论坛实录FORUM RECORD

梁雅丽(北京市京都律师事务所合伙人)：在座的各位，大家下午好!

谢谢刚才主持人的这么好的评价，不敢当，首先我要感谢的是尚权所以及中南民族大学给我们这样一个机会，搭建这个平台，给所有挚爱刑辩的律师一个交流的平台，非常感谢。

我是来自于京都的梁雅丽律师，提到京都大家都会想到田文昌律师，京都所也是田文昌老师一手创办，带领我们这些年轻人一路走，这些年过去了，我们这批年轻人已经不再年轻了，但是不管怎么说我们需要向在座各位一样保持一颗永远年轻的挚爱刑事辩护的心。

下面，我把办案的体会给大家作一个分享。

之前在参加会议的时候我准备了相关的论文，关于上海的一个职务犯罪案件里面所涉及到的职权界定问题，我看都收录在很精美的小本子里面，大家可以看一看，都很清楚。

我主要今天想说的是从新的刑诉法实施之后，在近快两年的时间，我们的办案过程中所体会最深的几个环节，着重强调一下专家辅助人出庭问题。

在这之前的庭前示证也是体会比较深的，这个制度在新刑诉法里面做了规定，很多案件里面都采取了庭前示证的方式，庭前示证的证据不公开，法官依赖这个程序简化将来的庭审过程。

它有它积极的作用，但是负面影响往往是替代了庭审中的举证质证环节。由于在庭审中前面示证已经讲了相关观点，法官在法庭辩护过程中举证质证环节非常简单，甚至可以在辩论阶段去讲。

作为刑事辩护举证质证是很重要的环节，大部分工作应该在这个环节里，也是对刑辩律师和反应能力要求最高的能力，在实践中形成了这个问题，把庭前示证使得庭审中的举证质证流于形式。

新的刑诉法修改之后出现了辩护人被告人以及诉讼代理人公诉人都可以申请具有专业资质的人出庭，针对的就是鉴定意见提出专业性的意见和见解，因此带来的就是在很多案件中涉及到鉴定，之前在审理过程中鉴定意见往往被当然的推定为可信的可信赖的，很少有人去质疑它，即便是律师如果对于鉴定意见审查中发现了问题，往往求助于对专业人士的走访把专业知识转化为自己的辩论意见现在在法庭中去发表。

当然，有时候可以起到一定的作用，公诉人包括法官对这份鉴定意见审查过程中会犹豫，但是能不能直接否定掉，很多案件仅仅是法官在最后的定案以及审委会讨论过程中延长了判决出来的时间，最终当然的采信了它。这是非常悲哀的，

新刑事诉讼法出台之后，律师不是说向有关专家去咨询，去请教，去把他们的专业知识转化为辩护观点，你更多可以通过申请的方式让有专业知识的人出庭，在庭审中的效果还是不错的。

我主要是在这一年多的几个案件里都有体现，比如曾经在江苏办过的一个非法经营案件里面，认定其非法经营是因为生产了非法出版物，这个非法出版物是游戏机，游戏机主机是非法出版物，这个认定是来自于工信部的一个认定，国家的新闻出版总署打黑的专门部门的认定，对于这样一部分鉴定，我们在质证之前提出来鉴定资质的问题，这样的部门有没有鉴定资质，再者它的鉴定形成过程符合不符合当时做鉴定的这个过程，而且里面说理是不是符合具体的科学方法。

这些都是律师要审查的范围，如果说我们仅仅是从一个行外人，从最高院司法解释里审查鉴定意见角度来看看不出太实质的东西，申请专家出庭，公诉人也申请了当时做鉴定的人员出庭，我们也同样申请了工信部具有司法鉴定资质的人员，然后对鉴定意见进行质疑。

