尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

我国《刑法》第二百二十四条之一规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，是组织领导传销活动罪。从该罪的构成要件上看，这里的“传销活动”指的是《禁止传销条例》第七条第1款和第2款规定的两种传销行为，即业内俗称的“入门费”和“拉人头”，并不包括第3款规定的团队计酬的传销方式。即在立法上，团队计酬式传销非犯罪化。既然“团队计酬式”传销不是组织、领导传销活动罪的构成要件的内容，那么作团队计酬辩护的作用和目的何在，是否有多此一举之嫌？其实，“团队计酬”辩护不仅很有必要，如运用得当，可以为某些传销犯罪案件的出罪和罪轻提供了强大的事实和法律支持。从这个意义上而言，“团队计酬”之辩的作用和价值就可得以展现。因此，厘清“团队计酬”概念、确定其性质，甄别团队计酬式传销与该罪的构成要件包含的另外两种传销方式，特别与是“拉人头”传销方式的区别，对于某些组织、领导传销活动案的辩护有着积极意义。

一、团队计酬的概念与性质

团队计酬作为一种颇具特点多层次计酬模式，在市场服务营销领域广泛使用，但其合法性问题也一直备受质疑，经常被人与传销的违法行为甚至犯罪一起相提并论。什么是团队计酬，这是一个首先需要明确的问题。2005年8月，国务院颁布的《禁止传销条例》首次明确了传销的非法性并列举出传销的三种行为，业内将一般其概括为：“入门费”、“拉人头”、“团队计酬”。但《禁止传销条例》本身并没有提出“团队计酬”这个概念。在此之后相关部门颁布的与传销有关的法律、法规和规章，包括我国《刑法》修正案八规定的第241条之一规定的组织、领导传销活动罪，均没有提及团队计酬。虽然“团队计酬”没有在规范性文件中明确，但这并不妨碍这个术语一直在传销的违法犯罪案件中广泛使用。直到2013年11月“两高一部”《关于办理传销活动犯罪刑事案件若干问题的意见中》规定：传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。这是在规范性文件中首次明确提及“团队计酬”并对“团队计酬式传销”的概念作出了规定。但团队计酬本身的含义依然没有明确。笔者认为，所谓团队计酬，是指在市场服务、营销领域，销售团队人员按照其直接或间接发展的销售员形成金字塔式层级结构，从这些下线销售员业绩中计提报酬或者返利的一种多层次计酬方式。这种计酬方式的特点是销售员不断发展下线，横向、纵向不断倍裂变倍增，上线销售员即可实现按相应的规则计提报酬。这种模式存在理论上的无限复制、裂变下去的可能性，促使每一层级销售人员都愿致力于拓展、培训以培养其下线。这种其独特的计酬模式在市场营销领域被广泛采用。

关于团队计酬的性质问题，笔者认为可以从团队计酬的概念着手，结合国务院《关于禁止传销条例》的规定以及“两高三部”《关于办理传销活动犯罪刑事案件若干问题的意见》，从三个层面解析团队计酬的性质。一是从团队计酬自身层面，团队计酬方式是因符合市场规律和价值规律而被许多企业销售团队选择的一种计酬方式，与传销没有必然联系，如没有牟取非法利益本身并不具有非法性；二是从其与传销关系层面，如传销组织利用团队计酬的特点，在传销人员之间以团队计酬方式谋取和分配非法利益。这就构成国务院《禁止传销条例》中规定的团队计酬式传销。此时的团队计酬就如陈兴良教授在《传销的性质和界限》一文中所言，团队计酬是一种经营型传销方式。如其没有与入门费、拉人头的传销方式结合，单独的团队计酬式传销系违反行政法规的行为，不构成犯罪；三是从其与组织领导传销活动罪关系层面，根据《关于办理传销活动犯罪刑事案件若干问题的意见》：形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。因此，在只有一种传销方式的传销犯罪案件中，准确理解和区分“团队计酬”式传销与“拉人头”传销二者概念，把握二者关系是入罪与否的关键所在。

二、团队计酬与传销行为的关系

团队计酬与传销行为二者之间究竟是一种什么关系，在这个问题的认识上存在许多误区。有人认为，团队计酬本身就是一种传销行为。这种观点显然不能成立。《关于办理传销活动犯罪刑事案件若干问题的意见》首次给出了团队计酬式传销的概念:传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。从此概念上看，团队计酬与传销行为显然不是一回事，不然“团队计酬式传销”就成了同义反复了。正如上文所述，团队计酬是广泛存在于销售、服务领域的一种多层次计酬方式，是一套完整的规则和计算方法。而传销作为一种非法的营销行为，《禁止传销条例》第七条列出了三种行为，行业内一般将其分别概括为入门费、拉人头和团队计酬。其中第三种行为即为团队计酬式：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。其实，这里的团队计酬严格意义上应该称为团队计酬式传销，其不同于纯粹的团队计酬。由此可见，团队计酬与传销是完全不同的两个概念，是计酬方式与非法销售方式之间的区别。团队计酬是一种符合市场和价值规律，可以有效地激励员工的多层次计酬方式。团队计酬式传销则是传销组织利用团队计酬的特点来牟取和分配非法利益的传销行为，是一种违反行政法规的非法行为。只有在团队计酬方式被传销组织利用以牟取非法利益的时候，二者关系才变得如此紧密，此时的团队计酬甚至可以说是传销的代名词了。

