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摘  要

我国刑罚执行变更程序比较混乱，实践中大量存在“应减不减、不应却减”等极端现象，严重侵犯了罪犯或被害人的合法权益，损害了司法权威与公信。刑罚执行变更属于司法权，而非行政权，为确保刑罚执行变更的公正运行，应对现有变更程序进行诉讼化改造。诉讼化改造的前提是引入“信用变更”制度，反向设置执行变更的实体条件，大胆抛弃现有的减刑、假释成立条件错误观念。在此基础上，使刑罚执行变更的提起环节回归诉权本质，由服刑人员主导变更提起；执行变更的裁决环节具有天然的司法属性，理应按照审判权的运作机制加以规范，确保服刑人员和检察机关两造对抗。各环节均应当充分发挥律师的作用，平等地赋予罪犯及被害人获得律师辩护与代理的权利，以律师的独特作用为起点，以点带面，整体促进刑罚执行变更制度的诉讼化改进，推进程序公正和实体正义。

关键词：刑罚执行变更  诉讼化改造  信用变更  律师参与

一、刑罚执行变更的内涵及属性

（一）刑罚与刑罚权

刑罚是国家为了弥补犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施。马克思曾说，“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段。”可见刑罚是一种国家或社会行为，国家对犯罪人实行惩罚的权力基础是刑罚权，这种权力是国家主权的组成部分。犯罪人承受刑罚处罚的义务与国家刑罚权相对应，二者共同构成一对刑罚法律关系。刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权四部分，分别由国家立法机关、检察机关、人民法院和刑罚执行机关行使，拉丁法彦有云，“执行乃法律之终局及果实”，行刑权处于刑罚权力运作链条的最终端，行刑权的实施（即刑罚执行）顺利与否，关系到制刑权、求刑权、量刑权乃至整个刑罚权体系的运作效果，其重要意义不言而喻。

（二）刑罚执行与刑罚执行变更

刑罚执行指人民法院、公安机关、司法行政机关，依据人民法院的生效刑事裁判，将受刑人被判处的各种主刑、附加刑付诸实施，并对执行过程中发生的各种法律问题依照法定程序进行处理的活动，其中“实施生效判决”的活动可称为一般意义的刑罚执行，例如监禁罪犯；“处理执行过程中的法律问题”则主要指刑罚执行的变更，涉及对原判刑罚的改变、调整或者变通执行，例如被判处死刑缓期二年执行的受刑人在死刑缓期执行期间又故意犯罪的，依法应当决定执行死刑；被判处有期徒刑的受刑人，如果接受教育改造，认真遵守监规，却有悔改表现，依法适当减轻原判刑罚等等。可见刑罚执行变更发生在刑罚执行过程中，二者在时间点上存在包含关系。根据我国现行法律，刑罚执行变更主要包括暂予监外执行、减刑、假释、死刑立即执行或缓期二年执行的变更，以及对新罪漏罪的追诉、赦免等。本文的研究对象主要针对实践中亟待完善的减刑、假释和暂予监外执行制度展开。

（三）刑罚执行变更的司法属性

若没有正当权源，刑罚执行变更必将成为“权力失控的飞地”。刑罚执行变更权的性质直接关系到应采取何种权力运作机制，权属的确定是一切研究的起点。刑罚执行变更的权力属性之争由来已久，焦点主要集中在司法权与行政权之间，一些学者主张刑罚执行变更属于行政权，主要理由为：第一，刑罚执行权属于行政权，刑罚执行变更权当然属于行政权；第二，减刑、假释等行刑变更措施是一种监狱执行行为，减刑、假释是监狱对符合法定条件、改造表现良好的服刑人员实施的一种奖励措施，这是监狱行使执行权，属于行政权范畴；第三，减刑、假释是原判刑期的相应缩短或者附条件不执行，而非改判，没有否定人民法院的原判决的正确性；第四，减刑、假释等不涉及再次审查证据、开展法庭辩论、重新作出裁判的问题；第五，监狱作为刑罚执行机关，了解罪犯的改造情况，对于罪犯是否应当获得减刑或者假释最有“发言权”；第六，由人民法院通过司法审判的方式决定刑罚执行变更，既会干扰法院的正常审判，带来工作压力，又会出现变更裁决流于形式、延滞、保守等问题，而且有违刑罚的特殊预防目的观；第七，减刑假释依据的是罪犯的改造表现，属单方面认定的过程，无矛盾对抗的双方，不具有诉讼的基本特征，目前法院对减刑假释的裁定实际上是一种行政审批程序，而且，作为一种刑事政策，减刑、假释的目的是促进罪犯改造，这是一种行政奖励。

