论坛实录FORUM RECORD

10月21日至22日上午，第十一届尚权刑事辩护论坛暨第二届鹭岛刑事法论坛、第三届西南政法大学刑事司法论坛在厦门亚洲海湾酒店举行。本届论坛由北京市尚权律师事务所与厦门大学法学院、西南政法大学刑事辩护研究中心联合举办。本届论坛的主题为“刑事司法改革与律师参与”。

第三单元围绕“非法证据排除规则的新发展”展开，由北京尚权律师事务所合伙人高文龙主持，北京师范大学刑事法律科学研究院副院长、教授、博士生导师宋英辉发表主题演讲，福建师范大学法学院教授、诉讼法学教研室主任刘方权、浙江工业大学法学院副教授邓楚开、福建省三明市中级人民法院审判员徐浩、最高人民检察院检察理论研究所副研究员董坤、陕西省律师协会刑委会副主任耿民作为与谈人参与发言。

主讲人：宋英辉  

北京师范大学刑事法律科学研究院副院长、教授、博士生导师

首先感谢主办方给我提供这样一次学习机会，也特别感谢我们尚权所的毛立新主任。非法证据排除的问题是一个命题作文，我接到任务以后，最近一段时间看了看相关的材料。这其中有些规定之前在制定过程中我参与过讨论，包括跟我们在座的几位专家也进行过讨论。下面我就谈一下我的一些心得，都是我个人的一些观点。

我们国家的非法证据排除制度是把口供、物证、书证放在一起，和有些国家不一样，像英国、美国这些普通法系的国家，在长期的司法实践当中形成两种规则——一种是口供的任意性规则，然后在美国发展成米兰达规则。另外一种是物证、书证的排除，在美国通过马普诉俄亥俄州案确立了非法证据排除规则。而我们将两者放在了一起。

然后是为什么要排除非法证据？这个学说依据有一个发展过程，最初的非法证据排除，实际上是为了保证证据的真实性，因为非法证据有可能是虚假的，需要排除。接下来就是人权的意识在增长，所以发展到第二阶段是人权保障，因为非法证据往往是通过侵犯人权获取的。再进一步发展就是程序违法。不仅因为它不真实，不仅因为它侵犯人权，主要是违反了法治原则，违反了法律规定的程序。

我们国家的非法证据排除，现在是停留在哪个阶段，他的理论依据是什么？我想我们可以观察一下我们几个关于非法证据排除的文件或法律规定。首先就是2010年颁布的两个证据规定，接下来的就是2012年刑诉法的规定，确立了非法证据排除的范围，也确定了非法证据排除举证责任，还有就是侦查人员出庭、非法证据排除调查程序等。就非法证据排除范围来讲，2010年的规定和2012年刑诉法的规定基本上是一致的，也就是说，采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，和以暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述不得作为证据。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，应当进行补正或者做出合理解释。不能补正或做出合理解释不能作为证据。我们可以发现，在排除非法言词证据、物证、书证方面有很大的区别。口供、证人证言，只要采取刑讯逼供等非法方式取得的就不能作为证据，不管是否真实。但是物证、书证不一样，物证、书证首先是讲收集的程序不符合法律规定，然后是可能严重影响司法公正，即使在这种情况下也没有说要排除，而是通过补正或做出合理解释。只有在不能补正、不能做合理解释的时候才要排除，我们可以看出这是明显不同的态度。在言词证据方面我们已经达到了人权保障的程度，也就是说刑讯逼供、侵犯公民个人的权利，所以要排除，没有什么好商量的，只要是这种情况或者怀疑有这种情况就要排除这个证据。但是物证、书证原则上还是考虑它的真实性，所以说如果我们考察一下关于物证、书证的规定就可以发现，很多的规定都是和关联性、真实性有关系。比方说物证、书证的来源不清楚，那就是说有没有关联性不能确定，不是说收集程序本身侵犯了人权。