最后，是使得这份指控不能成立，因为这个非法出版物的非法经营是不成立的，这个对大家鼓励比较大。

之后对于重大责任事故的案件里也出现了这样的问题，认定重大责任事故是相关部门作出，曾经有江西的案件关于矿山的重大责任事故，在2011年发生事故之后就已经当地的七个部门作出了鉴定，而且作出了处理，这个事故已经处理完毕，但是由于人为因素，股东之间的权益之争，导致最后形成了对方权利，地方要保护，所以又把重大责任事故重新再提起申请，重新调查，最后作出了一个倾向的意见，就是认为有必要追究相关刑事责任。

基于一个重新的事故责任认定，又以重大责任事故指控。像这样的案件我们也注意到，关于重新进行调查行政程序的提起是不是符合相关规定，因为关于矿的东西我们接触得不是太多，也不是特别专业，所以我们也请教了相关关于矿业的专家以及第一线的矿业安全监管的相关部门，也发现这个内容确实存在，这种重新鉴定提起是存在问题的，也申请了相关专家出庭作为我们的专家辅助人出庭，庭审效果相当不错。

涉及到前一段全国很关注的招远杀人案，这个案件民愤特别大。目前一审的判决是两个死刑，当初我们在接这个案件的时候也非常纠结，因为基于考虑到对律师以及律所的声誉影响，我们也曾经犹豫过，也反复强调律师不是天使也不是魔鬼，还是这个理论，他认为律师的作用就是参与整个诉讼过程，努力追求或是体现公正，即便是有人要被判死刑，也让他心服口服知道为什么要判死刑。

基于这种原因，我接了这个案件，作为第一被告的辩护人，张帆的辩护人，七天开庭之后，若干的新闻媒体打电话，也不敢吱声，也怕被唾沫淹死，对坏人辩护，老百姓不能理解，不能接受。

我在接受这个案件之后，例行了律师一般的程序，但是，我在审查相关的鉴定之后，发现了关于致命伤的形成。当地公安机关在侦查过程中，确定这个致命伤是一个质地坚硬的钝物打击及质地较硬钝物的多次形成的致命伤，这个所谓的质地坚硬的钝物，就是麦当劳里面的椅子。还有质地较硬的钝物多次形成的致命伤，无非就是他脚上穿的鞋子。

我们在大学里面也学习过法医学，也有过相关的知识，之后的刑事案件里积累了一定的知识，但是我们不拿不准，随后咨询了一些专家，他们的建议结论是模糊的，甚至错误的，为什么?

从他的尸检报告来看，头部的伤，颅骨上的伤并不能找到椅子打击形成的伤，也就是说不可能是椅子打击头部形成致命伤，在本案中张帆最恶劣的行为就是扔的椅子过去，扔向被害人，至于有没有打到其他的被告人都证明说没有看到。而且，椅子扔过去之后被害人与张帆进行纠缠，把张帆摁倒在地，这个时候他的爸爸看到自己的女儿处于劣势的状态，本能上去救自己的女儿，掐住被害人的脖子，以至于被害人倒地的时候他的爸爸采取踩踏的方式，所谓的质地较硬的钝器就是他的那双皮鞋。

在这个案件办理过程中我也很纠结，但是出于情理的考虑，我还必须在这个法庭上就这个鉴定意见发表自己的观点，因为这个案件的特殊性，不能申请专家辅助证人出庭，所以我只能把专业知识转化为自己的辩护观点说出来，我估计在二审的时候我们可能也会坚持申请专家辅助人出庭。

专家辅助人出庭这个程序希望大家一定关注，但是由于立法的缺陷，目前这种制度现在才刚刚引进，而且不成熟。比如在刑诉法规定可以申请出庭，但是可能会出现相关部门不同意相关人员出庭的情况，专家辅助人出庭的意见对于质证意见是属于什么性质，是属于辩护意见之一吗，也没有定性。

对于专家辅助人的出庭程序、出庭资格等等，这些都没有一个完备的规定，可能这也是大家以后要关注的，也是各位学者要研究的一个重点。