本文认为这些观点的逻辑难以自洽，首先，刑罚执行变更与刑罚执行虽然在时间点上存在部分重合，但是不能依次笼统地将刑罚执行变更权纳入刑罚执行权力体系，况且刑罚执行权是否属于行政权尚有很大争议，因此不能简单地将刑罚执行变更权看作一种行政权，事实上，刑罚执行和刑罚执行变更具有本质不同，行刑变更权并不是刑罚执行权的内容；第二，减刑、假释不否定原判决的正确性，不代表减刑、假释没有司法属性，例如二审维持原判决的，也未否定原判，但是二审当然属于司法权范畴；第三，减刑、假释等虽不涉及审查原犯罪行为的证据、不展开辩论等，但是法院应依法审查罪犯是否确有悔改或者立功、重大立功表现的具体事实的书面证明材料以及其他根据案件审理需要应予移送的材料，这些材料实际上就是证明减刑、假释合法性的证据；第四，并非独揽执行变更权限才能保障执行机关的发言权，执行机关作为行刑变更提起主体，同样可以充分“发言”，甚至这种“发言”更加公正、透明；第五，人民法院决定行刑变更可能产生的一系列问题需要体制机制的相应改革，刑罚执行机关行使变更权并不能消除所谓的不公和延滞问题，这实际是一种本末倒置；第六，仅把减刑、假释看做是单纯的行政审批或行政奖励，实际是忽视了减刑、假释的独特司法价值，侵犯了原犯罪被害人的平等参与权、知情权、异议权，罪犯的知情、参与、陈述、辩护权等程序性权利，不利于程序公正和刑罚理性，与现代刑事诉讼当事人主义发展趋势相悖。虽然罪犯的教育改造是刑罚执行工作的重中之重，但是刑罚执行变更绝不等同于教育改造等行政事务。

行政权具有主动干预性、秘密性、单方性、结果非终局性，而司法权具有被动性、必要的公开性、透明性、双向性和结果终局性与权威性，司法权和行政权的最本质区别还在于，前者以判断为运作准则和最终目标，是判断权；后者以管理为运作方式和目的追求，是管理权。刑罚执行变更的本质在于当出现法定情形要对原判刑罚限制自由的程度、执行方式、执行地点、执行时间甚至是否继续执行等方面做出重大调整，会牵涉执行机关、原判法院、原公诉机关、监所检察机关以及罪犯、被害人等其他利害关系人，需要对各方利益进行综合认知，这个过程就是一个判断的过程，中立和公正是底线要求，这种重大事项只有司法权才可驾驭。当然，中国语境下的司法权与西方国家的司法权外延不尽相同，西方国家将司法权基本等同于审判权或裁判权，而我国的司法权范畴更为广阔，还包括检察权、侦查权等内容。本文所研究的刑罚执行变更，虽发生在刑罚执行过程中，有刑事执行权的因素在里面，但它是对原判决的实体性改变，影响各方当事人的重大利益，理应纳入司法权范畴，至于细化到变更的提起和审理环节，只是司法权在的不同阶段的表现，不影响将整个变更程序纳入我国语境中的司法权视野。事实上，刑罚执行变更具有司法属性这一观点正越来越被接受，而且立法实践和多地司法部门也逐渐沿着“刑罚执行变更司法化”的路径进行改革，《刑法》、《刑事诉讼法》等法律法规将减刑、假释制度纳入司法审查就是一个较好例证，但是目前的司法化改革仍有很大缺憾，例如诉讼化构造很不完备，各方当事人的参与权、救济权等几乎是空白，违法变更案件频发。

（四）刑罚执行变更的价值

现代刑罚目的已不仅限于惩罚犯罪，而是同样注重对罪犯的教育改造。在刑罚执行过程中，通过减刑、假释等变更方式，推动罪犯积极主动接受改造，帮助他们再社会化。具体而言，刑罚执行变更的价值体现在激励、调节等方面。首先，刑罚执行变更能够激励罪犯积极改造、配合执行。“就罪犯而言，趋利避害、避苦求乐是人的本能，一个罪犯若能通过积极改造得到实在的好处，往往更愿意改过自新。”而且对其他服刑人员而言，一些罪犯获得减刑假释，还会示范、引领他们积极争取、努力改造，从而营造出所有服刑人员积极改造的整体氛围。其次，刑罚执行变更符合罪刑法定的基本原则。以发展的眼光看问题是辩证法的基本要素，同样可用于指导刑罚执行过程，同时也是宽严相济刑事司法政策的具体体现。法官在裁量原定刑罚时无法知晓罪犯的改造表现，宣告刑并非一律要求执行完毕，经过一定期限的服刑改造，罪犯的人身危险性可能已经大幅减小甚至成功消除，此时继续服刑只是对原犯罪行为的衡量，无益于犯罪预防。超出惩罚限度反而会使罪犯与社会整体发生割裂，无法融入，甚至再度走向违法犯罪。

