论坛实录FORUM RECORD

开幕式(10月20日上午)

主持：刘桂明(《民主与法制》总编辑)

致辞：李林(中国社会科学院学部委员、法学研究所所长)、张青松(北京市尚权律师事务所主任)

刘桂明：各位领导、各位律师朋友，女士们，先生们，大家早上好!

去年的此时，第五届尚权刑事辩护论坛是在深圳召开。当时刑事诉讼法还处于修订之中，而今年，此时此刻，刑事辩护已经不再是修订了，而是要讨论实施的问题了。我很赞叹，很敬佩尚权6年前做的一次选择，他们在每年10月份的第三个周末召开尚权刑事辩护论坛。

在本次论坛正式开始的时候，首先介绍主席台上就座的几位领导。因为本次论坛是尚权刑事辩护论坛，和社科院法学所一起合办的，首先介绍著名的法学家，中国法学会副会长、中国社科院法学所所长李林教授。我们和各位今天在一起讨论，个人的进步和国家的进步如何相融合。

今天论坛还请来了全国人大法工委刑法室黄永处长。

在主席台上的还有尚权律师事务所主任张青松。我个人认为，在我们国家做刑事辩护当中，有几个基本做、主要做、专门做，还有开头做，或者是偶尔做。刑事辩护有很多种类型，但是专门做的，比如说翟建是基本做刑事辩护的，专门做刑事辩护的是张青松。

今天直接从事刑事辩护的律师，我们给自己顶一个做，专门做的像张青松一样，基本做的像翟建一样，主要做的，我记得我们有位康司令，他主要是做行政辩护的。我曾经跟张青松律师我们编了很多短信，也发给了很多律师事务所，包括偶尔做、专门做，包括各种各样做刑事辩护的。所以今天在座的给自己定一个位，就是怎么做刑事辩护。

怎么做刑事辩护，对我们研究刑事辩护实务的法律人来讲是一个大问题，尚权刑事辩护论坛每年讨论的就是刑事辩护怎么做。同样，我们在刑事诉讼法修订之后，我们应该怎么样来看这个法律，怎么样来用这个法律。至于怎么做，我想我们先听听学者的意见。

让我们以热烈的掌声有请李林先生发言，大家欢迎!

李林： 各位领导，各位律师，各位专家学者，各位嘉宾上午好，首先我代表中国社会科学院法学研究所对大家莅临本次论坛表示热烈的欢迎和衷心的感谢!

尚权刑事辩护论坛我是第一次参加，没想到气氛这么热烈，有那么多大律师、那么多的专家学者和领导高度关注和积极参与这次论坛，给我留下了非常深刻的印象。

新《刑事诉讼法》刚刚通过，法治环境逐步向前推动。刚才我问张青松主任，尚权两个字由何而来?青松主任说，这表达了一个意义，不是因为谁的名字或者是其他的含义。尚权的“权”放在今天，我更愿意定义为一种社会权力。社会权力可能要比私权地位更高一些，以后的作用更大一些。但是在我国尽管我们讲要加强和谐社会建设，小康社会建设，尽管我们要创新社会管理，但是究竟什么是社会权?社会权在公权力面前是什么样的关系?是什么样的作用?和它未来的发展是什么样的一种趋势?我认为现在法学理论界和政治学理论界没有充分研究。但是我想今天的论坛，我们的律师、学者和官员可能会从各个角度探讨背后的问题，这个问题是值得我们思考和共同努力的。

今天的研讨，不仅是一个学术问题，更是在研讨一些积极的、一种换位思维的理论。

大家知道，刑事辩护制度和律师制度的每一次推进和每一次进步，都是理论和实践相结合的结果。这种理论的过程，我们不仅需要指出存在的问题，比如取证难、会见难、阅卷难、辩护难等问题，这些问题是不是在新《刑事诉讼法》颁布以后就迎刃而解呢?我想不会那么简单。我们今天的研是否可以从理论实践相结合的角度，制度和技术相结合的角度，进行一种深入的探讨和有预见性的推测和分析，从而为我们下一步《刑事诉讼法》的实施，为我们下一步刑事律师的辩护提供一个更好的理论环境，或者更好的来引导司法解释和法院、检察院对一些《刑事诉讼法》具体条文的理解，从而使我们的刑事辩护能够走向更好、更光明的前景。

《刑事诉讼法》修改从很多角度都带来了很多理论和实践的问题。在今天的论坛中，各位专家学者和各位律师可以把各种意见陈述出来，大家交换看法，从而为我们下一步制度的发展、实践的发展和理论创新提供更好的实践的支持。

我再次代表法学研究所预祝本次论坛取得圆满成功，再次感谢大家参加本次论坛。谢谢!

刘桂明(主持人)：谢谢李林所长对本次论坛热情洋溢的致辞。

我刚才介绍了主席台上的领导和嘉宾，还有一位是《法制晚报》的总编王林先生，他是著名的媒体人。前面有几位我还想特别介绍一下，比如接下来要接过我主持棒的中国社科院法学所的肖贤富研究员，他来作为第二阶段的主持人。冀祥德，中国社会科学院法学研究所所长助理、研究员。

接下来还要介绍一位检察官，北京市人民检察院第一分院的徐焕检察员。我们的论坛不仅律师参与，请检察官加入才能达到真正的交流效果。

还有陈虎教授和谢教授，他们分别来自中央民族大学和林业大学。今天的学者不仅仅是来自社科院法学所，还有其他高等院校的学子。

最后我要重点介绍的是曾经担任过重庆律师协会的会长。

还有一些嘉宾我就不一一介绍了，他们分别是来自上海、大连、山东等地。

接下来有请北京市尚权律师事务所主任张青松致辞!

张青松(尚权律师事务所主任)：为什在每年十月第三个周末有这个论坛?因为在2007年十月的第一届论坛时，大家反映很好，刘桂明说干脆以后每年都放在这个时间开吧，于是就定了这个日子并坚持到现在。从第一届到今天的第六届，再到以后的N届，尚权律师事务所会一直致力于把这个论坛打造为学者、机构和刑事辩护律师友好沟通的平台。

我现在代表北京市尚权律师事务所和深圳尚权律师事务所的全体同仁对今天来参加这个论坛的所有法律界同仁和媒体朋友表示热烈的感谢和衷心的欢迎!

今天的题目比较大，因为今年对刑事辩护律师是非常特殊的一年。1997年新《刑事诉讼法》第一次修改后的实施，律师界有一种欢欣鼓舞的感觉，有一种刑事辩护大发展的感觉。

但是十几年来的实践告诉我们，就像李林所长所说的，实践和理论之间差距还是有的，法治总是在循序渐进。这次《刑事诉讼法》的修改，无论从法律原则、法律制度还是具体操作程序上都有一些让我们期待的进步。但这些进步能不能改变我们刑事辩护一直以来存在的这样那样的困难，最关键的恐怕还在于落实。所以，今年我们讨论《刑事诉讼法》在颁布实施，在明年1月1日以后如何落实?这样一个落实，我们的刑事辩护律师怎么做?我想应该从规范我们的辩护行为，努力争取每一项权力，促进这部法律真正的实施，那才是这部法律这次修改的真正意义和价值。

再次感谢社科院法学所对这次论坛和我们合办给我们巨大的支持，感谢到了现场以及没有到现场的各位朋友们对尚权律师事务所、对尚权刑事辩护论坛和对刑事辩护的关注和支持。谢谢大家!

