尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

一、“张家父子反杀案”案情介绍

2009年7月2日晚，张好峰家因举报村支书贪腐，遭到村支书之子许振军带人上门报复；十数天后的7月19日晚，许振军再次闯入张家，双方在院内发生冲突后，许振军被砍中要害死亡。

随后，新乡中院、河南高院均认为张好峰父子故意杀人，不构成正当防卫，判处二人死刑缓期执行。经过张家父子及张好峰妻子常卫云的坚持申诉，2019年3月，最高检将该案交由河南省人民检察院立案复查。

2020年11月10日，河南省检出具《刑事申诉复查通知书》，其中主要包含以下两方面观点：

其一，张好峰父子提前准备，主动攻击。“张好峰父子听到门外声音，提前准备好木棍等工具，将灯拉灭在院中等候，许振军一人进入后，双方即发生打斗，张好峰父子攻击性明显，行为具有一定的主动性。”

其二，现有证据不足以证明许振军一定要行凶。“许振军再次闯入家中的行为明显不当，一定程度上妨碍了张家人的正常生活和居住安宁，但这种闯入住宅的攻击性、破坏性、紧迫性上存在疑问。许振军此时赤手空拳，一人进入院内，闯入目的尚未明确具体化，不能确定其再次预谋纠集他人实施有准备的严重暴力侵害。”

因此，河南省检认为，原审人民法院认定的主要事实清楚，证据确实、充分，处理并无明显不当，“本案不符合抗诉条件，本院决定不提请抗诉。”

可以说上述《刑事申诉复查决定书》尽到了审慎审查、分析证据的义务，并且有详尽地释法说理。但最终得出的结论却与大众的预期存在出入，令人不解甚至不满。在本文看来，其原因之一在于河南省检的司法工作人员对于事实归纳的方式有所偏颇，之二在于没有正确理解正当防卫的证明的责任分配问题。

二、正当防卫的适用条件

我国《刑法》第二十条第一款对正当防卫予以了明确的规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。《刑法》条文对于正当防卫的规定并不复杂，但是理论中对于正当防卫的问题的研究由来已久，仔细研读这一款条文可以将正当防卫的适用条件细分为五点：

其一，防卫前提：存在现实的不法侵害行为；

其二，防卫时间：不法侵害必须正在进行。事前加害和事后报复都不认为是正当防卫；

其三，防卫对象：针对不法侵害人本人。如果防卫人伤害的是第三人那么就不成立正当防卫；

其四，防卫程度：必须没有明显超过必要限度造成重大损害。此时将防卫人受侵害的法益与防卫行为指向的法益作比较；

其五，防卫意识：即必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。

值得强调的是，2020年8月28日公布并施行的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》属于司法解释，是司法机关将本来蕴含在法律条文中的含义析出的活动，但并不是对立法的修改。因此并不涉及溯及力问题，无须纠结发生于2009年的“张家父子反杀案”能否适用该司法解释。

在“张家父子反杀案”中，张好峰父子的行为在上述防卫前提、防卫对象和防卫意识三方面上并不存在问题。根据目前媒体对于案件的报道，许振军与张好峰父子当时存在矛盾冲突。许振军不是第一次侵入张好峰父子的住宅，而是在案发的17天前就已经带领多人侵入张家并且打伤了张好峰的妻子。因此可以知晓张好峰父子对于许振军17天后再次进入其住宅是明确反对的，许振军行为的非法性是不言而喻的。而许振军侵入住宅的目的是什么并非刑法所评价的对象，也就是说，无论许振军侵入住宅是什么目的都不影响其客观行为的非法性。因此许振军深更半夜擅自闯入张好峰父子住宅的行为严格来说已经构成了非法侵入住宅罪。因此，本案中防卫前提是许振军实施了不法侵害，防卫对象是许振军本人，防卫意识是为了保护自己的人身、财产权利免受侵害。

而《刑事申诉复查决定书》中主要有争议的是防卫时间和防卫程度问题。

关于防卫时间的问题，本文认为《刑事申诉复查决定书》中对于案件事实的归纳是不当的。《刑事申诉复查决定书》中写道“张好峰父子听到门外声音，提前准备好木棍等工具，将灯拉灭在院中等候，许振军一人进入后，双方即发生打斗，张好峰父子攻击性明显，行为具有一定的主动性。”这样的表述似乎是想论证张好峰父子的行为属于事前加害。但实际上，许振军在着手擅自闯入张好峰父子的住宅时，便应当认定不法侵害已经发生。而张好峰父子是先听到门外声音后，即在许振军着手后才准备防卫工具。而在许振军闯进家门后，此时张好峰父子的住宅正处于被侵害的持续状态，在这种情况下张好峰父子与之发生打斗显然是在不法侵害的进行过程中。简而言之，张好峰父子的防卫行为符合防卫时间的条件，《刑事申诉复查通知书》中所谓“张好峰父子攻击性明显，行为具有一定的主动性。”的评价并不恰当。