为什么要在物证、书证方面采取虚假排除说，在言词证据方面采取人权保障说，我估计有几个考虑，一个就是惩罚犯罪和保障人权的平衡，因为在我们目前的情况下，要求社会秩序的稳定还是大多数老百姓普遍的心态，如果真实的物证、书证因为收集程序的原因都排除了，那很多真正犯罪的人就被放掉了，这样的话我们的压力就会很大，这种代价就会很大，那民众会不会接受？另外，考虑两类证据不同的属性和特点，言词证据如果采取非法的手段收集，影响它真实性的可能性非常大，但是书证、物证收集程序的不合法，很多情况下其实并不妨碍其真实性。更重要的是，物证、书证收集程序是否合法一般来说不会直接侵犯被取证对象的人身健康、生命权等，但是言词证据，如果取证手段非法，就会直接涉及到身体的健康，甚至危及到他的生命。我想这个是我们目前对于物证、书证排除与言词证据排除采取不同态度的主要原因。所以我的基本结论是，目前我们的物证、书证还是考虑他的真实性，停留于虚假排除说这个理论依据，言词证据是人权保障。

严格意义上的非法排除是指程序违法、侵犯人权，不管关联性如何都要排除。但现在物证、书证在我们国家更多还是考虑证据的关联性和真实性，不是严格意义上的非法证据排除，所以后面我讲的都是围绕言词证据。接下来另外一个重要的规定是最高人民法院2013年10月出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，这里对非法证据的排除又有一些新的发展。比如强调冻饿晒烤、疲劳审讯获取的言词证据不能作为定案的根据。它的重大发展就是更加细化，还有规定在办案场所外获取的供述原则上也都要排除。最新的规定就是2017年两高三部严格排除非法证据的规定，下面我也主要围绕这个规定展开。这里面又增加了一项重复的自白——就是之前受刑讯逼供等方法获取的证据，后来又在没有受这种手段的压力情况下，但是受之前刑讯的影响重复的供述，所以这是一个发展的过程。关于2017年的这个规定，我们首先来看发展的地方。

首先是非法证据排除的范围。这里面确定了几个方面，一个就是殴打，非法使用戒具等暴力方法，或者是变相肉刑获取的证据。另外就是采用暴力或严重损害本人或近亲属的威胁方法，这个是在我们实践当中经常遇到的情况，他也不会直接使用暴力，就是说你不讲，比如说你孩子在这个学校上学，我到这个学校去调查，或者说你某个家属过生日，我在这个时候去调查，或者说把你太太抓起来等等，这种在实践当中普遍存在，这个规定是明确了以对本人或亲属进行威胁的方法获取的言词证据必须排除。另一个就是采用非法拘禁等限制人身自由的方式取得的供述原则上也都排除，再有就是重复供述，原则上都要排除，除非是有特别的情况，这个特别的情况第一点就是讯问主体发生变动，比如说原来在公安局查，现在到了检察院了，第二点就是告知权利，第三点就是告知权利后还愿意做相同的供述。所以说这个要求还是比较明确的。

第二个发展就是对于非法言词证据的防范，还有提供证明上也有一些新的进步。比方说规定看守所对提讯进行登记，这个登记的内容很细致，比如单位、起止时间、犯罪嫌疑人姓名、案由等，还要做身体检查，如果发现犯罪嫌疑人身体有伤或有别的情况应当录像或进行拍照，并且要做记录，这些记录要交由送押人员或嫌疑人签字确认，这就很细致。规定细化以后有两方面的好处，一是可以防范非法取证的情况。另外，将来在证明取证程序合法的时候也有很重要的作用。

第三个发展是引入检察院的监督，这是刑诉法的规定，这里做出了进一步细化，比方说对重大案件，驻看守所的检察人员应当在侦查终结之前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证的情形，并且同步录音录像。这是之前没有明确的，专门针对是不是存在刑讯这种情况来讯问犯罪嫌疑人，而且要录像，这就把检察监督引入非法证据排除的前端，它的好处是会防止这种证据到法院之后对法官的心证形成影响。尽管有些证据在审判阶段被排除了，但对法官的心证还是会产生影响。

第四个发展是落实法律援助值班律师，这个上午已经谈到了。其中的规定就是法律援助值班律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。

