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案件摘要：本案案发地为山西省某市，系公安部督办的重大毒品案件，涉案冰毒达80公斤。侦、检机关指控被告人陈某某（第二被告人、广东省人）系案涉80公斤毒品的最初出卖人，但案载证据仅有实际运输者（总共三人）中一人供述直接指证，且该运输者的供述反复变更、当庭变更，无法核实。其次，案载电话通讯记录、转账金额及时间均与与常理不符，无法排除合理怀疑。最后，作为关系陈某某罪与非罪最直接、最关键的证据——技侦资料，侦、检机关一直拒绝提供，在未经当庭质证与庭外核实的情况下，即对陈某某作出有罪认定。

一审法院判决陈某某死刑立即执行，二审尚未宣判。

关键词：技侦资料、合理怀疑

尊敬合议庭：

北京德恒（太原）律师事务所指派律师原超作为陈某某涉嫌贩卖毒品罪案二审阶段的辩护律师。通过会见陈某某、查阅全部案卷材料，我们认为关系陈某某罪与非罪的关键、直接、原始证据——技侦资料一审审理过程中既未提交、出示法庭接受各被告人及辩护人的庭审质证、也未经合议庭的庭外核实，一审法院即以案载仅有的无法排除合理怀疑与疑点，且无法相互印证的间接、传来证据认定陈某某构成贩卖毒品罪，是对“证据确实、充分”证据裁判原则以及“审慎适用死刑”原则的极其不严谨与不严肃；并且一审法院未考量陈某某现实存在的可能从轻处罚、影响死刑适用的客观事实与情节，直接判处其死刑立即执行实为不妥。请二审合议庭在查明案件事实的基础上，严格秉承“证据裁判原则”，对上诉人陈某某作出正确认定。现发表具体辩护意见如下：

一、“案涉49834.44克甲基苯丙胺（以下简称“冰毒”）来自陈某某的上游交付”的一审判决认定，仅有同案犯张某飞的供述直接指证，且该张的供述前后矛盾、与其当庭供述也相互矛盾、无法印证，仅以此不能作为认定案件事实的依据

首先，本案中，直接指证案涉49834.44克冰毒来自陈某某交付的仅有同案犯罪嫌疑人张某飞的供述，张某飞在第二次《讯问笔录》（卷二，P43）供述：“问：你继续交代？答：……我在卸的时候，陈哥从后备箱拿出三个大黑塑料袋，告诉我这就是你们要的货，随后，我便将前右门和两后门的内衬卸下，陈哥从黑塑料袋里拿出一袋一袋的冰毒往车门里塞”。但张某飞本人对这一关系到本案案涉毒品来源关键事实的供述却前后矛盾，该张在被公安机关第一次讯问时（卷二，P37）明确供述：“问：那车上的冰毒是谁放的？答：‘陈哥’放的，但是我也没见，直到警察查出来我才知道的”。就这一事实，张某飞在本次二审开庭当庭又改变供述，该张当庭供述称其仅目睹陈某某往丰田车副驾驶门内塞冰毒，至于车两后门内的毒品的来源其并不知晓，而陈某某对以上涉嫌事实均是否认的。仅以张某飞反复翻供且无法互相印证核实的供述，不能作为认定案件事实的法律依据。

其次，2014年10月22日晚，张某飞、田某君、宋某兵三人驾驶装载有49834.44克冰毒的丰田车辆被公安机关当场查获，这是本案的基本事实，辩护人在此想提请合议庭特别注意，张某飞是本案的重要犯罪嫌疑人，其与陈某某存在不可回避的“此消彼长”的利害关系，在再无其他相关证据予以印证证明的情况下，不能排除其为了推卸、减轻刑事责任进而将对其不利的事实全部推向、指证陈某某承担，作出与事实不否的证供，因此其直接指向陈某某的供述证明力应大为减弱。

最后，“孤证不能定案”是我国刑事诉讼的基本理念，同时最高人民法院2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“大连会议纪要”）第二条明确规定：仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案依据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。

因此，在仅有张某飞的供述直接指证且没有其他证据能够印证的情况下，在该张的供述始终自相矛盾且证明力大为减弱的情况下，对陈某某作出基于此事实认定的死刑判决，显然失当。

二、案载现有证据无法排除诸多合理怀疑与疑点，无法达到定罪证据“确实、充分”的证明标准

《刑事诉讼法》第二百条明确规定，人民法院“依据法律认定被告人有罪，应当作出有罪判决”的前提条件必须是“案件事实清楚，证据确实、充分”。这是“证据裁判原则”的直接要求与基本要求，何为“证据确实、充分”，《刑事诉讼法》第五十五条第二款规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已经排除合理怀疑。但本案当中，案载现有全部证据并不能排除诸多合理怀疑，所有证据并不能完全印证并合理指向陈某某确实无疑地实施了犯罪行为。