二、刑罚执行变更的实践乱象分析

（一）刑罚执行变更的实践乱象

最高人民法院副院长江必新曾说，“减刑假释……用之不当，即使恶贯满盈且不思悔改者逍遥法外，且使国民安全失守，永无宁日；行之不公，既张奸诈巧取之目，且挫诚实改造之志。”可见一旦刑罚执行变更运作不当，将对法治建设造成极大破坏。刑罚执行变更在实践中一直存在两种错误倾向，一种是运用刑罚执行变更过于保守，不敢大胆将原判较重的刑罚或者较为严厉的行刑方式变更为较短的刑罚或者较为宽大、缓和的行刑方式，唯恐对罪犯打击不力，不敢主动适应不同的罪犯采取因人而异的执行方式，例如老病残犯，由于他们在服刑期间缺乏优异的表现能力，往往错失实现减刑、假释等机会。而实际上，由于其身体状况的限制，这类服刑人员已经丧失了再次犯罪的客观能力，服刑机关对其进行教育改造也已丧失必要性，再如短刑犯，他们的实际执行的刑期并不长，并不足以让短刑犯在此期间内达到考核的标准，而刑罚执行机关提交建议书在实践中又往往按一定的周期统一提交，且法院的裁定需要时间。这将导致短刑犯无法在刑罚变更制度中受益，而相对而言，人身危险性更重、刑期更长的服刑人员却能够实现减刑、假释等，这将不利于鼓励和引导短刑犯在服刑期间遵守监规和接收改造。相比之下，服刑官员、显贵却可以通过多次减刑、大幅度减刑“提前出狱”，对腐败分子等打击不力已经成为群众反映的热点。再如假释限制过多，不得假释范围持续扩大，假释适用范围不断收窄，立法实际上混淆了刑罚原则和刑罚执行原则，把裁量刑罚阶段重点考虑的犯罪的社会危害性、主观恶性等客观因素取代执行阶段应主要考虑的人身危险性这一主观因素，致使假释率持续低迷，常年维持在犯人综述的2%左右，远低于美、英、法等西方国家50%~90%的假释率，正如司法部原部长张军所说，“假释罪犯的比例明显偏低，不符合法律的精神”，一些地区人为地将假释比例限定在押犯综述的2%-3%以内，对于有前科或者多次被判刑的、原判决附加财产刑和民事赔偿责任未履行完毕的无原则地不予假释，低假释率并非严格执法的结果，而是司法部门不敢大胆适用法律，罪犯在假释程序中势单力孤、无法获得专业法律帮助所致。暂予监外执行限制条件同样过严，现实中一些死缓和无期徒刑罪犯患有严重疾病也不能监外执行，死在监狱，违背刑罚人道主义，罪犯亲属不满而闹监现象频发。

第二种是片面强调适用刑罚执行变更，滥用减刑假释，忽视了对法定条件的把握，造成对一些不应适用刑罚执行变更措施的罪犯却适用了刑罚执行变更措施。以昆明“孙小果案”为例，从云南省扫黑除恶专项斗争领导小组办公室公布的孙小果涉黑案的初查情况来看，孙小果在狱中的多次减刑，背后有着不可告人的违法犯罪交易，相关人员收受贿赂、徇私枉法，导致作恶多端的孙小果一度逍遥法外。一些地区违法办理罪犯减刑、假释、保外就医活动甚至已成网络，服刑人员急功近利，甚至利用“垃圾专利”等“减刑神器”虚假表现，骗取考核计分，骗取减刑，而司法人员则有章不循、视而不见，滥用职权，出于利益驱动以钱抵刑现象频发，至于犯罪人提前释放后是否再犯罪，是否“二进宫”、“三进宫”，执行机关漠不关心，致使“放虎归山，百姓遭殃”。

（二）刑罚执行变更的制度缺陷及分析

刑罚执行变更程序混乱无章，越来越成为贪腐滋生、侵犯当事人权益的温床。这种混乱折射出的是刑罚执行变更深层制度的混乱，其中变更的提起和审理缺乏诉讼品质首当其冲。执行变更本质属于司法权，一旦其实际运作机制与司法权特点向左，必然会引起制度整体的扭曲和混乱。这种司法品质的缺乏主要表现在如下几个方面。