第五个发展是明确审判阶段申请非法证据排除以及处置的情形。这个内容比较多，比方说是不是要告知被告人和辩护人有这个权利。如果提出申请的话，原则上在开庭审理之前提出。如果提出排非的申请应当说明理由，如果是在庭审当中提出来也要做出解释，包括在二审当中提出都要做出说明等，细化了一些申请，还有庭审当中处理这些申请的规定。

第六个发展是为被告人、辩护人提出申请提供保障。比方说增加规定如果被告人、辩护人没有这方面的材料，如果被告人的辩护人去调查取证，不能收集到相关的证据，他可以向法院申请调取侦查机关收集到但没有提交的讯问录音录像、体检记录等等。

第七个发展是明确了庭前会议中排除非法证据的方式。这个具体内容因为时间关系，我就不说了。

2017年的这个规定确实有一些争议，具体有几个方面——一是冻饿晒烤、疲劳讯问，这个规定同之前预防冤假错案的意见相比就没有具体规定。二是对规定的讯问场所以外的讯问，以及没有提供同步录音录像的供述，要不要排除的问题，以前是有的，这次规定也较为模糊。三是先行当庭调查，这次做了例外的一个规定。

我们有些同志研究得非常细致，认为这三个方面是有退步。我认为，2017年的规定对于原来是明确的规定，现在又不太明确了，但能不能说这些不明确手段取得的证据就可以不排除、从而作为定案的根据？我觉得不能这么认为。理由是：

第一，我们国家从两高的司法解释确立了一个排除非法证据的标准。就是用非法的方法收集证据，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦，而违背自己意愿供述的，就应当作为非法证据，这是一个一般性的标准，这个标准没有变化，原来的规定是肉体或精神上遭受剧烈的疼痛或者极大痛苦而违背自己意愿进行供述，而现在更加原则，就是遭受难以忍受的痛苦，包括肉体和精神，就算违背意愿。这个基本的标准并没有退步。

第二，为什么有些东西模糊规定？确实在讨论过程中存在一些争议，而且不同的机关理解差别也很大，这个背景我们黄太云主任最清楚，比方说搞冻饿晒烤、疲劳审讯，表述上更加明确，但明确出来之后，是不是冻饿晒烤、疲劳讯问都要排除这些证据？我想也不一定。因为还有一个程度问题，比方说疲劳审讯的界定，这个认识就分歧很大：包括难以忍受的痛苦，在不同的案件当中，不同的对象，在具体判断的时候是有区别的。如果说笼统、单一做出一个规定，可能在实践当中会造成一些问题。比方说一个健康的人，连续讯问四个小时、六个小时甚至八个小时，都不会有什么问题。但如果他是一个低血糖的人，可能过一个小时、两个小时就要补充一些食物，超过两个小时、三个小时，可能就构成了疲劳、或者是饥饿讯问方式。又比如高血压，他要按时服药，你不让他按时服药，这个就比较严重，但如果他血压正常，时间如果长一点关系也不大。所以说，虽然冻饿晒烤、疲劳审讯这些表述尽管都去掉了，但并不是说这些方法取得的证据都可以用，特别是我们在辩护当中还是要根据具体情况，如果有这样的情况一定要积极地提出抗辩。有些表述去掉，是因为在具体案件当中情况不太一样，有些标准不太好把握，包括同步录音录像、讯问在法定的场所里进行，现实情况很复杂。

第三，尽管有新的规定，但并没有说原来的规定都废止。所以从这个角度来讲，也不能说之前的规定都没有用。我想后边的规定，应该说考虑的问题更全面，考虑的情况更全面，既有一般的规定，也有一些例外规定。比方说先行调查，如果都先行调查可能也会有一些问题，实践当中出现过这样的案子，如果一味强调先行调查，没有任何例外，这个也会有问题，所以我的观点是，尽管有表述上的变化，但我们排除非法证据的基本标准依然没有变化，就是你在具体案件中怎么去判断给被取证人造成的肉体或精神上极大的痛苦，使他违背自己的意愿去做供述。只要是属于这种情况，不管是明显的刑讯也好还是变相的肉刑也好，甚至是其他的威胁也好，都应当要排除。

