尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

——在“山东刑事辩护高端论坛”第二期暨“无罪辩护问题理论研讨会”上的发言

无罪辩护被视为刑事辩护皇冠上的一颗明珠，意指它是刑事辩护的顶尖形态，能够综合反映出一个辩护律师的能力、素质和水平。同时，我还认为，无罪辩护作为刑事辩护山顶上的灯塔，也能折射出整个刑事辩护的生态。因此，今天我们谈无罪辩护的困境，其实就是谈刑事辩护的困境，只不过集中体现在无罪辩护方面而已。

成功的无罪辩护案例，正因为其难，所以往往被刑辩律师视为一生的职业荣耀。但同时也要承认，在定罪率极高的中国刑事司法活动中，成功的无罪辩护始终是一个罕见的小概率事件。尤其在当前，由于受到多重体制、机制因素的影响和挤压，无罪辩护的空间被进一步压缩，面临着更加艰难的处境。

一、审判阶段无罪判决率持续走低，审判阶段无罪辩护的空间极其狭小

根据数据统计，2001年时我国无罪判决率达到最高峰，全国法院无罪判决人数达到6597人，无罪判决率为万分之88。此后，总体上处于下行轨道。到2018年，无罪判决人数下降至819人，无罪判决率仅为万分之5.7，其中公诉案件无罪判决率仅为万分之3。2019年有所上升，无罪判决人数有1388人，无罪判决率超过万分之8；其中公诉案件无罪判决人数638人，无罪判决率为万分之3.8。可见，在审判阶段，欲求一个无罪判决的结果，的确是万中求一、难乎其难。我有过一篇演讲《每一场辩护都是绝处求生》，说的就是中国刑事辩护之难，尤其是无罪辩护之难。

这和世界其他法治国家相比，可谓畸低。且不说有陪审团审判、无罪率较高的英美，就连号称“精密司法”的日本，2013年以来的整体无罪判决率也在万分之20左右；2018年为万分之22，其中不认罪案件的无罪判决率为万分之344。日本刑事司法号称“精密司法”，无罪判决率在全世界都算是低的，可中国比日本还要低很多。难道中国刑事司法比日本更加精密？只能说，我国目前畸低的无罪判决率，是极不正常的，不是刑事司法的常态。

无罪判决率畸低，司法实践中“诉判一致”的现象越来越普遍，某种程度上反映出，法院作为最终裁判者的主体性、独立性地位在削弱。尤其是在近年来，由于监察体制改革、认罪认罚从宽制度推行、扫黑除恶专项斗争开展等因素的影响，法院的中立性、独立性受到来自各强势机关的挤压，变得越来越岌岌可危，作出无罪判决的难度大幅度增加。而法院主体性、独立性地位的削弱，意味着刑事司法的最后一道关口往往很难把住，很多本该判决无罪的只能釆取疑罪从有、疑罪从轻、撤回起诉、实报实销等方式解决，导致法院无罪判决的空间更加逼仄。由此决定，审判阶段无罪辩护的空间必然狭小。

但同时也要看到，检察机关在审前阶段作无罪处理的比例，还是比较高的。数据显示，2020年1月至9月，不捕率为22.2%，不起诉率为13.5%。和审判阶段极低的无罪判决率万分之3相比，空间要大很多。因此，可以说，有效辩护在向审前阶段转移，侦查阶段、审查起诉阶段的辩护越来越重要。对无罪辩护而言亦如此，欲求无罪之结果，辩护工作就要尽量往前做，审前争取不起诉、捕前争取不批捕，成功的概率才会更大。目前存在的主要问题，是侦查阶段捕前的辩护，缺乏起码的平台和程序，律师难以发挥实际作用，因此，亟需对批捕程序进行诉讼化改造，给律师介入和发表意见创造机会、提供条件。

二、认罪认罚从宽案件中，无罪辩护几无空间

最高人民检察院公布的数据表明，2020年1月至9月，全国检察机关已办理的审查起诉案件中，适用认罪认罚从宽制度审结1063287人，占同期审查起诉案件审结人数的85%。也就是说，85%以上的刑事案件走了认罪认罚从宽程序，剩下来不认罪认罚的案件只有15%，再去掉认罪、不认罚的情形，真正不认罪案件可能只有10%左右。这10%的案件，就是当前无罪辩护案件的主体。

虽然，从理论上讲，认罪认罚的案件，辩护律师也具有独立的辩护权，可以作无罪辩护。但实际上，从辩护空间看，鉴于当事人已经认罪，即对起诉书指控的事实并无异议，案件事实方面辩护的空间几乎没有了。剩下来，即使作无罪辩护，也主要是在法律适用、罪名认定上做文章。而且，在当事人已经认罪认罚的前提下，即使在法律上做无罪辩护，也会受到来自审、控等方面的压力，甚至当事人也未必予以认可，境地往往尴尬。例如，有的法官甚至当庭问被告人，你是否认可辩审律师的无罪辩护意见？被告人为了确保“认罪认罚”的认定和享受“从宽”待遇，要么不知如何回答，要么只能直接说：我不认可无罪辩护，我认罪认罚。