（一）疑点一，郭某、张某飞等人是否与陈某某等人就毒品贩卖事宜进行过沟通，现有案载证据无法查明

郭某、张某飞均供述其是通过拨打尾号为“8910”手机的方式与陈某某取得联系，但陈某某对此始终是否认的。公安机关查明，该尾号为“8910”的手机号并非登记在陈某某名下，案卷记载郭某名下手机号码的通话详单也仅有与尾号为“8910”手机的通话记录，并无法证明该号码的所有者是谁，更无法证明该手机即为陈某某所控制、使用。即对其双方是否存在过电话联系这一关键（犯意）事实，现有案载证据无法查明。

（二）疑点二，郭某通过其父亲汇出的60万元钱款的去向，现有案载证据无法查明

一审公诉机关指控郭某向陈某某转账60万元购买案涉49834.44克冰毒，郭某供述其向陈某某转账60万元仅是为了购买10000克冰毒，而陈某某对以上涉嫌指控与指证均始终否认。但本案的基本事实是，该案涉60万元从郭某父亲郭东明名下转账至户名为陈俊龙的账户内，后该60万元被王建伟、陈俊龙、吴耳特三人取现，但这60万元究竟是否属于陈某某所有、是否最终进入陈某某的控制范围，在案证据均无法查证核实，陈俊龙该人更是无法查证，仅以郭某的供述以及与陈某某并无直接关联的转账记录，不能确定该60万元确实交割于陈某某肯定结论。

（三）疑点三，案涉60万元毒资既无法覆盖49834.44克冰毒，也无法覆盖10000克冰毒，其性质现有案载证据无法查明

一审公诉机关指控案涉60万元是为购买49834.44克冰毒，郭某当庭供述该60万元仅是为了购买10000克冰毒，但不论是49834.44克还是10000克，均与目前现实存在的冰毒的市场价值相悖。众所周知，广东省是我国重要毒源地之一，陈某某作为吸毒者当庭供述，即使在广东1克冰毒的价格也在100元左右，张某飞等人也当庭供述，其在长治购买不到1克的冰毒一般需要140元左右，这是我们不能回避也无法回避的一个客观事实。但是本案中，如果60万元是购买49834.44克所需，则一克冰毒则仅为12元，如果60万元是购买10000克冰毒所需，则一克冰毒仅为60元，这均与毒品市场价格严重不符，作为一个为法律所严厉打击的黑色暴利行业，不论是上游的卖家或者是下游的买家，均不可能在根本不具有盈利空间的情况下按照上述金额与数量达成毒品交易。

（四）疑点四，案涉49834.44克冰毒交割与60万元毒资交割与毒品交易惯例不符，现有证据案载无法查明

我们不能否认，毒品贩卖作为我国法律严厉打击的一个黑色产业，也有着其特殊的交易方式。本案中，几乎所有的上诉人及原审被告人（均为吸毒者）均肯定地承认这样一个事实，即不论是毒品的大额贩卖或者是小额零售，均是现货交易，先付钱后交货，这既是行业惯例，也是毒品行业在我国政府不断打压下被迫采取的“稳妥做法”，不存在“赊销”的交易方式，尤其是针对案涉49834.44克冰毒如此大宗的毒品买卖，没有任何一个卖家会接受“赊销”的交易模式以及所面临巨大的法律以及经济“风险”。

然而本案的基本事实却是，2014年10月21日，案涉49834.44克冰毒已经装车离开广东陆丰市，返回山西，但60万元却是2014年10月22日早上才由郭某父亲郭东明的银行卡中转出。为何会出现与现实惯例如此相反的“交易”，不论是本案的侦查机关、公诉机关或者是一审《判决书》均无法做出合理解释，排除该60万元可能不是本案案涉49834.44克冰毒毒资的合理怀疑，但却均掩耳盗铃地作出了“合理认定”。

三、本案事关陈某某罪与非罪的关键证据——技侦资料，既未提交出示于法庭经当庭质证，也未经一审法院庭外核实，依法不应当作为认定案件事实的法律依据

前述疑点是否能够查清、核实并排除合理怀疑，直接关系到是否能够认定陈某某构成贩卖毒品罪，但案载现有证据材料并无法达到“确实、充分”的法定证明标准并查明疑点事实，一审法院理应按照《刑事诉讼法》第二百条第一款第（三）项之规定，作出“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。但一审《判决书》却认定陈某某罪名成立，这是因本案系重大毒品类犯罪，存在无法回避的证据材料——技侦资料。