刘桂明(主持人)：作为主持人，我想增加一位致辞人，因为今天在座的我的老领导邓甲明司长给我们说几句，祝贺我们论坛的召开!

邓甲明：刘桂明是《民主与法制》的主编，民主与法制，法制是最讲程序，一切按照原来定的程序来，临时插播虽然他有这个权力，但是好像与法制的精神有那么一点辜负，不太符合。所以我们还是按照法制既有的规则，已经定好的本本来执行，希望大家会赞同。

刘桂明：邓甲明司长一番特别的致辞，正好说明了本届论坛的一个重要议题——规则、规范、规矩，当然了，因为这个里面的“三规”不是说的“双规”，我记得我们第六届论坛是“三规”。我们要讲规则，有的时候主持人可以不讲。邓甲明司长刚才用一番简短的致辞，同样的祝贺我们第六届尚权刑事辩护论坛的召开。

各位领导、各位嘉宾，我们的开幕式到此告一段落，接下来我们用简短的时间移步室外照一张合影。

(第一单元)刑事诉讼法修改与辩护制度完善

肖贤富(中国社会科学院法学研究所研究员)：下面开始今天论坛会的第一个单元——刑事诉讼法修改于辩护制度完善。请法学研究所所长助理冀祥德发言，大家欢迎!

冀祥德：我有必要介绍一下我们的主持人，肖贤富老师是社科院法学所资深的法学家，也是我们法学所诉讼法室的创始人，和陈光中先生都是我们一代的老一辈的法学家。陈先生做诉讼法学会的会长，肖老师就是我们诉讼法学会的副会长。

在2007年天津会议的诉讼法年会上，肖老师是总主持。今天正好赶上这样一个论坛和全国刑诉法年会的时间一致了。但是由于我们这个论坛的时间确定在前，全国刑诉法会议确定在后，所以肖老师还有我们这几个人总没有参加那个会议，来参加在今比那个会议还重要的论坛。所以肖老师能够专程来参加今天的论坛，让我们为他鼓一次掌。

今天的安排是我给大家就刑事辩护的几个问题做一个交流。一谈到刑事辩护，特别是看见桂明老师，我总是心里充满了很多的激动。用桂明老师一句智慧而幽默的话来说，9年或者10年以前我是被他称为律师中的学者，这10年又被桂明老师称为学者中的律师，尚权律师事务所的一员。尚权论坛的发起，时间的确定是桂明老师确定的。但是论坛的发起，就是要每年办一次论坛，出一本书，参与一个课题，这个是我向我们的老板张青松主任建议的，得到了他的采纳。

对于刑事辩护的问题，我觉得是一个老生常谈的问题。刑事辩护三难首先在律师界达成了共识，之后和学界取得了一致，进而在社会各界引起了强烈的反响。

我最近到各地去讲新《刑事诉讼法》的时候，我都讲最早引起《刑事诉讼法》再修改的就是刑事辩护。

最近我写了一篇文章，就是关于新刑事诉讼法修改之后的六最，其中有一个最就是最值得辩护律师期待的制度——刑事辩护制度。当然还有修改最大的制度——证据制度，最让人担心的制度，关于取保候审强制措施的变更制度，关于能够引起国际社会最关注的制度——人权保障制度、社区矫正制度。

《刑事诉讼法》中的刑事辩护制度，据我逐步的学习，不包括第二条，从第十四条开始，直接涉及到有辩护的字眼而予以修改的就有32条之多。这32条既包含了《刑事诉讼法》的总则，也包含了《刑事诉讼法》中的三大制度和四大程序。

首当其冲的是辩护与代理制度、证据制度、强制措施制度这三大制度中，关于刑事辩护的内容有了较大的修改。同时四大程序在侦查、起诉、审判、执行程序中，都有较大幅度的修改。

应该说仅仅从条文上来看，条文修改的数量也超过了证据制度，但是修改的力度我认为没有超过证据制度。所以我说修辩法最大的制度应该是证据制度，但是律师期待最久的制度就是刑事辩护制度。

今天在有限的时间内，我无法把这样一个关于辩护制度修改的内容给大家做一个汇报，我想就这几年我对形势辩护制度一些的研究和感想，和大家做一个交流。这几年，特别是从刑诉法修改以后，关于辩护的研究，我主要提出了这么几个不成熟的观点或者是看法。

一个是“三难说”。在刑事辩护的困境被社会各界所熟知之后，为了让有关人员进一步的认识到刑事辩护制度的不可或缺性，我有一篇文章提出来“车轮说”。主要观点是认为公、检、法、司这个说法不太准确。在中国的法制建设中，应该提公、检、法、律。公、检、法、律是推进中国法制进程不可或缺的四个车轮，尤其是律师这个车轮，我们纵观世界各国的法制进程都可以看到一个一致的结论，那就是没有任何一个法制国家的发展与辩护制度的完善与发展是分离的。

简单地说，刑事诉讼发展的历史是辩护权扩张的历史。既不是法官权力扩张的历史，更不是检察官权力扩张的历史，而是辩护权扩张的历史。

正是因为辩护权的扩张，所以才有了法制进程的推进。我们从纵向的世界刑事诉讼发展的历程看，也能得出这样的一个规律。我最近刚做完一个课题，叫做世界刑事诉讼的四次革命。

我的研究认为，刑事诉讼的第一次革命是行政权与司法权的分离，包括中国古代社会中，长期以来是司法权与行政权不分的。一个包公可以既命令抓人，又亲自起诉，同时又审判，还包括执行，集行政权与司法权于一身。

刑事诉讼第一次大的变革就是这两个权力的分离，出现了专门的从事处理社会纠纷的司法职业与功能。

刑事诉讼的第二次革命是控诉权与审判权的分离，控审不分，在我们国家的现代社会中，我们都能够记忆犹新。控诉权和审判权在现代刑事诉讼的发展中，它的分离就代表了刑事诉讼的第二次革命。

刑事诉讼的第三次革命则是控辩平等，这是因为控诉权从它产生的那天开始就天然的强大，而辩护权从它产生的那天起就天然的弱小。所以，无论是从英美法系还是到大陆法系，尤其是英美法系中，对抗这样一种诉讼模式之下，关于辨方权力不断扩张，与控方权力相平等，进而实现一种对抗制的典型的现代化诉讼形态，这是最明显的。

在法国和德国的律师制度发展的过程中，我们也能够非常清晰的看到控辩平等在这些法治发达国家中经过的一次法国明显的革命。我们从1970年美国的布雷迪案件开始，正在发生着刑事诉讼的第四次革命。就是控辩双方由平等对抗转向合作，或者说由原来的以对抗为主，合作为辅，转向现在的以合作为主，对抗为辅。