1、对执行机关的监督制约乏力

刑罚执行机关作为行政权主体，天然具有权力滥用的倾向，加之刑罚执行活动性质特殊、空间密闭、缺少公开，更加大了刑罚执行权的肆意扩张风险，执行机关独揽执行变更权现象颇为常见，失去监督的权力必然走向腐败，公平正义必然毁于一旦，因此对执行机关的司法监督和制约必不可少，但是我国司法实践中，司法监督制约滞后且疲软乏力，加剧了执行机关滥用权力的现象发生。第一是检察监督不力：一方面，监所检察工作人员在检察队伍中被边缘化，整体素质偏低，部分难以应对性质复杂的减刑假释监督工作，而且派员进驻的检察官，往往思想重视不够、人单力孤，导致监督不力；另一方面，检察机关的法律监督被动而滞后，刑罚执行变更的运作权限集中在执行机关和人民法院，检察机关只能等待执行机关抄送减刑、假释建议书副本，实际上只有“端饭”的功能，无同步监督的权力，既无法深入变更建议的提起程序，又无法参与变更的裁决审理程序。第二是审判制约不力。监狱的变更建议一直在侵蚀法院的裁判权，而由于司法责任制改革的触角尚未延伸到执行变更审判领域，法院也便对此无动于衷，乐得清闲。司法实践中，法院倾向于“以书面审理为原则、以开庭审理为例外”，消极提审罪犯，全盘接受执行机关提供的证据，极少进行实质性审查，法院的裁定实际上沦为无原则地盖章，实际上承担着“吃饭”的功能，从“审判者”退化为“审批者”。第三，司法机关与执行机关不存在监督制约的理由，这也是监督制约乏力的根本的、最重要的原因。无冲突则无对抗，我们很难期待目标、利益一致的双方产生诉讼对抗或制衡。如上所述，现行的刑法执行变更程序中，执行机关、检察机关和人民法院之间实际上是一种“做饭、端饭、吃饭”的直线型关系，三方都希望或者至少不会阻止减刑、假释的实现：执行机关希望表现积极良好或者行贿的服刑人员获得减刑、假释；检察机关只是旁观者，乐得同意执行变更，以减轻监督负担而且不必承担不利后果；人民法院只需要“盖章”审批同意，既然接触不到服刑人员的实际表现，也不必担心司法责任制的制裁，充当好人有何不可。正是这种无诉讼品格的流水线模式使得刑罚执行变更乱象屡禁不止。

2、排除当事人参与

刑罚执行变更的整个过程几乎都没有当事人的实质参与，包括服刑人员和被害人的参与，与之形成鲜明对比的是，执行机关却享有“话语霸权”。现代诉讼理论认为，当事人参与裁判的形成过程是程序公正的基本要求，对于刑罚执行变更来说同样如此。“一个人在国家裁判机构作出对其利益有利或者不利的裁判时，应当至少能够处于一种可与裁判者就如何对待他的问题进行理性地协商的地位……成为裁判制作过程中的协商者、对话者、辩论者和被说服者，其作为人的尊严得到充分尊重。”第一，应充分保障服刑人员的参与。毫无疑问，罪犯是刑罚执行变更的直接利害关系人，在整个诉讼过程中，罪犯始终享有诉讼主体地位，执行阶段也不例外，尤其是刑罚执行变更，相当于对服刑人员的“第二次审判”，无论从那种诉讼理论出发，充分赋予他们实质参与权、辩护权、陈述权等都不为过。其次，立法长期忽视被害人的参与。第二，被害人的参与制度更显空白。一方面，这种制度缺憾不符合修复性司法的理念，不能充分体现刑罚惩罚对被害人利益乃至整个社会利益的修复，不能充分实现刑罚的安抚功能；另一方面，刑罚执行的变更直接影响到原判决的执行，从而影响到原判决的被害人，从这个传导关系上看，刑罚执行变更的利害关系人不仅仅是服刑人员，同样还有原判决中的被害人，而且未经有效改造的服刑人员经过早释放，很可能对原被害人造成二次伤害，因此原被害人的参与权利必须得到尊重；此外，缺乏被害人的参与，无疑更加使得刑罚执行变更程序不透明，缺少了一份监督的力量，助长了监狱机关违法执行、司法机关枉法裁判之可能。相比服刑人员的参与，被害人参与更为缺乏，几乎连参与的资格都没有，这种严重失衡显然也不符合程序正义的平等性要求。