（一）本案中技侦资料是客观存在的，并且对本案的侦办起到了至关重要的作用

不论一审审理过程中，公诉人出具的公安机关《情况说明》（一审《判决书》P55）陈述：“2015年12月16日，长治市公安局禁毒支队会同该局技侦支队同往山西省公安厅技侦总队商榷关于调取各被告人构成犯罪的技侦资料，技侦总队给予的答复是不予提供技侦资料”，或者本次庭审过程中检察员出具的公安机关《情况说明》陈述：“在2014年10月20日，我局技侦部门获取线索嫌疑人郭某与广东省汕尾市嫌疑人陈某某联系计划购买毒品的事情……”，均从客观上认可了一个事实，即本案是在公安机关采取技术侦查手段下得以侦查、破获的。

（二）本案技侦资料的内容直接关系到陈某某的罪与非罪

一审阶段，长治市公安局禁毒支队出具《情况说明》（一审《判决书》P16）证明：2014年10月15日至22日，技侦支队通过电话语音、短信获知郭某给广东上线购买冰毒的汇款账户，广东上线让郭某将钱汇至邮政储蓄卡户主为陈俊龙的账户。2014年10月22日，郭某父亲郭东明账户向陈俊龙账户汇款60万元。首先，公安机关该份《情况说明》并未提及陈某某，仅是提到“广东上线”，现有证据并不能在陈某某与该“广东上线”之间建立直接联系，其次，该《情况说明》所述“电话语音、短信”等均是能够直接查清并核实前述诸多关系到陈某某是否实施了贩毒行为、是否构成犯罪重大疑点的直接证据。

（三）该直接关系到陈某某是否够罪的关键技侦资料，既未提交一审法庭出示、质证，也未经合议庭庭下核实，严重违背刑事诉讼程序

我国《刑事诉讼法》第一百五十四条明确规定：依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。最高人民法院《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（法发[2017]31号）第三十五条明确规定：采用技术侦查措施收集的证据，应当当庭出示、当庭出示、辨认、质证可能危及有关人员的人身安全或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、不公开技术侦查措施和方法等保护措施。 法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。第三十六条第二款明确规定：对于控辩双方补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过庭审质证才能作为定案的根据。也就是说，即使法律允许技侦证据可以不当庭公开出示，但也必须经过庭审质证才能作为证据使用，才能最终作为认定案件事实的法律依据。但是本案一审阶段，该技侦资料既未按照刑事诉讼证据相关规定提交法庭公开出示、质证，也未由合议庭庭下核实并经庭审质证，即直接以公安机关《情况说明》所简述内容作为认定案件事实的依据，更为重要的是，该《情况说明》并未直接指证陈某某实施涉嫌行为，这不仅是对技侦资料作为证据使用相关规定的明确违反，更是对刑事诉讼证据规则的违反，尤其是在判处死刑的案件中是及其不严谨与不严肃的。

因此，在案载证据存在诸多疑点且无法查明相关事实的情况下，在技侦资料确实存在且其所涉内容直接关系陈某某是否构成犯罪的情况下，在该技侦资料既未提交法庭公开出示，也未经合议庭庭下核实并经庭审质证的情况下，一审法院即对陈某某作出有罪认定，于法有悖、于理不妥。

四、一审《判决书》未考量陈某某现实存在的可能从轻量刑、影响死刑适用的客观事实与情节而作出死刑立即执行的裁决，与“审慎适用死刑”的原则明显相悖，请二审法院对此核查、认定并考量

（一）本案客观上是在公安机关“控制下交付”，案涉毒品不可能流向社会公众，其社会危险性大大降低

所谓“控制下交付”，我国《刑事诉讼法》第一百五十三条第二款规定，对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。即“控制下交付”亦属于技术侦查措施的一种。

首先，本案中“控制下交付”是现实存在的，二审检察员当庭提交法庭的《情况说明》虽然否认“控制下交付”情形的存在但，该《情况说明》与公安机关一审提交法庭的数份《情况说明》均自相矛盾，且该新提交的《情况说明》所述内容正恰恰与本案已有《情况说明》相互印证证明，本案确属经公安机关长期通过技侦措施侦破后，在警方全面布控下的“控制下交付”。