美国的辩诉交易制度从1970年布雷迪案件第一个判例的出现到1973年这个案件的再一次重复，再到1974年美国刑事诉讼规则中关于对辩诉交易的书面认可，乃至于从1980年到现在，用以解决美国刑事案件的90%以上，都说明了这样一个控辩合作一次革命的产生。而且这次革命的产生是悄悄的、自发的，而不是哪一个权力机关故意推动的。这样一个控辩合作的革命，不仅在美国，很快就在它隔壁的加拿大发生。

我2004年到加拿大做访问学者的时候，能解决他们案件中的93%，在英国解决74%以上。不仅在英美法系，在大陆法系中，2002年，俄罗斯刑事诉讼法年修改后的第234条，写进了关于控辩合作的内容。法国在2004年修改的时候也把这个内容写进来了，不管法国的法官搞了三天的大把关，认为辩诉交易控辩合作了，侵犯了法官的裁判权，但是法国的议会一直是一个强势的议会，就像当年他们作为欧盟成员国取消死刑的时候，民众上街游行，议会依然坚持取消死刑，后来在法国的土地上人头就满地上滚。

关于用控辩合作的方式来解决案件的方式，写进了刑事诉讼法典中，已然现在推进得很好。从世界刑事诉讼革命的背景之下来看我们的刑事辩护制度在中国法治建设中的地位我们就看到。提出一个“车轮说”，看起来是一个非常通俗的，但是我认为是易懂的，是在这样一种世界的背景之下，我们认为刑事辩护律师是不可或缺的，刑事辩护制度是不可或缺的。不是说你要不要的问题，而是你不能不要的问题。

在研究中，我又提出了一个“木桶说”，我认为在我们的社会关系中，法治是这个木桶中最短的那块木板。在法治这个木桶中，刑事法治又是这个木桶中最短的木板，在刑事法的木桶中，刑事辩护又是这个木桶中最短的一块木板。

当然，我还认为，如果刑事辩护也是一个木桶的话，那么刑事法律援助，就是刑事辩护木桶中最短的那块木板。我的博士后报告是控辩平等论，这就是我提出的“平衡说”，控辩平等，我也认为，不仅是在立法层面的一个平等武装，就是1972年西班牙国际刑法大会上大家达成的共识，不仅如此，我们还要在立法的时候创造平等保护的机会，制造平等保护的条件，这样才能做到平等对抗与平等合作。所以控辩平等，不仅是平等对抗，还应该包含平等合作、平等保护这四个方面的内容。

再后来，我觉得我们不仅要平衡，还要加强我们律师队伍，特别是刑事辩护准入门槛的设立，这也是我做的另外一个课题，就是刑事辩护的准入说。

最近我们清华法学的第四期上，就这个问题，我再一次阐明了我的观点。就是我们要改变目前《刑诉法》第32条中普通的公民，就是没有律师师格的人也可以做刑事辩护的这样一种规定。要有资格的律师来从事形势辩护。最近关于有效辩护我也研究了一些东西，我的主要观点认为，有效辩护更重要的可能要依赖于一种对于无效辩护的处罚，而无效辩护不仅仅是指的我们律师对于辩护的一种效果，由于他的素质低而形成的一种判断。

无效辩护应当有两个基本类型，第一个基本类型就是权力侵权型的无效辩护，就是由于国家权力侵犯辩护权的行使，比如说应当安排会见而没有安排会见，律师应当的辩护权利，例如他的调查取证权等基本的权利，没有因为国家权力的干扰或者影响，而阻止了有效辩护的事件，这是一种权力侵权型的无效辩护，这个应当予以国家制裁。

在我们本次《刑诉法》中，这个方面的规定还是有待于我们进一步努力的。另一种无效辩护是由于律师的素质，或者律师的水平，或者律师的失误而导致的一种辩护。

因此，我个人认为，我们目前就中国的刑事辩护制度而言，我觉得我们面临着三个转变：第一个转变就是从非专业辩护到专业辩护的转变。那就是不仅要建立准入制度，要由辩护律师垄断辩护行业，而且我们要有师格的辩护律师从事这个行业。第二个转变就是从个别辩护转向普遍辩护。这就是要基于我们这16年以来刑事辩护律师日趋下降的这样一个现实，我们说如果不解决普遍辩护的问题，我们的刑事辩护率还在10%、5%，甚至是30%这样一种低下比例的话，我们要依法治国，建设社会主义法治国家，那个路还十分漫长。只有有了普遍辩护，才能谈上有效辩护，才能谈上对于国家法治进程的推进。

第三个转变，就是要进一步从普遍辩护转向有效辩护，不仅要提高刑事辩护率，而是还是提高刑事辩护的质量。有效辩护，我觉得至少有两个内涵：一个是要保证有师格的辩护人提供有效的辩护，要通过立法予以完善。二是要有师格的辩护人提供有效辩护。有了师格的辩护人，一些全国著名的大律师，他们提出高师格的刑事辩护是没有问题的，他们能够提出，但是有没有这样的环境和条件，这就是我们有效辩护保障的两个基本的条件。

以上就是我对这几年关于刑事辩护这个问题的几点不成熟的想法，跟我们各位老师、各位专家，尤其是跟我们各位律师来做一个简短的交流，希望我们共同努力，在各自的岗位上，用不同的方式，推进中国刑事辩护制度的完善!

肖贤富(主持人)：谢谢冀祥德研究员给我们做了一个很好的演讲。尤其是后面的“三个转变”，值得我们每一位，无论是学者、律师还是执法者深思的问题。律师事业的发展反映了法律事业的发展，律师事业的发展关键问题就在于刑事辩护，因为刑事辩护反映了一个社会和时代民主的进程和法治的进程。所以，我觉得冀祥德研究员的演讲很精彩。

下面请全国人大法工委刑法室处长黄永演讲!