三、律师参与推动刑罚执行变更诉讼化

随着刑罚执行变更程序中越来越多的违法案件被曝光，人们更加意识到，减刑、假释、暂予监外执行等刑罚执行变更制度应及时改革，而改革的方向是推动程序的正当化，所需要遵循的原则是裁判者无偏私、当事人有获得听证的机会、裁判必须具有正当、明确的理由以及符合形式正义的要求。一言以蔽之，应当使行刑变更的司法属性尽快归位，即对刑罚执行变更进行诉讼化改造，其中律师的作用不容小觑。作为司法权尤其是审判权的刑罚执行变更，引入律师参与的理论基础等无需赘言，律师参与刑罚执行变更程序在国外也早已成型，例如加拿大，允许服刑人员选择律师、神职人员或亲人等作为助理人，提供适当建议并已罪犯的名义参加减刑、假释听证会。法国2000年“关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律”直接促成了刑罚执行变更的司法裁决化，要求裁决前各方在合议庭展开对抗性庭审，双方及其律师可以发表看法。

（一）律师参与执行变更诉讼化改造的意义

1、彰显程序正义

“正义是社会制度的首要美德，正如真理是思想的首要美德一样。”程序正义作为一种“看得见的正义”，在刑罚执行变更这样一种当事人与司法行政机关力量严重不对等、空间相对密闭的阶段显得更加重要。随着社会观念的发展，人们已经普遍认识到在追求正义的实现的道路上程序正义与实质正义同样重要并且不可分割，可以说，程序正义的缺位将使得实质正义丧失意义。现行的刑罚变更程序当中忽视了当事人的话语权并排除了当事人委托律师的权利，这无疑是对当事人的程序参与性的削弱。陈瑞华教授曾指出，程序的参与性与平等性是程序正义最基本的要素之一，其中程序的参与性要求参与者应有机会发表本方的意见、观点和主张，提出支持其主张的证据和论据，并拥有为进行这些活动所必需的的便利和保障措施。律师的参与是衡量当事人在程序中参与度的重要标准。基于律师行业的专业性，能够帮助当事人理解法律相关规定，有指向性地搜集相关的证据材料，并在法院审理的过程中有效地表达当事人的法律意见或对刑罚执行机关的提供的材料进行质证。律师的参与无疑将为当事人在刑罚变更程序中更好地维护自身的权利。

2、符合以审判为中心改革之要求

我国正在推行以审判为中心改革，其意义在于一方面保障司法公正，另一方面使得司法效率进一步提升。对于服刑人员的人身自由问题具有重要意义的刑罚变更程序也应当在改革的范畴当中，有待进一步完善。而本文认为，律师参与到刑罚变更程序当中无疑是对以审判为中心改革的体现。对于司法公正的保障，离不开审判人员在审理过程中对不同立场当事人意见的充分听取。而律师参与到刑罚变更程序当中，无论是服刑人员还是原审案件的被害人都能够更有效地表达自身的意见。审判人员在听取各方意见后自然能作出更为合理的裁定，这是司法公正的进一步体现。对于司法效率的提升，现实中仍有不少人在认识上存在误区，认为律师的参与会增加审判人员的工作量，从而导致效率的下降。而事实上，律师行业和司法机关同为法律职业共同体，律师的工作绝不是在为审判人员添麻烦，而是基于其对于法律的理解和论证能力，在诸多诉讼材料中有指向性地为审判人员提供法理依据或指出材料中容易忽视的要点。在律师的共同参与下，法官对于审理的案件将在更短的用时成本内有更为深入的理解，而这样的效率并不输于“流水线式”作业下形成的苍白而粗浅的速度。因此，本文认为律师的参与将在刑罚执行程序的开展中促进司法效率的提升。

3、促进变更过程透明公开

司法程序公开透明是对司法公正实现的保障，也是司法公信力的重要基础。樊崇义教授指出，“司法透明公开原则在减刑和假释工作中的体现和运用，就我国的立法和司法而言，立法的缺位及司法的差距还相当严重。”由于现行刑罚变更程序公开性不足，导致当孙小果案等情形出现时，公众难免会对司法权的运行失望，认为有权势之人即使在司法宣判有罪后，依然有办法绕过法律的制裁，并且回到社会中继续欺行霸市。而律师作为非利害关系人，其参与天然具有“场外监督”的特点，律师参与越来越成为刑罚变更程序公开透明乃至所有诉讼程序的标志之一。服刑人员以及原审案件被害人的话语权的加强，法院的裁定将不再以刑罚执行机关提供的材料作为唯一的考量标准，由一个封闭的考量范畴变为开放的的范畴。而且律师的参与将促进审判人员在裁定书中体现的说理和论证能力提高，裁判文书向社会公开时也能够让社会公众更好地信服。