这是个人的观点，谢谢！

与谈人：刘方权  

福建师范大学法学院教授、诉讼法学教研室主任

首先感谢尚权律师事务所，我们和尚权律师事务所多年来有一些密切的交流互动，感谢厦门大学法学院，感谢高律师。我谈一下对非法证据排除的规则和认识。

第一部分，我先简单谈一下非法证据排除规则的重要性。

第一，非法证据排除规则之于刑事诉讼法的重要性。原来大学老师都给我们讲三种法律责任，民事责任、行政责任、刑事责任，从来没告诉我们违反程序法还有法律责任，直到有了非法证据排除规则，违反刑事诉讼法这一程序法才有了责任，所以如果没有非法证据排除规则，违反刑诉法就没有法律责任，所以刑事诉讼法读不读、学不学、用不用没有多大必要，因为没有法律责任的法律没有强制力，所以非法证据排除规则之于刑事诉讼法本身来讲非常重要。

第二，律师之于非法证据排除规则的重要性。如果没有律师，非法证据排除规则没有必要，因为中国的被告人没有阅卷权，他除了自己遭受的经历以外，他不知道其他情况，他不知道卷宗当中有什么证据，更不要说他知不知道卷宗当中有哪些是非法证据，所以律师之于非法证据排除规则非常重要。

第三，既然律师这么重要，所以律师之于刑事诉讼法就非常重要，所以没有律师，也可以不要刑事诉讼法。

第二部分，作为律师，我们对于非法证据排除规则，应该有哪一些技能包？

第一，我想作为一个刑事辩护律师，首先要知道犯罪。如果不知道犯罪的话，很多时候我们不知道在犯罪的哪一个环节上会留下什么证据，以什么方式留下证据，因为我们看到的只是卷宗，卷宗当中所包含的这些东西，哪一些东西是在犯罪中确确实实可能会形成的，有些是根本不可能形成的东西，所以我想首先你要知道犯罪，如果不知道犯罪的话，你面对卷宗当中的那些文字、图片、图表、数据，你很难判断哪一些是真实的，哪一些是虚假的。

第二，要知道警察是怎么做的。我们说在看卷宗当中的时候，面对这些证据，我想了解的第一个问题是警察和公安机关的这种侦查体制、机制是怎么运行的，我们更多的时候是停留在刑事诉讼法的制度范畴之内去理解侦查是怎么做的，在侦查的实践当中，我的感受是，可能很多侦查行为并不是通过刑事诉讼法那一套去做的，在具体的侦查活动当中，可能公安的警务行动，他的行政行为和侦查行为是经常搅在一起的，日常警务行动和侦查行为是难以分开的，所以要了解这样一套侦查机制的运行。第二是了解警察侦查的技术，要了解侦查，常用的是哪一些手段，哪一些方式，怎么来发现证据的。

第三，作为非法证据排除有一个非常重要的手段，就是法律解释的技术。之后发言的嘉宾董坤这几年在这方面做了非常多的工作。非法证据排除规则更多强调的是规范，很多是建立在事实的基础之上。对于规范性的东西，如果你用法律解释技术不过硬，可能我们在面临一份证据可能是非法证据的时候，你除了说这个东西违法以外，你说不出所以然来。

第三部分，回到非法证据，是“非”的什么法？

要强调证据合法性，其实可以落到侦查行为的合法性，那侦查行为的合法性合的是什么法？第一层面是刑事诉讼法，除此以外，还有哪些法在调整侦查取证的行为问题，因此在第二层面，其他相关的法律、行政法规等是不是要进入我们的视野？在第三层面，随着越来越多的科学技术手段运用于侦查取证当中，各项科学技术应用的技术规范是不是也要纳入我们的视野，所以我们在讨论证据的合法性时，除了刑事诉讼法以及与刑事诉讼法相关的解释、规则、规章、决定、意见以外，还需要跳出刑事诉讼法，到行政法的层面上，然后再跳出法律的范畴，到一些技术规范的层面上。所以需要从这三个层面来看证据合法性方面的问题。