还有一点，需要引起学界和实务界的重视，公检法三机关都在大力推行认罪认罚从宽制度，学界也把研究目光聚焦于此，但庭审实质化、审判中心问题却被严重忽视和弱化。前述法院无罪判决率畸低，其实也是庭审实质化、审判中心被虚置的后果之一。其另外一个后果，就是审判走形式、走过场，当事人连起码的程序公正、公正审判的需求也难以被满足。实体上难求无罪、程序上难求公正，就必然会危及当事人认罪认罚的自愿性，那些本认为自己无罪、打算作无罪辩护的当事人，由于看不到无罪判决、公正审判的可能性，最终不得不违心选择认罪认罚。由此警惕我们，没有审判中心、庭审实质化的保障，认罪认罚的自愿性其实无从保障，被迫认罪的问题，将成为较为普遍的现象。而当事人违心认罪，就会影响到认罪认罚从宽制度“化解社会矛盾、促进社会和谐”，“促使其认同国家的立法和司法，真诚悔罪，减少对国家法律的抵触心理，减少社会对立面”之目标的实现，无助于国家治理体系现代化建设。

三、对法律的理解和适用出现混乱，纸上的法和实践中的法出现悖离

近年来，为适应形势需要，刑事立法和司法解释不断扩大入罪范围、降低入罪门槛，犯罪与违法、罪与非罪的界限日趋模糊。一些本来是某种违法犯罪现象概称的名词，例如“软暴力”“套路贷”直接写进司法解释、间接进入刑法，实践中出现了生搬硬套、罔顾犯罪构成要件、违法和犯罪混为一谈的机械司法现象。一些在以往连治安处罚都够不上的违法行为，现在纷纷作为犯罪来处理。

由于在涉黑涉恶案件的法律适用上，涉黑“四个特征”不断被虚化和降低，已经很难找到任何硬性的判断标准了。比如在组织人数、组织规约、经济基础、危害后果等方面，以往的司法解释还是有一些硬性要求的，此次专项斗争以来基本都取消了。实践中，一些司法机关和人员对法律的解释和适用，已经突破了刑法的基本原理、原则，没有底线了。比如，黑社会性质组织的行为特征，以往要求至少要有“暴力和以暴力相威胁”行为，现在仅仅有“软暴力”也可以认定了；对组织者、领导者责任范围和责任大小的认定，要以刑法上的共同犯罪原理为依据，不能把事后的“认可、默许”作为认定共同犯罪的依据，更不能让组织者、领导者对所有犯罪事实都承担主犯责任，现在也乱了套；作为黑恶势力“其他犯罪手段”的“软暴力”， 是指黑恶势力有组织地实施的滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等行为，且达到一定程度，实践中，轻微的滋扰行为、个人实施的滋扰行为也被认定为“软暴力”，等等。刑诉法方面，分案处理、证据要求、证明标准、疑罪从无等方面，也出现了突破立法的现象。

刑法在扩张，实务部门进一步扩充解释，刑法、刑诉法的一些原理、原则、规定一再被突破，导致立法所设定的定罪标准被人为降低，有的甚至荡然无存。有时候让人觉得，大家用的并不是同一部刑法、刑诉法，纸上的法和实务操作的标准，差距很大。而律师们只能依据法律和法理来辩护，但这些法条和法理已被实务部门突破了，所以感觉大家说话已经不在一个频道上，孰是孰非？

四、涉黑涉恶、职务犯罪案件，无罪辩护难度加大

扫黑除恶专项斗争中，一些传统的办案手段，比如公检法联合办案、政法委协调定案、检法提前介入、报请内审等卷土重来，导致此类案件的辩护很难有实际效果，有时候甚至形同虚设。在业务管理层面，有的地方主管部门和行业协会，要求律师如果作改变定性的辩护，必须经过律所集体研究、甚至当地律协集体研究，或者报请司法行政机关审批。由此，导致律师无罪辩护的自主性、独立性、积极性均受到压制。

职务犯罪案件办理中，由于监察委的特殊政治地位，导致此类案件中，检、法有所作为的空间很小，律师辩护的空间同样随之缩小。你辩你的，我判我的，你说的虽然有理，但我也不会采纳，给辩护律师以巨大的无力感。

五、律师辩护的伦理和技术，也存在一些问题

从辩护伦理上说，辩护律师要做到勤勉尽职、履行职责，保证辩护的有效性，至少不能作有害辩护。前不久，有一件事引起了法律界的争议：浙江一名律师为涉嫌贩卖毒品罪的被告人进行二审辩护时，在辩护词中力陈毒品危害以及被告人的“可恨之处”，并建议法院维持一审原判。这种“辩护”，就背离了辩护律师的职业伦理底线。

辩护技术上，要做到会辩、能辩、善辩，提高专业能力、提升辩护质量。我国刑事辩护的专业化、规范化建设刚刚起步，辩护质量不高的问题仍然普遍存在，尤其是在法律援助案件中。因此，在刑事辩护全覆盖的背景下，应该在全行业开展刑事辩护业务技能培训；另外，要加强对法律援助辩护案件的质量监管和考评；还有，要对特殊案件（比如死刑案件、未成年人犯罪案件）的法律援助辩护，设置一定的准入门槛，具备一定经验的律师才能担任。