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第十四届论坛回顾 丨徐暾:鉴定人出庭与庭审实质化改革

作者:徐暾 时间:2020-11-19

谢谢主办方,刚才听了很多老师和实务专家对于庭审实质化主题做了精彩的发言,对于我来说其实是一个学习的过程,这使我对庭审的实质化有了更为深刻的理解。现在我主要是从一个小的侧面来谈一谈,鉴定人出庭与庭审实质化改革的关系与问题。

 

庭审实质化是当前我国刑事诉讼改革的一个重要改革内容,是以审判为中心的诉讼制度改革的重要组成部分,为落实该项改革的要求,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2016年联合发布《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》,提出规范庭审的调查程序,完善关键证人、鉴定人作庭作证制度,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性的作用。

 

一般而言,鉴定人出庭作证有助于庭审的实质化,要真正实现庭审的实质化,就需要法官接触以最原始的方式所呈现的材料,不仅要落实证人、鉴定人等出庭作证,还应对其证据能力和证明力的评价均应当以有效质证为基础。针对鉴定人出庭与庭审实质化的关系,学界上也是展开了很多探讨,但仍有若干问题需要探讨与厘清。如鉴定人出庭和庭审实质化改革的逻辑勾连问题,即鉴定人出庭如何影响庭审的实质化;既然鉴定人出庭与庭审实质化改革的方向是一致的,那么实践当中法官如何把握鉴定人有必要出庭的情形?以及实践中鉴定意见质证的效果如何?下面我从如下三个层面展开分析:

 

第一,鉴定人出庭如何影响庭审的实质化,其背后的逻辑是什么?从裁判过程的角度来看,通过鉴定人出庭作证,法官可以得到一手的、鲜活的案件信息,从而可以获得准备作出司法裁判的基础。同时,庭审实质化的要求是真正确立直接言词原则。直接言词原则是指裁判者亲自听取控辩双方、证人及其他诉讼参与人的当庭口头陈述与法庭辩论,在此基础上形成对案件的认识并据此对案件作出相应的裁判。它包含着直接原则和言词原则,前者要求裁判者只能以亲自在法庭上直接获取的证据材料作为裁判之基础,后者强调控辩双方在法庭上必须以言词的方式进行举证与质证。为实现直接言词原则,就必然要求鉴定人出庭作证,并以言词的方式接受控辩双方的质证。从域外来看,鉴定人作为专家,也是需要作为证人出庭协助法官裁判案件事实的。

 

从裁判结论的角度来看,庭审的实质化要求法官应当以庭审为中心,通过庭审中鉴定人就鉴定意见接受控辩双方的询问与质证中进行分析,最终得出采信与否的结论。如在鉴定人出庭案件中,法官先会去审查这个鉴定机构是否具有一定的资质,然后再去考量对鉴定意见的依据,再就是通过鉴定意见的质证过程来获得心证形成。从域外情况来看,鉴定意见只有经过质证才能作为依据。如英美法系中,专家证人应当在庭审中将通过自己的专门知识所获得的证言直接告知法官,并接受双方的交叉询问与质证。因为依据普通法,未经对文件制作人质证,任何书面文件都不能被任何一方当事人作为文件中所陈述事实真实与否的证据使用,这项规则是由英国上院在Myers v. DPP案中确立的。

 

第二,在司法实践中,法官是如何把握“鉴定人有必要出庭”情形的?关于鉴定意见的质证效果如何?由于鉴定人出庭案件不多,因此做大数据分析有一定的难度,因而可以通过典型案例分析和深度访谈的方式来进行展开。

 

关于鉴定人出庭的条件,现行《刑事诉讼法》第192条第3款规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。关于第一个条件,较为容易理解,只要公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的,可以申请鉴定人出庭作证;然而,第二个条件比较主观,由于“鉴定人有必要出庭”的情形比较抽象,且立法上未作出详细规定,容易导致类似的案件会作出不同的处理。那么,实践中,法官是如何把握“鉴定人有必要出庭”的?我们从两个方面进行考察,一方面,从主观的访谈结果考察,通过对法官进行采访,结果发现社会影响比较大的、鉴定意见与实际情况明显相矛盾的、鉴定意见表述不清楚的案件,法官会通知鉴定人出庭;另一方面,通过客观情况去考察,通过对收集的卷宗进行分析,结果发现鉴定人出庭的案件主要集中在鉴定程序存在违法、或鉴定意见与常理不符等情况。这就表明了实践中鉴定人出庭受到了过多限制。

 

接下来对鉴定意见的质证过程进行考察,通过案例分析发现,实践中存在着两种模式,第一种是鉴定人与专家辅助人出庭的“顺承模式”,另一种是鉴定人与专家辅助人出庭的“交互模式”。当然,从数据比对与法官访谈中发现,实践中专家辅助人出庭“对抗”鉴定人的情形较少,在我国并不多见。

 

此外,通过调查发现,实践中法官认为,只要鉴定人出庭,对鉴定意见作出合理解释的,并且有印证的,就采信该鉴定意见;如若鉴定人不能对鉴定意见做出合理解释的,也无法与其他证据相印证的,那么相关的鉴定意见就不能作为定案的依据。

 

第三,如何完善鉴定人出庭的制度,以推动庭审实质化的改革?从制度基础上看,一是强调技术推进路径,主要是保障对质权的实现。对质权作为公正审判权的重要组成部分早已在世界范围内得到认可。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款戊项规定了被告人享有对质的权利,有权传唤和讯问(询问)对他不利的证人,并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。英美法系国家皆普遍赋予了当事人的对质权利;在大陆法系国家中,刑事诉讼也同样注重对当事人对质权的保障。二是强调法院的中心制约功能。实践中,大多数法官是通过在庭前审阅书面鉴定意见作出采信与否决定的,这种“卷宗中心主义”的裁判模式使得侦查机关所收集的证据材料和所认定的侦查结论对法官产生程度不同的影响,使法官产生庭前预断,继而法庭审判流于形式。因而,应当强调法院对于审前活动的制度,切断侦审联结,确保审判的中心地位。从具体路径来看,一是完善鉴定人出庭的情形,确立原则上出庭原则。即鉴定人有无必要出庭,原则上由控辩双方根据履行职责或行使权利的需要自行判断,法院不能随便拒绝控辩双方关于通知鉴定人出庭的申请。二是鉴定意见的质证规则,对于“顺承模式”与“交互模式”这两种模式,有些学者认为“交互模式”会僭越检察官和律师的角色,背离审判的规律,因而应采用“顺承模工”,这一主张看似合理,也能够迎合刑事司法的实践需求。但从人权保障与程序公正的层面来看,我认为采用“交互模式”不仅可以保障对质权的实现,而且也不会违背审判的规律。从专家辅助人的角色类型化角度来看来看,他们属于中立的诉讼角色,虽然大部分专家辅助人受辩护人的委托,但他们就鉴定意见提出质证的意见均独立于辩护方的意志。此外,“交互模式”这一过程是在法官的“控权”下有序进行的,且质证过程也只是整个庭审过程的其中一个环节,因而该模式并不会僭越检察官、律师的职责,更不会背离审判规律。三是强化鉴定意见的实质审查,要求法官重视对单个证据的审查判断,使鉴定意见与其他证据能够摆脱表面证明内容的相互印证模式,而是要求法官对于鉴定意见及其他证据的审查是基于控辩双方充分对抗的基础之上来形成心证的过程,进而最大程度地促进案件事实真相的发现。