一审阶段，公安机关出具《情况说明》（一审《判决书》P16）：2014年10月15日至22日，技侦支队通过电话语音、短信获知郭某给上广东上线购买冰毒的汇款账户，广东上线让郭某将钱汇至邮政储蓄卡户主为陈俊龙的账户。2014年10月22日，郭某父亲郭东明账户向陈俊龙账户汇款60万元。即公安机关的技侦措施不仅从时间上覆盖了本案发生的全部时间即2014年10月15日至22日，也已经掌握了上下线的沟通记录（电话语音、短信），更是掌握了毒资的流向（陈俊龙账户）。即本案从犯意提起到结果终结均处在公安机关的监控之下。

同时，公安机关出具本案的到案经过（一审《判决书》P53）载明：2014年10月22日，调查摸排一个月后，在广东省汕尾市将涉嫌贩卖毒品的陈某某（绰号“陈哥”）抓获；同时在山西省晋城市丹河高速收费站，查获涉嫌运输毒品的张某飞、田某君、宋某兵三人，当场从其三人驾驶的白色凯美瑞轿车内搜出冰毒。即本案是在公安机关经过“调查摸排一个月后”才得以破获的，也就是说本案的发生自始至终均是在公安机关的监控之下。

二审检察员当庭提交《情况说明》否认“控制下交付”，但该份《情况说明》陈述：“我局技侦部门获取线索犯罪嫌疑人郭某与广东省汕尾市嫌疑人陈某某联系计划购买毒品的事情，我局对其是否交易毒品和交易时间地点并不掌握，到22日嫌疑人郭某的马仔张某飞与陈某某交易完成后带着毒品回长治的路上我局才掌握其交易已经完成，随后我局安排警力在晋城市丹河收费站将运输毒品回长治的张某飞等人抓获。”该说明不仅与其一审阶段“经一个月的摸排”、“2014年10月15日至22日，技侦支队通过电话语音、短信获知郭某给广东上线购买冰毒的汇款账户”等说明材料自相矛盾，退一步讲，即使按照该陈述，公安机关于2014年10月22日才确定毒品交易已经完成，随后安排警力……，但本案公安机关却又是如何能够在没有提前部署警力、监控整个过程的情况下，于一天内相同时间在山西与广东同时实施抓捕行动呢，这显然与客观常理相悖，也更加证实了本案公安机关“控制下交付”是客观存在。

其次，正因为本案是基于公安机关技术侦查手段侦破，自始至终均处于监控、控制下，属于法定的“控制下交付”，案涉毒品从根本上不具有流入社会、流向不特定人群的现实可能性，其社会危害性大大降低，此种情况下的死刑适用应当更加慎重、审慎，但一审法院法院并未将该客观情节纳入量刑考量范围。

（二）陈某某在本案中属于被动的上游，应与主动提起犯意并主动实施犯罪行为的郭某在量刑上有所区别

依照2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称“武汉会议纪要”）第四（2）条规定，“对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩卖数量、次数以及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用……下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用”。

本案中，案载证据包括郭某的通话详单、讯问笔录以及其当庭供述、公安机关《情况说明》均能相互印证证明，本案的发生与始作俑者是作为下游买家的郭某，其主动向上游的陈某某提出购买案涉毒品的犯意，并积极准备资金、安排运输，而陈某某仅是被动的、被联络的“上游”。同时结合本案的证据情况以及陈某某系初犯，且本案外再无涉及任何毒品类犯罪，虽然涉案毒品数量巨大，但其主观恶性与人身危险性相较于郭某明显较低。

一审《判决书》，并未按照法律规定与相关刑事政策将上述涉及可能影响死刑适用的客观事实与情节纳入考量范围，即对陈某某科处与郭某相同的死刑刑罚，这既与我国“审慎适用死刑”原则相违背，也造成郭某与陈某某在明显存在量刑情节差异的基础上的量刑失衡。

综上，我们认为关系陈某某罪与非罪的关键、直接、原始证据——技侦资料一审审理过程中既未提交、出示法庭接受各被告人及辩护人的庭审质证、也未经合议庭的庭外核实，一审法院即以案载仅有的无法排除合理怀疑与疑点且无法相互印证的传来证据认定陈某某构成贩卖毒品罪，是对“证据确实、充分”证据裁判原则以及“审慎适用死刑”原则的极其不严谨与不严肃；并且一审法院未考量陈某某现实存在的可能从轻处罚、影响死刑适用的客观事实与情节，直接判处其死刑立即执行实为不妥。请二审合议庭在查明案件事实的基础上，严格秉承“证据裁判原则”，对上诉人陈某某作出正确裁决。

此致

山西省高级人民法院

北京德恒（太原）律师事务所

律师 原超

二零一九年四月二十九日