尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”根据这一规定，受贿罪的“为他人谋取利益”这一要素可以外化体现在承诺、实施、实现这三个阶段。第一阶段的承诺为他人谋取利益，可以理解为承诺是行为人为他人谋取利益意图的意思表示，是一种客观行为。第二个阶段的谋利行为和第三个阶段的谋利结果，都是为他人谋取利益意图的客观外化，可以直接认定为他人谋取利益这一意图的存在。在司法实践中比较棘手的问题是，《纪要》中的规定：“明知他人有具体请托事项而收受其财物，视为承诺”中的“明知”该如何认定?换句话说，如何用证据证明行为人在这种情形下的心理认知状况是“明知”。因为此时的明知已经完全不属于客观行为而是主观心理内容了。正如学界将承诺分为明示的承诺和暗示的承诺一样，明知也存在两种情形：第一种是请托人明确告知了行为人具体请托事项的;第二种是请托人存在具体请托事项但没有说出来，但行为人对此心知肚明，双方心照不宣的。前者称之为确切知道，后者称之为应当知道。目前学界一般将后者表述为“可以反驳的推定知道”。确切知道的“明知”因存在请托人明确告知的客观行为，相对而言比较容易证明。“可以反驳的推定知道”俗称为心知肚明，由于缺乏相应的外在行为，纯主观因素的认定，只能运用司法推定的方法，以确定行为人是否具备“明知”的认知状态。

一、应当知道的“明知”证明

证明的字面意义，是用可靠的材料表面或断定人或事物的真实性。刑事法上证明的概念，涉及到证明主体、证明客体及主体与客体之间的关系，而且与证明责任、证明标准等问题密不可分，至今也没有统一的界定，下面主要阐述的是“应当知道”的“明知”证明问题，这主要涉及到刑事法上的推定。

对于明知的“应当知道”，陈兴良教授认为称之为“推定知道”更为确切，因为所谓“应当知道”不能只凭借司法人员的纯主观判断，而是需要以推定的方式加以证明的。这种以推定方式证明后才能作出判断的“应当知道”，直接以“推定知道”称谓当然更合适。“明知”的推定是一个专门的法律术语，是一个兼容刑法和刑事诉讼法的跨学科问题。推定的概念颇具争议，学界莫衷一是，其争议的主要原因是推定一词在不同的语境下有着不同的含义。樊崇义教授认为，“推定是指基于事物之间的普遍的共生关系，或者说是常态的因果联系，由基础事实推出待证事实(又称推定事实)的一种证明规则。”邓子斌博士认为，推定是根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则，来做出某种待定事实存在的判断。以上的推定慨念都认为推定是一种证明方法，是根据两个事实之间的一般联系规律或常态联系，当一个事实的存在便可以得出另一个事实存在的结论。

二、 推定“明知”在我国刑事司法解释中的体现

我国司法解释在刑事推定的问题上规定较多，比如《人民检察院刑事诉讼规则》第334条规定：法律规定的推定事实，在法庭上不须出示证据证明。最高人民法院也陆续出台了一些包含刑事推定规则的司法解释，以指导司法实践。以推定的“明知”为例，司法解释就分布在以下的文件当中：最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年11月22日)第10条规定，刑法第345条规定的非法收购盗伐、滥伐林木罪中的“明知”，是指知道或者应当知道，并规定了具有哪些情形可以视为“应当知道”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，有以下两种情况之一的，应当认定行为人主观上具有明知：(1)没有合法有效的来历凭证;(2)发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。最高人民法院《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条第一项规定：执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的推定为明知。最高人民法院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定，行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。 以上这些规定，都是为了解决某些具体犯罪行为人的主观故意问题，在是否“明知”这一主观要素的待证事实上证据不好获取情况下，确定某些客观事实作为基础事实，以司法解释形式确定只须证明基础事实就推定待证事实的成立。