我们就要回到我们国家的非法证据排除规则，我跟公安机关的朋友在讨论这个问题的时候，公安机关一直在想，我们证据合法性的标准是合谁的法？他们自己想要制定一套证据规则或指引。我跟他们说，我们是不是要以最高人民法院关于刑事诉讼法司法解释中对证据审查判断标准来作为证据合法性的标准，还是说要有其他的标准？公安机关似乎不愿意接受这个现实，意思是说他们要有自己的一套证据标准体系，我觉得这是非常危险的，应该有一个最高位阶的法律规范，来指引侦查、起诉和审判适用的标准应该是一个层面上的东西，不应该是公安有一套标准，检察院、法院也要有一套标准。

这是我的一些认识，不对的地方请大家批评指正，谢谢大家！   

与谈人：邓楚开  

浙江工业大学法学院副教授

尊敬的各位老师、各位同仁大家下午好！

我先要表示我的感谢之情和祝贺之意。非常感谢尚权律师事务所作为我们刑事律所的大哥，每年都组织一次盛大的论坛，花费大量的人力和财力让我们聚在一起研讨交流，现今尚权刑辩论坛已成为我们刑辩人一年一度的节日。同时要祝贺我们尚权的厦门分所强势登陆了，在厦门有一所著名的大学叫南方之强，我相信尚权的厦门分所也将成为刑辩界的南方之强。

刚才听到宋英辉老师、刘方权老师讲非法证据排除，我非常有收获。对于非法证据排除问题，我要说一个点：非法证据排除制度的发展，要求刑事辩护重视对刑事诉讼法的解释与运用。

我们法律人都是从本科看教科书起步的，我想大家有个共同的感受，你翻开一本刑法教科书和刑诉法教科书感觉会不一样，刑法教材的内容丰富多彩，而刑诉法教材大多是对刑诉法条文的语义重复，阅读时感觉味同嚼蜡。在刑法中，在故意杀人罪中单这个“人”字就够你解释半天了，但刑事诉讼法中，绝大多数概念与制度的解释就没有这么多精深的理论。原因在哪？我认为，最重要的就是以前非法排除证据制度没有真正建立起来，不具有实效性，核心原因就在这里。

我们刑法学者把犯罪构成理论比作是刑法理论皇冠上的宝石。如果我们也打个比方，如果将刑事诉讼制度看作一个有机体，那么非法证据排除制度就是其心脏；如果把刑事诉讼制度比作一架机器，非法证据排除制度就是其发动机。

我们非常欣喜地看到，这些年来非法证据排除制度在发展进步，很多案件启动了这个程序，排除了非法证据，有些案件甚至因此获得了无罪判决。这些年出台了大量有关非法证据排除的规定，今年又出台了严格排除非法证据的新规定，其中有很多新的进步，尤其是在程序方面进步非常大。虽然就实体规定而言，这个新规定有些退步，但在程序上有进步就是真正的进步。为什么这么讲？在行政法领域，最早是没有实体法的，而是出台了行政诉讼法典，有了行政诉讼法的推动，在程序范围内，在司法实践的基础上，通过律师、法官与学者的共同努力，行政实体法包括行政处罚法、行政强制法、行政许可法等都制定出来了。在民事法领域也是如此，刚开始只有民法通则，在民事诉讼法律制度的推动之下，民事法律体系也已经逐步建立起来了，民法典已经大体成型。

现今，非法证据排除的规则与程序有了，如果运用好这个程序，就能够推动整个刑事诉讼制度的发展与进步。通过非法证据排除推动刑事诉讼制度的发展进步，需要一个外在推动力，去启动非法证据排除这个发动机。这个发展的推动力在哪里？

有人会说是法官，法官做出高质量的判决，在判决里提出一些新的意见，确立新的法律解释，通过一个个判例的积累，就可以推动刑事诉讼制度的进步。表面上看似乎如此，但我认为法官并不是真正的推动者，真正的推动力在律师。只有律师在刑事辩护过程之中，好好地理解和运用刑事诉讼法，把侦查程序研究透了，就刑事程序的理解提出我们的意见，提出讯问、询问、搜查、扣押等在什么情况下是违法的，应当予以排除。当律师就涉案的取证程序的违法性提出了充分理由后，辩护意见被法官采纳了，法治就会因此而进步。在充分有效的辩护基础之上，法官不断采纳律师对刑事诉讼法的理解，就会通过判例累积大量对刑事诉讼法解释，让刑事诉讼制度在司法实践中逐渐生长。