黄永：刚才冀祥德教授对《刑事诉讼法》和辩护制度这一深层的理论做了很好的阐释。我本身缺乏理论功底，但是从我工作的角度，谈一点我个人对《刑事诉讼法》对于辩护制度的规定，以及背后的思考和认识。这是基于新《刑事诉讼法》在3月14日做了大的修改，而在实践中我们说社会主义法律制度形成以后，不仅仅是立法，同时实施也是和立法同等层面的地方。我们说不仅要有法可依，还要执法必严，违法必究。所以实施是法律的真正的生命。今天的论坛就在新《刑事诉讼法》通过以后，我们律师如何根据新《刑事诉讼法》展开讨论，这是对实施问题的一个很好的引导，也是对实施前如何做这个工作，我们可以说是一次沙盘推演，是非常具有意义的一次活动。

在《刑事诉讼法》刑事辩护制度是修改的重中之重，大家可以从条文数量和编排中看出，刑事辩护制度的修改，是在和审判权和检察权相互均衡角度上要首要考虑的问题。从这个角度出发《刑事诉讼法》对辩护的修改，不仅是从律师角度，也是从当事人的角度切入的。可以说是有三个层面。

第一，我们对辩护权的保障，首先是对犯罪嫌疑人和被告人的权利基点出发的，这是对我们的刑事诉讼基本的认识。所以在这方面，我们首要的工作是拓展了犯罪嫌疑人被告人获得辩护特别是获得律师辩护的这种机会。我们大家都知道一个是把辩护提前到了侦查阶段，二是在刑事诉讼中包括侦查机关、检察机关和法院都富有告诉当事人有权获得律师辩护的义务，而且当事人在押的提出了聘请律师的要求，如果他本人没有提出这个意见，应该把这个转移给他的家属;对于权力行使缺陷的人，比如说未成年人、精神上有缺陷等无法正常行使自己权力的人，这些人我们可以提供相应的法律援助。

在这个角度来说，首要的一点是我们要扩大了犯罪嫌疑人和被告人获得辩护的权力。但这从另一方面理解，实际上是拓展了我们律师介入刑事诉讼的空间。以前《刑事诉讼法》规定侦查阶段律师只能提供法律咨询，但我们现在改成了从侦查阶段开始就能提供辩护，这是一个非常重要的修改，不仅仅是对犯罪嫌疑人和被告人权利的保证，也是对我们律师业务空间的拓展。

第二，在律师辩护权给予了充分的保证。这次修改，在面对以前1996年实施以来实践中面对的很多问题，我们做了实质性的很重要的修改。关于阅卷，相对于相对于2007年《律师法》我们做了更多的修改，律师法在2007年写的时候是面对民事刑事一块写，但是这两者有区别的，所以写的时候就有所区别。因为民事大家直接到法院，法院在民事诉讼中形成的卷宗和公检法机关在各个阶段形成的卷宗，面对的范围和包含的内容是不一样的。所以，我们更进一步明确了刑事诉讼中的阅卷，就是本案的材料，涉及到被告人和犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪轻、罪重的材料都是可以查阅的，当然这是一般从审查起诉开始。

二是对会见权进行了重大的修改，持三证就可以进行会见。这是对《律师法》做的衔接性的修订，这个修订是更明确了。我们在这些方面做了很重要的修改和补充。

还有一些更重大的权力方面的修改。我们在其他的制度修改中，涉及到当事人权利保障的时候，也给我们的律师辩护留下了运作的空间和职业操作的空间。

现在我们规定在侦查终结和审查起诉的时候，律师都可以向侦查机关和审察起诉机关提出意见，现在规定在对定期羁押的必要性进行审查，这个一方面是根据案件的材料进行审查，以前的案件材料是不是发生了变化，公安机关提供的材料是否发生变化。

另一方面还涉及到由其他外部环境的变化，比如说家人退赃等各方面的原因，涉及到他个人的危险性发生了变化，对羁押的必要性提出一些新证据的情况下，这也是我们的一些运作的空间。还有死刑复核程序中明确写了，律师可以提出意见，律师提出意见的死刑复核机关要予以听取。反过来，我们在实践中也考虑了对律师行使权力存在一些阻挠和妨害的行为，我们也进行了一些救济型权力，比如115条针对当事人规定的权力。但是针对律师的在总则和辩护权中都明确了。我们这次《刑事诉讼法》的修改是对律师辩护权做了一个非常重要的拓展辩护或者是新的规划和界定。

第二方面，这些规划和界定，我觉得大家大家在讨论过程中从我们现在的体会也好，从我们一般的《刑事诉讼法》理论也好，实际上都能体会到。

第一，它是基于对我们说的惩罚犯罪和保障人权这两个刑事诉讼的两个最重要的价值目标进行考量来解决问题的，或者是基于这个考量来做出规定的。因此，这次我们都把尊重和保障人权写进了《刑事诉讼法》，这是这次《刑事诉讼法》最大的亮点。但这次亮点不仅体现在这句话上，还体现在非常重要的制度设计方面，刑事辩护制度的设计就是其中的一个方面。所以，在这方面来说，刑事诉讼中关于当事人获得辩护的权力，以及律师行使职权各方面的保障，都是从保障人权的角度做的一些制度设计。

当然我们可能会觉得有一些制度设计的方面不利于辩护权的行使，比如，会见明显就是还规定了我们有几种情况不得会见的例外。但是看这个问题，我个人认为，一是确实惩罚犯罪和保障人权在目前某些方面是存在冲突的，这是大家不可否认的，有时候确实因为涉及到人权保障导致案件查不清。

另一方面，相对于我们在实践操作层面来说是需要大家研究和思考的，法律层面对一个人、一个社团或某些方面权利主体的权力界定，和实际操作层面的情况还是不一样的，所以国家在重大利益方面是要做出选择的。因此我们现在规定的这些例外也好，它实际上是在涉及到重大国家利益的保障方面，做了一个例外性的规定。这是一个方面，就是我们说惩罚犯罪和保障人权，我们从律师工作的角度来说，我是保障犯罪嫌疑人和被告人的权利，但是从立法和权力界定角度是要做一个区隔的。一个法律，说得远一点是社会契约论，在订立契约的时候是本身没有前提的，不能说以我本人来界定这个契约合适不合适。

第二，刚才李林教授也说到这个问题，对于辩护权的界定，它的性质到底是什么?是公权、私权还是社会权利?这在我们的理论研究和立法、实践中都是一个问题。而且我们看到在各个方面，包括国内国外对这个在理论上都有阐述，应该是明确的。

我们现在有一种认识，律师某种意义是一种私权，是因为他个人和当事人签订的合同或者是委托关系，所以他是忠实于当事人的委托而行使自己的活动从事职业活动的一群人。

现在我们总体看有的律师在界定自己的时候，界定为自由职业者。这是从他和法官、检察官入职方式和纪律约束上相对来说是自由的;但从另一个角度来说，从一个国家的司法制度构建或者是法律立法角度来说，律师本身和当事人的关系只是其中的一个方面，另一方面更多在考虑这个问题的时候，因为更多面对的是公检法而不仅仅是当事人，所以在界定这个问题的时候，各国理论都提出了一些内容。

我个人认为，律师也是叫做有限参与社会管理的群体。在西方的理论，德国和台湾提出的理论是律师是有限的法条(音)，就是它不仅仅是个人，不仅仅是当事人委托的代理人角色，特别在刑事诉讼过程中。因此，律师在刑事诉讼过程中有一个行使法律给他的职权的问题，也就是《刑事诉讼法》第35条规定，依据法律依法提出当事人有罪、无罪、罪轻、罪重的意见，以及维护他的诉讼权利和各方面的合法权利。所以，当事人和律师的关系界定是两方面，一方面是基于我们的委托关系形成了具体的民事当中个体的，可以操作的这种合同。