三、推定“明知”应遵循的规则

刑事推定作为一种证明方法，本质上是转移证明责任和降低证明标准，在保护人权作为刑法的首要价值得到肯定的今天，刑事推定存在着某种侵权之嫌，乃不得以而为之。从另一个方面讲，推定的依据是经验法则和逻辑演绎。经验常识作为人们在长期的社会生活中不断积累总结的结果，其本身具有一定的局限性，经验法则的要求只能是高度盖然性，无法确保绝对的正确。刑事诉讼涉及罪与非罪，关系到人的生命和自由，因此，刑事推定应当严格限制，并须要遵循一定的规则。按照当下的主流观点，刑事推定应遵循以下规则：(1)、基础事实必须真实可靠。基础事实是推定的前提，应当采用“排除合理怀疑”的标准，以证据证明其真实可靠，不得以推定的方法确认。(2)、没有明显的否定性解释。这里的明显与否，需要人的理性判断。如有较多的反例，就能认为是明显的否定性了。(3)、不得二次推定。推定本身是一种高度盖然性的结果，在这种盖然性的基础上再作推定，错误的几率就会大大增加。(4)、可以反驳。这是推定的属性之一， 如不能反驳的就是法律推定不是事实推定了。

四、推定行为人“明知”他人有具体请托事项的基础事实

《决议》中规定的“明知他人有具体请托事项而收受他人财物的，视为承诺”，这里面的“明知”在司法上如何确定?明知分为必然明知和应当明知。对于应当明知而言，作为一种主观要素，确定“明知”的唯一方法就是司法推定，但我国目前尚未建立对明知的推定规则。在受贿罪为“他人谋取利益”这一构成要件的认定上，《纪要》中规定“明知他人有具体请托事项而收受财物，视为承诺，而承诺是为他人谋取利益的客观表现之一”。但并没有规定这里的“明知”该如何确定。实践中司法人员对于是否明知的标准不一，在一定程度上影响了司法的公正与效率。这个问题上，笔者认为可以先确定一些基础性事实，在这些事实得到证实后，就可以推定明知的成立。根据受贿犯罪的本质特征和社会生活经验，以下事实可以确定为《决议》中明知他人有具体请托事项而收受财物的“明知”的基础性事实：

1.请托人明确提出了具体请托事项的。行为人在收受财物时请托人明确提出了具体请托事项，此时行为人的心理状态属于必然明知，直接认定即可无须推定。

2.请托人或其近亲属有相关事项正处于行为人职责权限之内并处于其办理期间的。在这种情况下，请托人没有明确提出请托事项，但只要行为人收受了财物，即可以理解为双方是在特定情形下的心照不宣，应当推定行为人对请托人的具体请托事项是明知的。

3.双方平素没有人情往来的。请托人如与行为人素无人情交往而给予其财物，不符合一般的人际交往惯例，只能理解为有事相求。行为人此时接受财物就应当推定其对方有具体请托事项的明知。

4.财物数额明显高于本地区风俗人情的一般标准的。中国作为礼仪之邦，亲朋好友之间逢年过节时的人情往来是一种善良风俗，馈赠的财物主要是表达加强联系和加深感情的意愿，或是对某具体事情的谢意，一般在数额上不会很大。因此如果这种“人情”的数额明显高于当地风俗人情的标准，大多数情形是请托人以人情之名行贿赂之实，在这种情况下行为人收受了财物应当推定其“明知”对方有具体请托事项。

5.双方存在职务上隶属或者业务上制约关系，财物数额较大，且双方均不能作出合理解释的。应当认为，在职务上有隶属或业务上有制约关系的双方，存在一些财物上的往来是具有一定合理性的，其中部分是向领导示好，联络感情;还有对平时工作生活上的指导和照顾所表达的一种感谢。如果这种示好或感谢的数额较大，双方又无法作出合理解释的，就可以推定行为人明知对方有具体请托事项。