（二）刑罚执行变更诉讼化改造的进路

1、相关改革路径评述

关于刑罚执行变更诉讼化的改造模式，目前的主要观点是在现有法律基础上，不改变减刑、假释等的实体条件，直接改革执行机关、检察机关和人民法院的三方地位，希望通过当事人主义下的“三角构造”模式，起到互相监督制约的目的：法院居中裁判，被执行人和执行机关提起变更请求，提供证明已达到减刑、假释要求的证据，承担积极的证明责任，检察机关作为另一造主体对抗变更请求，不承担积极证明责任，一旦请求提起方无充分证据，就要承担请求被驳回的风险，法官应充分保障对抗双方陈述事实、发表意见的权力。或者构造检察机关与执行机关“两造对垒”的准对抗模式，同时赋予罪犯、被害人有独立请求权和无独立请求权的第三人身份参与诉讼。应当承认，这些构想对于发挥证据裁判功能，充分保障服刑人员的诉讼权利，避免司法、执行腐败具有重要的意义，是刑罚执行变更诉讼化改造的一大进步。但是也应该看到，此构想只是满足了“程序性”正当程序，而忽视了“实体性”正当程序。笔者认为，诉讼的“正当程序”并非仅指诉讼程序应按照既定的法律程序运行，而是也要考虑到这种法律程序能否顺利运作，而能否顺利运作是检验该法定程序是否正当的标准。前者可称为“程序性”正当程序，后者可称为“实体性”正当程序。就上述三方构造而言，很难实现实体性的正当程序，因为这种模式仍难以摆脱检察机关与执行机关没有诉讼冲突的困境：双方的对抗焦点在于服刑人员是否应获得减刑、假释等，而根据我国现行法律，罪犯积极改造、表现良好、有立功表现等是促成其减刑、假释的实质条件，对此只有执行机关最清楚，检察机关如果仅是执行监督的角色，即使努力“同步监督”，也不可能全面掌握此类信息，何况目前的监所检察监督只是被动的、模糊的、有限的、事后听取监所抄送意见的状态。这种信息的严重不对称不可能发挥检察机关的庭上对抗作用，而消极的对抗形式只能使执行机关和服刑人员一方始终掌控庭审的进行，从而再度使刑罚执行变更陷入走形式、无对抗的尴尬境地，甚至徒增司法资源的浪费。因此笔者试图从“实体性”正当程序的角度进一步深化刑罚执行变更的诉讼化改革。

2、刑罚执行变更的诉讼化改造

（1）实体性正当程序的实现。长期以来，我们将对罪犯的减刑、假释视作一种奖励，是国家对那些积极改造、表现良好的罪犯的一种“赏赐”，正是基于“奖励说”，才使得我国立法处处体现出对罪犯减刑、假释的不当限制，以及被害人的被边缘化。例如罪犯不享有提起减刑、假释的权利，而是全凭执行机关“独断”；而且当罪犯认为执行机关应当提请减刑、假释而未提出时，无权申诉；法律法规均强调要求罪犯认真遵守监规、接受教育改造，争取悔改，努力立功甚至重大立功，更加使“奖励说”的倾向表露无遗。但是，与“奖励说”对立的“权利说”才是刑罚执行变更的应然状态，罪犯享有获得减刑、假释的权利，是时代变迁和法治发展的结果，“权利说”赋予罪犯在变更之诉中的主体地位，罪犯通过对自我行为进行调控即可拥有同国家刑罚权力进行博弈的资格，教育矫正的目的由此得以实现。“权利说”更符合法律的平等性的要求，更契合现代刑法理论，使罪犯对减刑、假释有了合理期待，同时能够有效阻止权力寻租。