另一方面基于法律方面的界定，对于律师在履行合同中的行为准则或者是行为的范围给予明确的说明，我们在履行合同的时候不能完全依照你和他的委托关系来行使职权，那样行使职权可能是有偏差的。所以，在这时候律师行使职权的时候，律师本身一方面根据委托关系来决定自己要做些什么，这个应该说委托关系和法律规定之间是有一个冲突的，或者我们说有一个张力关系问题。我可以说委托关系，就是基于委托我可以限定律师在这一个具体的案件处理中的职权。比如说，你本来有申诉控告的权利，我就不委托你;你本来有上诉的权利，我不委托你。但是它没有权利在法律的规定之外扩张双方之间的委托关系，扩张以后对律师会造成不利的影响。这是从立法和理论研究的角度，和从律师当事人存在委托关系的角度，是不一样的，存在一定的紧张关系。所以，在签定具体的委托关系时，要和法律关系达成一个平衡，两者之间没有冲突，这是最好的。

第三方面，从我个人的体会来说，我们作为刑事辩护的群体，在《刑事诉讼法》出台以后，怎么来调整我们的辩护行为。我不从事律师工作，我只谈个人的一点体会。

第一，这不是个体律师要做的，是我们律师群体和律协要做的重要的工作，重新梳理现在在刑事辩护中所具有的职权。有些东西写得非常明确，比如说可以阅卷等等，在辩护代理中是写明确的。但是有些问题，比如说在制度证据、审判制度和特别程序等等章节中，由于它的制度设计的变化或者是新制度的引入，必然给我们的律师提供一些新的空间，这些空间相对来说，可能是中国人的一些习惯，我们在梳理某个东西的时候都喜欢模糊论，我们大体上知道这个事我可以干什么。

在新的法律实施以后，我们做人家不答应我们才知道，这中间有一个边界，我们梳理了人家不清楚。所以，要做梳理工作，首先看我们增加了什么样的职权。比如说我们现在来说，有一些制度是隐含的。比如说规定了行政机关搜集的证据可以作为刑事诉讼的证据使用。我们以后就会遇到这些问题，有一些证券、税务搜集的证据送到公安机关和检察机关以后，律师看到这些证据应该采取什么样的策略?这种情况下，证据的种类和它做的规定给我们提供了一个新的界限，我们可以在这个领域中提出意见。比如说实物证据和勘验检查笔录等等是可以的，但是如果是移送了言词证据，当事人的笔录和证据证言就给我们提供了新的辩护空间。

再比如说非法证据排除制度，当事人和辩护人在法庭审判过程中可以提出证据搜集非法这一要求，而且只需要提出一定的线索，如果有证据当然更好。所以在这种情况下，我们知道证据的辩护相对于一个刑事辩护来说会达到釜底抽薪的效果，我把关键的链条抽掉以后，你不用做，公安机关和法院就会自然而然做出一个符合你的要求的裁定和判决。所以，在这种情况下，对这些证据的审查或者是提出非法证据排除的契机就是我们需要把握的问题。

现在庭前证据制度，相对于当事人的利益，相对于律师的成效来说，你越快的推进这个刑事诉讼结束，你可能所获得的刑事诉讼的收益或者是有效辩护收益率是更高的。如果一个当事人委托你以后，你本来可以一个月内结案的案子，在侦查终结和审查起诉阶段，人家可以根据你的意见做出一个很好的结论，但是你非要拖到二审，当然这对律师的收益是好的，但是对刑事辩护是需要考量的。这是需要提前做的工作。所以，我说要梳理新的《刑事诉讼法》中我们能做什么。

第二，知道我们能做什么以后，可能还有一个怎么做的问题。

刚才冀教授说了一个很好的观点，他说刑事诉讼制度，涉及到辩护权的时候有一个很重要的转变或者说是革命性的现象。我们现在的司法权特别是检察权、侦查权和辩护权不是对立的，它在世界范围内都出现了合作的倾向。这并不是说侦查机关进行合作，侦查犯罪职能就没有了;也不是说律师和侦查机关进行合作，律师的辩护职能就没有了，而是在过程中实现这些目标的具体方法是不一样的。在这个过程中我们看到说关于律师辩护制度方面的拓展，不仅仅是在法庭上陈诉有罪无罪，在别的领域也有了空间，简单说就是刑事和解制度。

刑事和解出现以后，律师在这个过程中本身提出有罪辩护，但是要提出和解的要求，或者在后台层面上促进当事人双方之间的和解，这就是一个很大的运作空间。你不可能说当事人双方都要和解，你辩护人出来以后非要顶着干，这是不可能的，但是和解空间的操作，我们知道这方面，因为我们规定了只是司法机关主持刑事和解工作。所以，在刑事和解的达成和操作过程中是给了律师一个非常重要的操作空间。所以，这些方面实际上都是对律师辩护的一些新要求，这些新要求也对我们的工作策略产生一些不同的影响。

比如说，附带民事诉讼中规定了，法院审理附带民事诉讼案件，应当根据实际损失情况进行判决或者是进行调解，这给了我们在这个过程中调解这样一个重要的空间，无论是调解还是附带民事诉讼调解也好，我个人理解都是把民事诉讼的某些运作规则和方式移植到刑事诉讼当中来。因为我们的《刑事诉讼法》没有明确规定怎么调解也没有规定调解过程中律师可以怎么做，这样就根据刑事诉讼的特点对这个问题进行了合理的界定和规划的问题。这都是我们需要在诉讼过程中具体要进行操作、实践方面把握的问题。

当然合作还有另外一个层面的问题。我们在设计某些方面的一些具体问题出现时，可能就有一个策略的问题。你如果遇到了某些具体方面的问题，不否认可能在实践中会出现各种各样的问题，甚至有时候我们会遇到妨碍或者刁难，但是这相对于委托人来说，相对于整个诉讼制度的运作来说，有一些东西我觉得一个律师在运作的时候，或者在具体操作刑事案件的时候，比较能把握好或者善于把握的，应该是我们要合理的界定一下，律师个人在这个案件中可以做什么。

相对于当事人来说，律师不仅仅是这一个案件，我做的案件是非常多的。所以这一个案件的做法或者整个你在从事刑事诉讼活动中的做法还需要一个一以贯之的原则，有些东西采取的策略本身要在法律界定范围内，我们说的《刑事诉讼法》没有做这个界定，但是《行政法》和其他的民事法中都有相关的要求。任何人的行为不仅仅要合法，还要合乎公序良俗，我们不说这个刑事诉讼，你这个行为还需要一个合理性的安排，那样才有利于你有条不紊的从事这个活动。

比如我们现在的非法证据排除就是一个非常重要的策略，在有些证据是通过非法证据排除把它排除掉了，这种情况下就会对我们的辩护有决定性的影响。或者退一步说，如果我们提出非法证据排除对法庭质证结构产生影响，这也是一个很重要的策略。

我个人体会，在新《刑事诉讼法》出台以后，在实施之前，我们好好梳理一下我们的权力边界，针对新出现的权力，我们考证一下我们在实施这个权力的行为方式，这既保障了我们贯彻好《刑事诉讼法》，又保障了律师在新《刑事诉讼法》的背景下能够更好的行使好我们辩护职权的一个非常重要的方面。这是基于我个人的理解，有不对的地方请大家指正。

