保持一种独立的群体人格。而法治社会的前提就在于要有这种具备独立人格的各类社会群体。观察当今中国社会，有条件具备这种独立人格的社会群体并不多，而律师群体是最有可能和希望的。”

结语

 

傅国涌先生说，“法律上的进步是一种积累，是一个渐进的过程，靠的是一点一滴的行动，在现实生活中一步一步地往前走，做一点一滴的改造，得寸进寸，得尺进尺，无论风雨还是阳光。”

 

回到文题，刑事案件律师服务收费能否最终实行市场调节，仅仅只有湘发改价费〔2019〕363号文件可能是不够的，但是该号文件显示出来的大刀阔斧将改革进行到底的决心和精神令人为之一振，”敢为天下先“始终是湖湘文化的底色，这种深藏在湖湘人血脉中的基因是湖湘文化绵延不绝的根本。

 

针对律师服务收费是否真正放开政府干预、实行全面市场调节，或许将会是未来很长一段时间内法律圈讨论的热点和焦点。不管这种讨论最终将律师服务收费制度引向何方，身处当下，我们由湘发改价费〔2019〕363号文件这一导火索隐约看到未来中国律师行业改革开放星火燎原、生生不息的景象。