三、“团队计酬式”传销与“拉人头”传销的辨析

《禁止传销条例》第七条规定，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的是团队计酬式传销；组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益的是“拉人头”传销。据此，我们可以看出，二者共同点在于：1、都是国务院《禁止传销条例》第7条规定的传销行为。2、都是通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员，并将这些人员按一定顺序组成层级关系。3、牟取非法利益。二者不同之处主要在于计算和给付报酬依据的不同。团队计酬式传销是以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬；拉人头传销是对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬。二者不同之处还表现为在组织、领导传销活动罪的构成要件中地位的不同。团队计酬式传销不包括在组织、领导传销活动罪中的“传销活动”之列，而“拉人头”传销则是该罪构成要件的重要内容。

四、组织、领导传销活动罪的“团队计酬”之辩

我国刑法224条之一规定的组织、领导传销活动罪在构成要件上的辩点很多。就其“传销活动”这个要素而言，从团队计酬式传销层面切入，至少可以有以下几种辩护路径：

1、基于“传销活动”的具体行为方式的辩护

《禁止传销条例》规定了传销的三种形式，但不是所有的传销犯罪案件都完整具备三种传销方式。具体个案的传销活动是多种方式并存的复合式传销还是单一的传销方式，这是一个需要查明的事实问题。鉴于团队计酬式传销不是组织、领导传销活动罪的构成要件，在包含团队计酬式传销的多种传销方式并存的案件中，如其他要件具备构成犯罪，在数额上应当将团队计酬式传销牟取的非法利益核减下来。团队计酬式传销所牟取的利益可以作为违法所得予以没收，但不能将其计入犯罪数额；如只存在一种传销行为而且为团队计酬式传销，即单纯的团队计酬式传销。根据刑法224条之一及相关司法解释的规定，这种情形因不具备组织、领导传销活动罪的构成要件而不构成犯罪。

2、基于团队计酬概念内涵为出发点的辩护

 案件的“传销活动”中包含团队计酬方式传销，辩护时可以从基本概念的内涵出发从三层面来论述。一是本身意义上的团队计酬。这是团队计酬本身的含义，指的是一种激励员工的多层次计酬方式。二是传销意义上的团队计酬，即团队计酬式传销，指得是一种传销组织中用以牟取非法利益的营销和计酬方式。三是形式上是团队计酬，实质上是“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”。作为本身意义上的团队计酬，不是违法行为，其获取的利益不是违法所得，应当发还不能予以没收；团队计酬式传销是违反行政法规的行为，其牟取的利益，可以作为违法所得予以没收不能计入犯罪数额，不是犯罪行为；至于第三个层面，形式上是团队计酬而实质上是“拉人头”传销，符合组织、领导传销活动罪的“传销活动”，应当以该罪名追究刑事责任。因此，在辩护时，我们要准确把握团队计酬的基本概念和性质，在不违背基本事实的前提下，尽量能将案件中的团队计酬解释到上述的第一和第二层面中去。

3、形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的辩护

“两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款，该款是基于刑法第241条之一的组织、领导传销活动罪的规定，本意是为了对“团队计酬式传销”出罪。即该款第一句规定：以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。但后面又有一句：形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。这条规定导致了司法实践中对“团队计酬”与“拉人头”传销方式的认定造成了一定程度的混乱。某些司法机关将某种游离于“团队计酬”与“拉人头”传销之间直接认定为“拉人头”传销，甚至有意无意地将客观上的“团队计酬”传销认定为形式上团队计酬而实质上是“拉人头”传销。在这种情形下的辩护显得尤为艰难。二者的区别与联系在上文中已作充分阐述。辩护应当从《禁止传销条例》和《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律的若干问题的意见》规定的“团队计酬”传销的基本概念出发，结合在案证据从组织存在和维系条件、产品质量、获利机制等方面来阐述该传销方式，论证其无论从形式上还是实质上都是客观上的“团队计酬”式传销，不是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的“拉人头”式传销。

结束语        

在我国《刑法》241条之一规定的“组织、领导传销活动罪”中，作为该罪构成要件的“传销活动”并不包括“团队计酬式”传销。也就是说，“团队计酬式”传销不属于组织、领导传销活动罪的构成要件的内容。基于这个原因，在传销犯罪案件中“团队计酬式”传销的辩护往往容易被忽视。但正如上文所述，某些传销犯罪案件中的团队计酬之辩，如运用得当，作用明显效果颇佳。因此，在办理传销犯罪案件中，作为辩护律师，团队计酬之辩不仅应当引起足够的重视，而且需要深入研究分析，立足于团队计酬的本身含义、准确理解“团队计酬式”传销概念，辨析界定“团队计酬式”传销与“拉人头”传销关系，这样才可能对传销犯罪案件进行有效辩护，为当事人争取一个良好的辩护效果。