肖贤富：谢谢黄处长从立法的角度对新《刑事诉讼法》修改以后关于律师辩护制度的一些发展，从立法者的角度讲了立法者的用心，两个方面：一是它的发展变化;二是之所以这么规定是有社会接受和容忍的程度。

第二单元：新刑事诉讼法实施与辩护制度完善(一)

万大强(尚权律师事务所律师)：我们这个单元的名字叫做新刑事诉讼法实施与辩护制度完善。我们为什么把这个题目作为这个单元研究的主要内容呢?大家知道，马上新的《刑事诉讼法》就要实施了，这次修改的辩护制度改进非常大，为什么叫做完善呢?因为这种辩护制度不是说马上法律实施，大家就都按照它来，大家还有一个摸索经验的过程。还有一个不断完善的过程。所以我们把这个单元叫做这个名字，而且这次论坛总的题目也是这个题目。

我现在把几位主讲嘉宾和点评嘉宾介绍一下，他们是：徐焕检察官，北京市人民检察院第一分院处长，是一位老检察官，也是非常有经验的检察官、刑事诉讼专家，40年前我们一起在黑龙江上山下乡，是黑龙江老知青，我们也是战友。当年在连队里面也是连队骨干，现任首都合唱团，首席男中音，现任首都检察官交响乐团首席大提琴。这些年从事公诉工作和检察工作，积累了丰富的经验。《法制晚报》总编辑王林，《法制晚报》是北青集团旗下的一个报纸，2004年创刊，在我们律师的工作当中，《法制晚报》起到了巨大的作用，这次王林总编辑特意赶过来，为我们这个大会进行演讲。 张锦宏律师，河南千业律师事务所主任，也是多年来从事刑事辩护工作，积累了丰富的实践经验。点评人谢彤院长，北京林业大学法学院院长，也是专门研究刑事诉讼，多年来积累了丰富的理论经验和实践经验。毛立新教授，北京市尚权律师事务所律师，北京师范大学刑事科学研究院副教授，在我们所的历次论坛当中都发表了独到的意见，多年来对刑事诉讼有很深的研究。首先请徐处长演讲!

徐焕(北京市人民检察院第一分院检察员)：实际上我也不是演讲，就是从实务的层面来讲一讲这次刑事诉讼法修订之后我们工作的方向。

刚才冀祥德教授讲了我们面临的第四次浪潮，就是说控辩双方的平等与合作，这也正是我今天要讲的主要内容。这次新的《刑事诉讼法》修订对我们触动比较大的是律师适时阅卷、及时会见，其实向检法机关提供意见，并且及时为解决社会矛盾做出自己的努力，这是对于我们最大的触动。从我们检察机关有些人说，检察员的工作不好做，律师的工作不好做，对于律师适时阅卷，给我们的工作带来了很多的难点。实际上这次修改对我们的工作不会带来矛盾，辩护人适时阅卷、及时会见只能有好处，不会有坏处。

我认为律师适时阅卷取代了过去信息交换不平等，信息不对称的弊病。而且对于我们的工作带来了很大的便利。以前我们工作中所说的律师阅卷滞后，往往是出于一种所谓司法保密制度的想法，实际上看来这是不必要的。而且现在我们面临着两个冲击，一个是现在网络技术的迅速发展，别想保什么密，在网络上一切都是公开的。

如果要跟网络对抗，无论是检法机关，或者是辩护人，那就是死路一条，自找死路。我们现在所说的保密，除了一些国家安全案件，还有恐怖组织的案件，一般的刑事案件是难以做到保密的，这是一方面。另一方面，我们所说的保密往往是出于对于媒体对案件报道的一些偏差，这个确实是有，但是没必要去纠正它。媒体作为新闻报道，往往对案件的结果报道是绝对准确的，只是在案件的起因和行为人的动机上往往有失真的地方，这个也没有必要去纠正。因为作为司法机关，最终的裁判权是在法院，法院判决是最后的结果。作为我们来说，没有必要去压制网络上的言论。但是在这种情况下，往往就产生了网民恶意炒作，还有不良猜测，对于司法机关的公信力提出质疑。

在这种情况下，我作为一个办案人，经常希望能碰到一个明白人，这个明白人是辩护人，或者说是被害方的代理人。他作为一个裁判，能作为一个明白人，客观公正的接受这个案件的事实，这样对于案件的处理是有很大的帮助的，可以避免一些不良的猜测和一些恶意的炒作，这一点是特别重要的。而且从一开始碰见这种明白人，我们可以及时交换意见，对案件的处理提出一些建议。比如说这两年我们比较重视公民隐私权的保护，往往有些案件不宜于向新闻媒体公开，也不宜向媒体公开。但是为了保护当事人的知情权通过什么渠道?往往就是辩护人和代理人，这方面我们取得了比较好的结果。

这几年有不下四五件案件，由于我们事先有正确的沟通，对于案件采取什么样的审判形式，是公开还是不公开审理，这一点都取得了共识。而且对于如何应对媒体的报道和对已经产生的不良影响如何去消除，与辩护人取得了共同的意见，最后案件取得了良好的结果。另一方面，有些同志提出，律师提出的意见可能会影响我们的工作节奏，对于我们的工作带来不利的影响，其实这是不必要的。律师的及时会见，实际上对我们的工作只能有好处。从检察机关来说，我们检察机关对于非法证据的排除往往是滞后的，通过当事人提出的意见，才能再进行监督检查。而律师如果能够及时会见当事人，就可以及时把问题反映上来。

最重要的一点就是提出意见和建议，这一点我们实际上已经做到了。从我来说，在办案中能够做到在开庭之前及时和律师沟通意见，汇报案件的进展情况，这一点取得了非常好的结果。往往哪怕就是一字之差，在工作中也能够带来好的结果。前两年我们办一个案件，在河北承德县的一个乡，叫山洼乡，实际上也叫山弯乡，就是一字之差，律师提出了他的意见，被我们采纳，避免了工作当中的一些失误。另一方面，在工作中及时交换意见，及时听取不同的意见，只能说是有好处。另一方面，刚才几位教授也提出了，律师的工作可以提前，还可以向后延伸，及时的弥合社会矛盾。

在工作中，我们感到经常有这种现象，有时候我们正告知权利当事人找不到人的时候，律师辩护人及时出现，以至于把这个民事赔偿的调解书都拿出来，这样为我们的审判工作和检察工作提供了很大的便利。实际上对于当事人的权利也是一个很好的保护，以至于导致都发生变化。反之有时候我们做不到这一点，不能使律师及时阅卷，最后被害方提出了至今如何如何，我们没有听到什么加害人的家属向我们道歉等等。实际上这种矛盾是谁造成的?就是因为我们司法机关没有及时沟通双方的信息，使得他们没有这种沟通的渠道。

总之，我认为这次《刑事诉讼法》的修正对于我们的工作带来了很大的便利，而且就像冀祥德教授所说的，将来的控辩双方应该建立在平等和合作的基础上，这一点我相信对于我们的工作是有很大的好处的。并且刚才冀祥德教授提出这个观点，我愿意从司法实务方面与冀祥德教授合作，提供距离的案例和具体的做法。

我的发言完毕，谢谢!