以“权利说”为逻辑起点，对刑罚执行变更的实体要件进行改革变得合理。本文认为，应在条件成熟时反向设置减刑、假释的实体条件：在原判决宣判时即宣示，只要罪犯没有出现违反监规或没有出现不得假释的情形，在特点时间点上有申请变更刑期的权利，而且原则上将获得假释或一定幅度的减刑。这实际是一种“信用变更”观念。而违反了监规或者出现了不得假释的情形的证明责任，即“不信用”的证明，归检察机关与执行机关一方。也就是说，立法应将减刑的条件改为罪犯没有违反监规，假释的条件改为罪犯没有不得假释的情形，符合此条件的，应当减刑或假释。如此设置既确保了罪犯天然享有获得减刑、假释的诉讼权利，又减轻了监狱监管人员、检察官的日常管理和监督工作，最重要的是，实体化的改革使得行刑变更的诉讼化改革尤其是庭审实质化成为可能。对于那些担心如此设置会导致罪犯不认真接受改造，入狱后只需消极等待变更日期就能顺利获得减刑、假释的看法，本文认为这只是旧观念的阻挠：一方面，罪犯也是正常人，没有必要要求他们特别积极，只需坚守底线、奉公守法即可，毕竟法律不是道德工具，法律只应关注人们的“不良行为”，不应关心“良好行为”，为何要求罪犯都努力立功？实际上正是“立功”规定的存在，使得许多有条件的罪犯挖空心思虚假立功，这既对认真服刑的普通罪犯不公，也对执行机关的廉洁性造成挑战。罪犯应当积极表现的观点，这实际上还是“奖励说”的刑罚执行变更观念作祟；另一方面，认真遵守监规纪律本身就是不容易的，它本就是一种认真改造，而且始终有获得减刑、假释的权利期待，更能激励罪犯遵守监规，那些认为仅通过正常的遵循监规尚且不能消除罪犯社会危害性的观点，实际上是本末倒置，他们需要真正关心的是如何科学合理设计监规纪律、如何使接受监狱改造真正起到教育刑罚的目的，而不是将改造罪犯的重担无原则地全部压在罪犯本人身上；最后，立法者应将不良表现规定的更加严格，不参加正常学习、劳动，对于正接受改造的罪犯来说当然应属于不良表现，而这些不良表现足以使其丧失获得减刑、假释的权利。

（2）程序性正当程序的完善

根据现行法律，当服刑人员符合减刑、假释条件时，执行机关提出刑罚执行变更的建议书，报请人民法院审核裁定。可见刑罚执行变更分为两个环节，即执行变更的提起和裁决环节，提起权归执行机关，裁决权归人民法院，而人民检察院仅有取得执行机关抄送的建议书副本的权利，这样的运作方式显然无法实现诉讼对抗和程序正义。基于上文对减刑、假释实体条件的改变，减刑、假释的具体适用程序也应有所改变。首先，应梳理程序中的各方主体。人民法院居中裁判减刑、假释案件不必赘言，诉讼两造分别由何方承担则需要谨慎论证。基于刑罚执行变更“权利说”而引起的变更程序，必须保障服刑人员的诉讼主体地位，因为正是因为服刑人员的行使获得减刑、假释的权利，才使得变更程序得以启动，而且服刑人员也是行刑变更的最直接利害关系人，因此服刑人员应是一方诉讼主体，并且享有提起变更之诉的权利。另外，还需要确定检察机关及执行机关之间的关系和各自的地位。由于刑罚执行的变更直接影响到公诉机关对原诉讼的追诉结果，也即变更的请求是对检察机关原公诉权的一种挑战，检察机关必须获得诉讼主体地位，对抗来自服刑人员的变更请求。执行机关在现行法律框架下扮演着起诉者的角色，侵蚀了理应属于公诉机关公诉权或当事人的起诉权。实际上，“诉权”具有专属性，执行机关超越诉讼理论享有“诉权”几乎是当今刑罚执行变更制度乱象频发的根源。只有正确行使“诉权”，国家才能启动审判权（包括行刑变更的审裁）；也只有通过行使“诉权”，才能实现国家对“诉”的承认或否定，从而达到维护国家预设法秩序的功能。目前执行机关提出变更建议，法院只需根据这种“建议”便可启动审理，而检察机关只有有限的同步监督“陪跑权”，这种制度规定实则打破了“诉权”的专属性，有违诉讼基本理论，不利于制约刑罚执行机关和审判机关依法行使权力，这也是屡屡曝光的执行腐败案件中，监狱管理人员与法院工作人员成为贪腐“主力军”、检察机关往往独善其身的最重要原因。也有学者认为刑罚执行机关的变更请求仅是一种建议，而非“起诉”，果如此，那么法院则陷入了无起诉而主动审判的尴尬境地，有违现代司法原则。因此必须使执行机关的权力归位，执行机关只是罪犯改造的管理机关，无权行使“诉权”，但是由于执行机关与服刑人员最直接解除，了解他们的改造动态，知悉他们是否出现过不得减刑或者假释的情形，应作为专门的国家机关，辅助检察机关搜集上述相关证据。概括地说，行刑变更诉讼中，对抗的两造一方是服刑人员，有权根据原判决载明的变更请求权利，在特定日期向人民法院提出减刑、假释请求；另一方是检察机关，执行机关应在检察机关的指导下收集和提供有关证据，如果原案有特定被害人的，被害人同样有权与检察机关一同对抗服刑人员，三者均有权对服刑人员的变更起诉提出异议。变更的审理阶段属于典型的审判活动，法庭应经各方当事人平等对抗，充分发挥各方主体尤其是服刑人员和原案被害人的实质参与权，最后由法院居中裁决。如此看来，服刑人员势单力孤，实则不然，因为服刑人员所承担的证明责任很低，相反，检察机关需要承担服刑人员不能减刑、假释的证据，否则有败诉的风险。当然，由于变更之诉具有很强的专业性，为平衡对抗双方的力量，必须保障服刑人员在行刑变更过程中始终享有律师辩护的权利。