因此，非法证据排除是刑事诉讼制度的发动机，但是它要启动它，还得要靠我们律师。在启动并运作非法证据排除制度的过程中，就像刚才刘方权老师讲的，解释、运用好刑事诉讼法就显得非常重要，这里面有很大的解释空间。

比如刚才宋老师讲到严格排除非法证据新规定里，其中第二条就有表述：采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。关于“遭受难以忍受的痛苦违背意愿做出供述”，这一要素是否必须加以证明？这就有一个解释的问题。我认为，只有证明“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”取证，就可以证明被取证者“遭受难以忍受的痛苦违背意愿做出供述”，后者是一个不需要另外举证加以证明的要素。如果觉得这不好理解，我们打个简单的比方：一个强奸案件，有人在路上碰到一个妇女，采用暴力方法强行与该妇女发生性关系。在该案中，在证明存在采用暴力手段与妇女发生性行为的前提下，是否还需要证明这种性行为有没有违背妇女意志？妇女是不是自愿的？因此，在非法证据排除过程中，辩护人只要证明侦查人员使用了暴力方法或者变相肉刑的手段取证就够了，这样取得的证据就是需要排除的。

再比如变相肉刑问题，《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条就讲到，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。这里的“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”属不属于“变相肉刑”？这也是一个解释的问题。与此相关的问题是，我们现在新的非法证据排除规定出来了，以前老的规定是不是就不能用了？我认为完全可以用。理由在于，最高人民法院出台新的的司法解释取代老的司法解释时，一般都会在新的司法解释最后附上这么一句话：以前的解释与本解释不一致的，以本解释为准。这次新的非法证据排除规定里并没有这句话，这就说明此前的相关司法解释仍然有效。更重要的是，《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条与新的非法证据排除规定并不冲突，我们完全可以把其中的“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”解释为“变相肉刑”的具体表现形式。

再比如，说我们新的证据规定里面，对于职务犯罪的取证，没有予以具体明确的规定，但是最高检在《职务犯罪侦查工作八项禁令》里是很明确的，对于以引诱、欺骗等非法方法获取犯罪嫌疑人供述的，一律不能作为证据使用。大家注意，不仅是排除非法证据的问题，而是连作为证据使用的资格都没有。最高检察院的这些细化的规定在非法证据排除中也是能用的，其内容与新的规定并不冲突，并且符合刑事诉讼法第五十条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定。

我们再举个例子，刚才宋老师讲到了物证、书证的排除，除了取证违法外，还要求具有可能严重影响司法公正，且不能补正或做出合理解释，才能排除。这里也有个解释的问题，什么情况下取证程序违法可能严重影响司法公正？我们认为，一般情况下，只要违反刑事诉讼法所规定的程序取证，就会严重影响司法公正。为什么？刑事诉讼法是国家的基本法律，刑事诉讼法是为了保证刑事司法的公正性而设的，违反了刑事诉讼法就会严重影响司法公正。

再说“不能补正”，一般情况下，以违反刑事诉讼法的方式取证后能不能补正？我们认为，一般情况下是不可以的。道理很简单，打个不大恰当的比方，一个人犯了罪，在法庭上跟法官说：“法官我前面确实犯罪了，我按照法律的要求重新做一次，请您不要盼判我有罪，可不可以？”肯定不行，犯了罪后再重新按照法律的要求去做一次，能影响之前的犯罪既遂吗？再比如说合理解释，什么情况下属于合理解释？在具体案件中，这个合理解释有很多的文章可以做，有很大的法律解释空间。

再比如说关于死刑案件的证据规定里提出了“瑕疵证据”的概念，这个概念与刑事诉讼法是否存在冲突？也有解读的空间。很多司法官员、学者热衷于这个概念，我认为这个概念的提出本身就是没有法治意识的体现。我们刑事诉讼法中没有瑕疵证据这个概念，只有非法证据概念，区别只在于违反法律的程度有重有轻。瑕疵证据这个概念的提出，其实就是在为违法找借口。比如说，死刑案件的证据规定里，在收集、调取物证、书证的检查笔录、提取笔录、扣押清单上，没有侦查人员、物品持有人签名的算瑕疵证据。连侦查人员的签名都没有，怎么证明该证据是你调取的？该证据是从哪里来的？这是致命的缺陷，怎么可以称为瑕疵证据。