关于防卫程度的问题，由于住宅的安宁是无法与人的生命健康相比的，因此假设许振军只是单纯地实施非法侵入住宅的行为，那么张好峰父子砍死许振军的行为便明显过当。而根据《刑事申诉复查决定书》，张好峰父子的防卫行为与侵害行为的程度是否相当，有无明显超过必要限度造成重大损害是存在证据方面的争议的。其中许振军是怎么捣门的、许振军的同伴李某强等第三人是否参与打斗、许振军是否持有凶器等问题，由于证据不足，无法达到排除合理怀疑的标准。据此《刑事申诉复查决定书》认为：“闯入目的尚未明确具体化，不能确定其再次预谋纠集他人实施有准备的严重暴力侵害。”这样的表述意味着，无法证实许振军会实施其他侵害行为，也就无法证实自己的防卫行为与侵害行为程度相当。这样的观点实际上是将正当防卫的证明责任推到了当事人身上，当当事人的举证无法达到排除合理怀疑的标准时，便由其承担诉讼上的不利后果。

三、正当防卫在犯罪构成体系中的定位

在本文看来，上述《刑事申诉复查决定书》关于证明责任的观点值得商榷。如何把握正当防卫的证明责任，实际上离不开在刑法理论上特别是犯罪构成理论上关于正当防卫的定位。

（一）四要件下的正当防卫

在过去，我国刑法学界的主流观点采四要件的犯罪构成体系，即客体、客观方面、主体、主观方面。正当防卫如何纳入到四要件当中其实并没有明确说法。有观点认为，对四要件的解读应当遵循形式与实质相结合的原则，因此客观方面不仅包含了形式上符合客观罪状，还包含了实质上不具备正当防卫、紧急避险等情形。

但同时也不乏观点认为，四要件中确实没有正当防卫、紧急避险等情形的位置，只能在判断四要件后再对正当防卫、紧急避险进行判断。在这种逻辑的推演下，四要件与正当防卫等情形形成了一种“原则与例外”的关系，而这种关系投射到证明责任当中便会形成“例外情形由被告人承担证明责任”的观点。在西方国家也确实曾一度由被告人承担积极抗辩事由的说服责任。

（二）阶层犯罪构成体系下的正当防卫

随着我国刑法学理论的发展，越来越多人逐渐意识到四要件的不足，逐步吸收、采纳了德日刑法理论中的阶层犯罪构成体系。尽管在不同流派、不同学者的观点中阶层犯罪构成体系存在一定的差距，但能够达成共识的是，正当防卫属于违法性阶层中的违法性排除事由，即行为人如果符合正当防卫便不具备违法性。相比于四要件的犯罪构成体系，阶层的犯罪构成体系中的正当防卫不是认定构成犯罪后的例外情形，而是判断行为人是否构成犯罪的必由之路。

以贝林——迈耶尔的古典三阶层为例：

在对行为人的构成要件符合性进行判断后，进入到违法性阶层，对行为人的行为是否具有实质的违法性和有无正当防卫等违法性排除事由进行判断，此后才进入到有责性阶层对行为人的责任能力和责任形态等进行判断。

在阶层的犯罪论体系中，“犯罪”的概念会出现一定程度的分化。最广义的“犯罪”一词是指行为人形式上实施了符合刑法规定的构成要件的行为，而不问行为人是否具备违法性或有责性，如警察击毙恐怖分子符合故意杀人罪的客观行为、医生摘除病人的器官符合故意伤害罪的客观行为。而中义的“犯罪”是指行为人形式上符合构成要件，同时具有实质的违法性，如刑事责任年龄以下的未成年人故意杀害他人，又如掩饰隐瞒犯罪所得罪中的“犯罪所得”不会将未达到刑事责任年龄的人盗窃、抢劫所得的物品排除在外。而狭义的“犯罪”则要求行为人同时具备构成要件符合性、违法性、有责性。

因此，正当防卫行为因为形式上符合杀害或伤害他人身体的构成要件。可以被广义的“犯罪”的概念所涵盖，但是由于正当防卫是法定的违法性排除事由，正当防卫行为缺乏实质的违法性，因此中义和狭义的“犯罪”的概念均将此排除在外。

四、正当防卫的证明责任

我国《刑事诉讼法》第五十条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”但正当防卫的举证责任由谁来承担，怎么理解“有罪”一词和正当防卫的关系，由于该条文没有明确说明，实务中的司法人员会因为理论观念的不同而产生一定的曲解。

众所周知，我国法学院校过去对刑法学知识的教授是以四要件为蓝本的。在四要件的思维支配下，正如上文所述，容易将正当防卫当做符合四要件的一种例外的无罪情形。因此《刑事诉讼法》第五十条的“有罪”一词并不包含正当防卫这一无罪情形，所以形成了正当防卫由被告人承担证明责任的观点。