（三）执行变更之诉中的律师参与

1、律师的委托

由于刑罚执行变更发生在执行阶段，案件早已经过侦查起诉和审理程序，一般来说，原案被告人（既变更诉讼中的服刑人员）已经委托过辩护律师，而且该律师对全案的来龙去脉和最终判决相当熟悉，所以在变更诉讼阶段的法律帮助，原则上仍由原案的律师代理，被告人或其家属应当在有罪判决后及时签署服刑阶段的委托书，授权原案律师相应的代理权利。原案律师应当在罪犯服刑期间，按时前往监所机关了解罪犯的改造动态和心理状态，及时提供法律帮助，为其讲解获得减刑、假释的前提条件，鼓励罪犯接受教育改造。当然，服刑人员对律师的委托享有选择权，如果对原案的辩护人不满意，可以在执行阶段更换律师。另外，由于执行变更关涉对服刑人员的“二次审判”，加之检察机关与执行机关掌握了大量的司法资源，为了确保服刑人员的合法权益，尤其是有些罪犯服刑后经济困难，必须保证其获得充分的律师服务，必要时应当依法发挥法律援助机构和值班律师的帮助，将新《刑事诉讼法》关于法律援助的规定惠及刑罚执行阶段。此外，被害人在变更诉讼中，同样应享有充分的话语权，有权获得律师帮助，当服刑人员提请刑罚变更时，执行机关应及时告知原案被害人，并告知其有权委托律师提供帮助。

2、律师的主要权利

律师权利实质是当事人权利的延伸，尊重律师的辩护权实际就是尊重各方当事人的参与权。刑罚执行变更诉讼与普通的刑事诉讼不尽相同，尤其是各方诉讼主体的构成及相关证据的形式。因此律师参与刑罚执行变更，包括辩护律师和代理律师分别为服刑人员和被害人提供法律帮助，除了享有《刑事诉讼法》赋予辩护人、代理人的基本权利外，还应根据刑罚执行变更的特点，享有帮助服刑人员提请变更的权利、深入监所调查取证的权利等。执行机关必须全面而平等地保障服刑人员及原案被害人的诉讼权利，为各方律师行使辩护或代理职能提供最大的帮助，各方律师如遇执行机关阻挠，有权申诉控告。首先，在刑罚执行的任何阶段，服刑人员的律师有权与罪犯会见和通信，了解服刑情况、提供法律咨询，不受执行机关的监听和阻挠；对于罪犯告知的执行机关监管失责甚至违法犯罪问题，律师有权随时向监所检察机关、纪律监察机关报告相关线索。罪犯根据原判决的记载，提起刑罚执行变更的请求之日起，其律师有权查阅、摘抄和复制服刑人员在监狱的考核计分情况等改造材料，并且有权在必要时由执行机关协助，与其他服刑人员交流，询问记录委托人以往的改造情况，执行机关无正当理由不得拒绝。在开庭审理之前，检察机关若提交认为服刑人员不应获得减刑或假释的证据材料，人民法院应及时允许律师查阅和摘抄、复制相关卷宗，并且留出一定的期限，供律师针对性地调查取证和整理反对意见。律师在上述每个阶段的调查取证均应得到执行机关的积极配合。被害人方如聘请律师代理诉讼，享有与服刑人员方对等的调查权限。刑罚执行变更案件的审理应按照《刑事诉讼法》的一般规定，以公开审理为原则，以不公开为例外，并且必须确保律师的参加。诉讼过程中，律师有权申请相关人员回避，有权要求公开审理。开庭审理时，服刑人员和律师不承担举证责任，但是当检察机关提出认为罪犯未认真接受监规的证据时，服刑人员一方有权举证反驳，并可以申请证人到庭作证，律师有权全程参与法庭调查，发表辩护意见，全面维护服刑人员的诉讼权利。刑罚执行变更的诉讼化改造是一个系统性的工程，很多环节可谓牵一发而动全身，律师的参与作为此项改革的推动性力量，对于诉讼化改造的顺利完成意义深远。