再比如这次新的非法证据排除规定里，对于程序违法的鉴定意见、勘验检查笔录、侦查实验笔录、视听资料、电子证据能不能排除，没有涉及。我们在办案中碰到这类情况时要不要提非法证据排除，它们属不属于刑事诉讼法规定的非法证据？我认为要提，这里也有解释的空间，对这些证据提出非法证据排除符合刑事诉讼法第五十条的规定。

从前面这些对非法证据的解释可以看出，我们在运用刑事诉讼法的过程中，要掌握好法律解释技术，把刑事诉讼法关于刑事程序尤其是侦查程序的规定理解透，在法庭上提出有力的解释意见，推动法官采纳我们的意见，这样一可以保障当事人的法律权利，二可以推动刑事诉讼法的发展进步，三可以促进刑事诉讼法解释学的建立与繁荣。对于整个刑事诉讼法学来说，要形成真正的法解释学，需要非法证据排除的推动，只有当法官在一个个具体的案件中采纳了辩护律师对刑事诉讼法的解释意见，就什么情况下讯问、询问、搜查、扣押等各种程序是合法的，什么情况是违法的、应当予以排除的，许许多多的判例累积起来，刑事诉讼制度就能在司法实践中完善起来，刑事诉讼法解释学就能繁荣起来。

非法证据排除制度发展到今天，已经建立起了大致的操作程序，具有了一定的实效性。刑辩律师要有责任，有担当，高频率、高质量地启动作为刑事诉讼法发动机的非法证据排除制度，在这一过程中，娴熟地运用法律解释技术，推动法官采纳我们对刑事诉讼法的解释意见，从而推动刑事诉讼制度的进步，为法治的进步奉献我们的汗水与智慧。

谢谢大家！

与谈人：耿民

陕西省律师协会刑委会副主任 

谢谢主持人，说明一下，我因为年龄关系不做陕西省律协刑委会副主任了，现在是顾问，我现在做顾问说明刑事辩护的问题还是离不开我们这些老律师的。

以上专家学者都是从审判的角度来讲这个排除非法证据的新规定，我是律师，我主要谈一个与刑辩律师相关的关于排非的话题，我发言的题目是：新的排除非法证据规则对防范律师调查风险的启示。

说到这个问题，我首先要说一下咱们现在辩护的现状，我概况起来有这么几个：

我们过去在律师界长期存在三不的说法，学法律不要做律师，不要做刑辩律师，不要进行调查。有这三不。我在我们的死刑辩护反省启示录中总结了四个字，我们的现状就是弱、无、弃、乱。先说弱吧，现在我们的刑事辩护相对强势的是追诉，我们相比较而言太弱了。再一个是无辩护，我看报道现在辩护率是30%，实际上陕西，我们刚才统计出来的只有16%，包括法律援助案件在内只有16%，剩下的案子是没有人辩护的，所以是无辩。还有一个弃辩，我们过去在律师界有一种说法，叫做以经济建设为中心来放弃刑事辩护业务，这是一个非常不正常的现象。还有一个，因为我们辩护能力的问题，经常在法庭上出现很多乱象，乱辩，所以在这个大背景下，我们由于赵作海案的促动，在2010年发布了排除非法证据的规定，当时发布了以后，我们组织了控、辩、审、学四方面专家来学习这个规定。学完以后我们从辩护的角度发现，排除非法证据的规定非常好，有了这个东西，才使程序辩护有了可能。因为有了这个排除非法证据的规定，才使我们存在的长期的形式辩护、无效辩护有可能转为实质辩护、有效辩护。