尽管《刑事诉讼法》第五十二条规定了司法人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但这一条款是一个宣示性条款，在规范结构上缺少法律后果的因素，因此如果司法人员未能收集、提出上述有罪或无罪的各种证据，也不必承担诉讼上的不利后果。相反，如果犯罪嫌疑人、被告人无法举证证明自己的行为符合正当防卫的适用条件，甚至是无法达到排除合理怀疑的标准，那么就要承担诉讼上的不利后果。如“张家父子反杀案”中，就由于现有证据无法排除合理怀疑地证明许振军会行凶，所以司法人员认为张好峰父子不适用正当防卫。

可以说这样的观点是令人不安的，由于我国的犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中多数处于羁押状态，而辩护律师自行取证的权利缺乏保障，取证结果的合法性更缺乏保障。因此将正当防卫的证明责任放在犯罪嫌疑人、被告人身上，甚至用排除合理怀疑的标准来要求他们，在我国的刑事诉讼的开展过程中是不现实的。

正当防卫的条款一直未能激活，恐怕并非正当防卫本身的规定存在问题，而是正当防卫的证明问题缺乏可操作性，致使正当防卫沦为僵尸条款。这恐怕也是为什么“张家父子反杀案”中，即便司法人员在《刑事申诉复查通知书》中已经充分阐述了其论证依据，但普通民众却对结果感到困惑和不满。

如今我国刑法学界正逐步采纳阶层的犯罪构成体系。在此思维的影响下，正当防卫不再被视为认定构成犯罪后再判断能否出罪的例外情形，而是在阶层地判断行为人是否构成犯罪的路径上的必由之路，换句话说，人们要论证行为人的行为构成犯罪必须论证其具有违法性，而论证其违法性时必须论证行为人不具备违法性排除事由。

当这种阶层的犯罪构成体系的思维投射到证明责任上时，我们便可以很清晰地去把握在刑事诉讼中公诉机关是否应当为正当防卫承担证明责任的问题。

正如上文所述，阶层的犯罪构成体系会使“犯罪”概念出现三种情形的分化，假设我们将《刑事诉讼法》第五十条规定中的“有罪”一词对应到广义的“犯罪”概念，那么公诉机关只需要承担被告人具有构成要件符合性的证明责任即可，剩余的违法性和有责性则留给被告人承担证明责任。这种做法对于公诉机关而言固然轻松，但是这样会将大量符合构成要件但不具有违法性的行为纳入到刑事诉讼当中，如警察击毙恐怖分子、司法工作人员执行死刑、医生摘除病人器官，这些都是符合故意杀人罪或故意伤害罪的构成要件的，但由于其属于职务行为而不具有实质的违法性，与正当防卫行为并无二致。但显然我们都清楚，如果公诉机关把这些行为都在法庭上提起公诉，并且要求他们自行承担不具有违法性的证明责任，这是荒谬的，是对司法资源的浪费，是对社会正常运作的阻碍。

因此，《刑事诉讼法》第五十条中“有罪”一词所对应的至少是中义的“犯罪”概念，即公诉机关要为行为人具备违法性承担证明责任。进一步而言，公诉机关应当证明行为人不具备正当防卫等违法性排除事由，并且达到事实清楚，证据确实、充分，能够排除合理怀疑的证明标准。如果公诉机关不能证明行为人不具有违法性排除事由，则承担相应的诉讼的不利后果。与之相对应，被告人只需要承担足以引起合理怀疑的提出责任即可。

在“张家父子反杀案”中，许振军是怎么捣门的、许振军的同伴李某强等第三人是否参与打斗、许振军是否持有凶器等问题在证据上存在争议。这意味着现有证据无法排除合理怀疑地证明张好峰父子有无超过必要限度造成重大损害，在张好峰父子符合其他正当防卫适用条件的情况下，就不应该在存疑的情况下认为其不符合正当防卫，而是应当认为公诉机关无法证明张好峰父子具有违法性。

综上所述，本文认为正当防卫的证明条件应当由公诉机关承担，在证据无法排除合理怀疑的情况下，无法证明被告人的行为具有违法性。因此，“张家父子反杀案”中的《刑事申诉复查决定书》的结论是显然不当的。

五、余论

由于阶层的犯罪构成体系中，有责性涵盖了犯罪故意、过失等主观要素，公诉机关是否要为行为人的有责性中的主观要素承担证明责任或者降低证明标准，确实必须考虑到现实的可操作性问题。有待刑法学者和刑诉法学者就证明责任的问题作进一步交流。

但本文的基本观点是，如果没有其他原因，仅因为证明难度就将证明责任推给被告人自己并不是一个良策。我们国家司法机关存在的意义，并不是为了赢得每一个官司，而是尽可能地查清犯罪事实，使得裁判文书的法律事实尽可能接近客观事实。因此，不应在制度设计上单纯基于降低证明难度而为司法人员提供便宜。