主持人万大强：徐处长结合了新《刑事诉讼法》研究控辩双方合作问题，这方面是司法工作之间者非常重要的，说明检察官控方不怕律师和辩方提出意见，欢迎你提出意见，希望提出意见后把问题解决在前面，免得到开庭时出现一些拖延时间和不愉快的事情，有利于案件的顺利解决。

下面请王林总编辑演讲。

王林：我不能做刑事辩护方面专业性的演讲，只能给会议提供一些媒体背景。

首先说《法制晚报》，《法制晚报》是有八年历史的一张报纸，八年来一直在干一件事，就是在我们的经营、广告、发行方面一直淡化“法制”这两个字，而在强调我们是一张晚报，是一张新的都市报。我为什么要刻意回避呢?真实原因是在一个以经济社会发展为核心社会中，在一个以财富积累为主导的采取群体中，“法制”这两个字十分的尴尬。如果我叫财经晚报或者是经济晚报，我敢说我现在一年的广告刊发量是2.5亿，如果我叫做《财经晚报》大概已经到5亿了，所以法制这两个字最少耽误了我2.5亿的收入，这就是尴尬，也是实情。

我们刚刚创刊的时候，有人说王林你怎么去办这么一张报纸呢?我说怎么了，他说这是低俗小报。法制是什么?中国80%的老百姓就认为是杀人、放火，就是刑事。我们八年来一直给广告商解释，我们是一张都市报，都市的新版报。人家说，我们的广告登在法制上掉价，这张报纸不能登我们高端品牌产品。这就是我亲身感受到的法制两个字在整体社会中的地位。所以，我们在各方面都在采取梳理、远离法晚，或者是隐蔽法制两个字，强化晚报这两个字的经营和广告发行策略。八年来按照这条逻辑设计，我们现在在北京6张都市报中的发行量位于第二。我们的广告刚才说了是第五，实际上我应该拿到5亿。在全国报业影响力我们进入了前20名。

但是我现在仍然有尴尬。比如说全国晚报协会拒绝让我们加盟，因为他说你是法制报。可是全国法制报协会也拒绝让我们参加，说你那是晚报。我到现在还没有找到归属，所以我今天就坐在这儿了。尴尬依然在存在着，我的尴尬就是我个人认为是“法制”这两个字在整个社会中的某种投射。

作为媒体人这三十年我可以作证，中国媒体的聚光灯很少在法制这两个字中停留过，三十年来我们一直崇拜着经济的偶像，比如说厉以宁、吴敬琏，三十年前就是我的偶像，到现在他们仍然是全民、学生们的偶像;我们还崇拜李嘉诚、马云，三十多年来我们从来没有崇拜过某位律师和某位法学家，因为一切已经济发展为核心。

从学术研讨的角度，今天的会议我更多看成是技术研讨。在未来十年，更重要的是明年，中国的世界是波澜壮阔的，因为每个人都在想抓住机会。

在《法制晚报》门口有一个对联，是我请米南阳写的韩非子的两句话，叫做“虚则知实之情，静则知动者正”，意思是客观可知真相，冷静可查理情，这是韩非子在《韩非子》里说的两句话，变成了我们的报社牌匾。明年就是一种强化，我为什么坐在这里，用我八年来从来没有参加过法律论坛，这是我第一次要说的处女秀，我坐在这里的一个判断，在未来十年中有两个变化要发生：一是一切以经济发展为核心，未来十年会推导成“以人为本”;稳定压倒一切会在未来的十年演变成依法治国。这才是这两句话的归宿。如果这两句话一直持续下去，就是历史的反动，它一定要做到以人为本和依法治国。稳定压倒一切，一旦这个事做过了，就没有了对与错，是与否，好与坏，所有的真正的标准都没有了，只有法制领域才能达到真正的稳定。

我今年坐在这里重点说的明年《法制晚报》重点要做的就是法制，我现在想让法制这两个字变得高雅一些，变得有社会责任一些，我觉得这个机会到了，所以我要做。不会再让人们把法制解读为杀人放火，低级色情。法制对于我们更大的意义就是社会责任，作为媒体就是要更好的扮演社会的守望者。

我们希望未来在座的各位能够成为全民的偶像，媒体追逐的人物。这个事在任何一个发达国家，成熟的社会，律师和法学家都是政治明星和媒体追逐的偶像。这个未来的十年中国也应该如此，也一定会如此。《法制晚报》高举着“法制”这两个字就会成为全国最受关注的媒体，我希望这一天早日到来。

就说到这里，谢谢!

万大强(主持人)：谢谢王总编。下面欢迎张锦宏律师演讲!

张锦宏(河南千业律师事务所律师)：很荣幸，首先感谢会务组能给我这么一个在基层做刑辩律师一个发言的机会。我没有准备，原来给会务组提交了论文，就刑事辩护律师辩护权的强化问题，我想谈一点我在基层做了这么多年刑辩我自己的一些认识。

刚才检察院的徐处有谈到了愿意沟通的问题，大家知道，我是来自于河南，河南这个地方我们自己知道，大家印象不是很好，也的确有一点，封闭式的司法在我们那里可能更强烈一些。很多地方在检察院都已经看到卷了，在我们那里还是看不到。不知道明年会有什么大的改变。

辩护权不放开，律师这个辩护权就无法充分行使，不是我们不愿意配合，是因为没有机会配合，这个造成了在诉讼当中开庭的时候很多问题解释不清楚。举个例子，我昨天在当地开个庭，到晚上8点多还没有开完。公诉人念证据，一下子念了七点，有七个问题。律师看过卷了，把问题都记了下来。但是作为被告人，他记不下来，他站在那里，也没有机会去记。一下子把七个问题全念完了，让被告人指证，被告人说我只记住了三个。那个法官很生气，把被告人说了一顿。我说审判长，你这七个问题，谁脑子那么好，一下子能全记下来?我作为律师也记不下来，还是用笔很快的记。后来我就申请了，我就要求法院必须慢点说，或者问题多了，你两个问题两个问题的说，后来法庭说这样的话时间就耽误了，我说必须争取，要不然的话无法指证。

谈到这个问题，李林所长讲到权力的来源问题。我办案这么多年，反正只要是能争取的东西我都要争取。这个大家刚才都提到了理论的问题，辩护权的来历，辩护权的根源在哪儿。不管是来自于社会权力还是一种私权力实际上是来自于被告人和犯罪嫌疑人的辩护权，这个是《宪法》和《刑诉法》都已经规定的。我个人认为律师就是被告这种权益的延伸。大家都知道会见难，会见的时候很难交流权利的问题，你有什么权利无法交流，被告人不知道他有什么权利。你是一个律师，就该把这个权利充分最大限度的给他展开来。

我经常讲，辩护律师就是要大胆的争权夺利，权利的根源是被告人和犯罪嫌疑人，而不是争取我们律师个人的权利。

我的发言到此，谢谢大家!