大家知道，与庭审实质化要求不相协调的一个重要问题、现象是什么？就是调查取证难，对言词证据来说，不仅存在着调查难的问题，而且还存在着调查风险的问题。我在参加本次论坛来的时候，看到大多数熟悉、年轻的面孔，我提一个问题，你们知道你们的老师到哪里去了吗？我们的刑辩律师过去没有很好的师徒帮代的传统，但我认为这毕竟是一个问题，我看到七十多岁的刘文元老律师来了，我非常感动，现在我们都是年轻律师，我们的老师到哪里去了？大家想一想，现在在四川省蒲江县，我们67岁的老律师詹肇成现在已经被羁押了两年多时间了。与此相应的，在2008年陕西，我也为两个65岁的老律师进行刑辩，最后通过努力把实刑变成了缓刑，说明还是做有罪处理了。现在的调查尤其是对言词证据的调查出现了风险问题，律师调查权的不完整性和司法理念上的滞后，使律师对言词证据的调查陷入了一个危险的境地，在现有的法律语境下，到底有没有一个避开调查风险，实现效能转型的方法？我认为我们2017年新颁布的排除非法证据的规定，为避免调查风险实现辩护，给效能转型提供了一个可供尝试的新途径。我们先来梳理一下律师的调查风险都分几种情况，根据我的观察和研究，分下边几种情况：

第一，证人被违法传唤，威胁、限制自由、使用戒具或直接违法予以拘留以后作出证言，证人翻供，参与该案件的辩护律师受到牵连。

第二，因对证人证言有疑问，应证人或亲属的要求，当事人对侦查机关已经调查过的证人进行调查取证以后，证人后来又基于侦查机关的压力改变了证言，辩护人有可能由此涉嫌妨害作证。

第三，证人受侦查人员影响做了虚假陈述，或者控诉证据严重不足的情况下，辩护律师出于对客观真实的追求，对相关证人进行调查取证，遭到职业报复的。

第四，犯罪嫌疑人、被告人以受到刑讯逼供为由翻供后，后来又为了换取司法人员承诺的优待条件，违背辩护伦理投诉举报辩护律师。

以上四种情况有一个共同的特点，那就是都可能会涉及到侦查人员对言词证据的违法举证问题，因为言词证据容易受到外部因素的干扰，稳定性比较差，在我国目前社会诚信度还不高、律师执业环境堪忧的大背景下，律师的调查取证应当主要集中在对物证、书证等稳定性高的客观证据方面进行调查，出于防范风险的考虑，我个人认为一般情况下对言词证据，尤其是对于侦查机关已经询问过的证人，一般情况下不应由律师进行调查取证。

2017年6月27日实施的新的规定和2010年的规定相比较，在排除非法言词证据方面，把威胁、非法拘禁纳入了非法证据排除规则的适用对象，将威胁的手段限定为以暴力或者严重损害本人及其近亲属的合法权益等相威胁。比如说以对嫌疑人子女、配偶采取强制措施威胁等，将非法拘禁设定为非法限制人身自由的方法，比如不经任何程序就限制人身自由的，这个情况很普遍，现在已经纳入了非法证据排除的范围。程序上规定了，侦查期间可以向人民检察院申请排非，重大案件在侦查终结前，要由驻看守所检察人员进行讯问是否存在非法取证或刑讯逼供的情形。发现办案人员非法取证，另行指派侦查人员重新进行调查取证。有些问题虽然还需要进一步探讨和明确，但在现有的条件下，毕竟排除非法证据这一重要的诉讼制度，有严格的可操作性。我们主张对言词证据的调查核实这种单纯的传统事实辩护方法，应该转变为以新的程序性辩护为主，也就是适用新的排非规则，避免调查风险的条件下，实现刑事辩护的效能转型。同时在适用新的非法证据排除规定的时候要注意以下两点：

第一，要把学习新排除非法证据规定和熟悉掌握侦查、起诉、辩护、审判等系统业务的知识相结合。我们很多年轻的律师现在对这方面可能没有搞专业化分工，这一点不同于公检法。现在司法部才提出要搞专业化，要学习侦查业务，搞刑事辩护的不懂侦查业务，不懂这些基础的东西不行，要结合起来，要提升刑事辩护技能的专业化水准。

第二，使用新的排非规定。要和申请证人出庭、进行直接询问、交叉询问，向出庭的侦查人员发问和质证辩论等等新的辩护方略相结合，强化排非的效果。

相信在国家进行庭审实质化改革的推动下，律师刑事辩护的实体辩护和程序辩护相结合，将使辩护的效能转型，迈出一个新的步伐，谢谢大家！