主持人万大强：谢谢张律师。谢谢三位嘉宾的演讲，下面点评开始。首先请谢彤院长进行点评。

谢彤：很高兴参加这次会议。

刚才听了三位的发言，有检察官、律师，正好是控辩双方。徐处主要是从他的检察院的实务角度他了一些很重要的问题，名义审判(音)和网络暴力的问题，公民知情权的问题。王林总编用诙谐的语言谈到了一个深刻的问题，就是经济建设和法律建设的关系问题，我们搞法制建设是经济建设的一个短板，尤其是刑事辩护是一个短板，这是法制的无奈。张律师谈到了刑事辩护权加强的问题。给我耳目一新的感觉，以前的学术会议都是一些很学术的观点，但三位从经验来谈，我感受很深。

我回到主题，我更多希望和大家有一个交流。会议主题是“加强刑事辩护权”。我看到很多文章，现在都是一片叫好，包括律师也写了很多文章。正像1996年刚修改《刑事诉讼法》的时候也是一片叫好声，后来发现问题很大，这次修改《刑事诉讼法》我有同样的担忧。

刑事辩护权已经规定了，但是得不到落实的话，很可能在下个十年还有一些老生常谈的问题。我们在立法中还存在很大的问题，比如说对我们的律师刑事辩护的地位，我们的辩护权与其说是辩护权不如说是一个求情权，我觉得说得相当生动。

在立法语言中，辩护律师搜集的叫材料，公检法搜集的叫做证据。最后作为辩案的证据，应该是根据庭审和审查，最后作为法院认定的证据。但是我们在立法语言上首先作了一个歧视性的规定，律师搜集的是材料，公检法搜集的叫做证据。

我不知道在立法上这是有意的区别对待还是无意的疏漏。但是立法是一个很严谨的东西，如果是无意的疏漏也是很可怕的，作为立法者可能脑子里根深蒂固就是这个观念，认为律师搜集的不是证据，就是材料而已;如果是有意的规定，我们就要反思立法的导向到底是什么?我们的刑事诉讼到底应该做什么?到底是以打击犯罪为主，还是以打击犯罪和保障人权并重的关系。这是首先从大的方面，从立法上对我们辩护律师的歧视。

当然现在《刑事诉讼法》有了很大的进步，这是不可否认的。但是正如黄永处长讲的，实施是法律的生命。现在给辩护律师规定了很多权力，比如说会见不受监听，安排会见支持不超过48小时。但是这些规定都没有相应的法律后果，如果说被监听，如果安排超过48小时该怎么办?会导致哪些程序上的后果?并没有做出规定。既然没有规定就不是一个完整的法律规范，很容易我们的辩护权受到侵犯，就像冀祥德老师讲到的，很可能律师的辩护就是一个受权力侵犯无效的辩护。所以我们在立法中更应当加强一些公安司法机关的责任，使我们的辩护权真正能够落到切实的保障。我就讲这么多。谢谢大家!

主持人万大强：谢谢谢院长，下面请毛教授点评。

毛立新：谢谢主持人，我们这一组是三个发言的嘉宾，借用刘桂明老师的一句话就是“三个代表”吧。

第一位是代表了我们司法实务部门徐焕处长，他从他的角度，特别是从检察机关办案的角度，对于《刑事诉讼法》的修改和刑辩律师表达了他的看法，总体上来讲是非常欢迎、非常积极的一种态度，非常值得赞赏。特别是司法实务部门，比如说张律师刚才讲到的河南的司法实务部门学习。

第二位是我们媒体的代表，他是从一个媒体人的角度来阐述了他对法制的一些看法和理解。

第三位是张锦宏律师，他是来自河南的一位一线律师，他主要是结合办案的体会，谈了谈他对于司法实践当中遇到的一些实际问题的看法，这恰恰反映了我们对于《刑事诉讼法》实施当中一个最大的担忧，就是立法有很多进步，但是它会不会落实?它能不能落到地上，这个确实是值得我们关注和深思的问题，也是值得我们下一步关心的问题。所以本届论坛的主题我觉得是非常合适的。

接下来对于本次论坛的主题，我自己也借此机会发表一下个人的看法，由于时间的问题，我简单说一下。

接着上一阶段的两位主题发言人，冀祥德教授和黄永处长所讲的，这次《刑事诉讼法》在辩护方面的进步我觉得应该是明显的。概括起来说表现为这么几点，首先是律师的诉讼权利，特别是犯罪嫌疑人和被告人的权利这两个是相互照应的关系，很多诉讼权利在扩大。刑事辩护的空间在扩展，律师的权利救济问题应该说有所加强，增加了一些条款。但是同时我也认为，它的实施仍然是不容乐观，这是我总体上的一个观点和看法。具体来说，它的进步就是律师的刑事辩护所存在的阶段和存在的空间，从审判阶段往审前阶段推移，侦查阶段可以叫辩护人了，立案调查可以发表意见了，这些都说明包括法律援助也在往前拓展。还增加了一些特别的程序，包括刑事和解，包括一些财产的没收，像这些程序都有律师介入的空间和机会。

从单纯的偏重于实体性辩护往程序性辩护强化，这个特别是非法证据排除规则，原来从六部委的规定，现在纳入到刑事诉讼法的规定，算是正式入法了。定罪辩护和量刑辩护开始并重，原来我们主要是定罪辩护，没有专门的相对独立的量刑程序，现在有了相对独立的量刑程序。法律援助的范围在扩大，援助的对象在扩大，援助的阶段一直推到正常阶段，这也给律师提供了很多介入的空间。一些诉讼权利，特别是三难、五难、七难的问题应该说是有所缓解，得到了一定程度的解决。权利的救济体现在两个方面，包括增加了一个专门的条款，就是你的权利受到侵犯了，你可以向同级或者上级检察院申诉。增加了异地管辖的规定，我觉得得来这些进展都是相当不容易的，也是律师界和法学界长期呼吁的结果。

但是对于它的实施，我觉得仍然会面临很多问题。主要的问题我认为，我觉得三难问题有的可能是基本解决，但是有的还没有完全解决。比如说阅卷难问题，应该从立法的角度是基本上解决了，审查起诉阶段和法庭审判阶段没有任何的立法障碍了。但是实施起来能不能落实?就像刚才张律师所说的，有些地方可能未必按照法律，就给你在规定的时间内阅卷。

会见难我觉得审查起诉阶段、审判阶段基本上没有什么问题，如果有的话，那就是具体操作的问题了。侦查阶段有一个很重要的问题，就是三类案件的问题，就是危害国家安全的、恐怖活动犯罪和特别重大的贿赂犯罪，它的会见仍然是需要经过批准的。这个批准目前我看到公安部的解释和最高检的解释，特别是公安部的规章，（待完善