尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

近日，湖北省咸宁中院某法官到下级法院挂职并亲自审理某涉黑案件引起了诸多争议。有人认为，二审法院副庭长挂职下级法院并作为审判长亲自审理刑事一审案件，案件上诉后依然会到中院，这种情况可能违反了程序正义原则。它减损、剥夺了被告人上诉权，甚至可能导致两审终审制被实质架空。因此主张二审法院法官不应被下派一审法院审理案件。

这种观点不无道理，也符合法律人的直觉：每一级法院是独立的，上下级法院是监督关系，而非领导关系。如果法官以挂职锻炼之名在下级法院办案，那么下级法院审理的案件在进入二审程序时有可能无法得到上级法院的有效监督。我国《刑事诉讼法》规定，二审法院应当对事实与法律适用进行全面审查，这种审查不能限于形式，而是以独立视角进行实质的审查分析。要做到这一点，审判人员组成的独立是基础中的基础。一个已经全程参与甚至主导一审的法官即使不进入二审合议庭，其他法官面对自己的同事、甚至是领导已经做出的一审判决，在裁判时就没有瓜田李下之嫌吗？

但直觉毕竟只是直觉。我们是否可以仅凭上述理由，就能得出“二审法院法官不应被下派一审法院审理案件”结论。如果这个结果成立，它又意味着什么呢？进一步讲，这个问题到底是一个应然层面的问题，还是在实然层面已经有了答案？我们知道，出现咸宁中院下派法官审理案件的情况主要是因为法官挂职锻炼。因此判断“二审法院法官能否被下派一审法院审理案件”之前要先判断两个问题：第一，法官是否可以在下级法院挂职锻炼？第二，二审法院法官在挂职锻炼期间能否审理一审案件？如果答案都不是否定的，那么我们就无法得出“二审法院法官不能被下派一审法院审理案件”的结论。而对于这两个问题，笔者的答案都是肯定的。

一、法官可以在下级法院挂职锻炼

挂职锻炼，是指在不改变干部行政关系的前提下，委以具体的职务到其他地方来培养锻炼的一种临时性任职行为。1994年，中共中央组织部《关于干部挂职锻炼工作有关问题的通知》对挂职干部的去向、职务、程序、管理等各方面都做出了规定。2018年修订的《公务员法》第七十二条也继续保留了国家机关公务员挂职的相关规定。笔者在分析法官挂职时，比起思考它对司法制度的冲击，更多的是对现状的困惑：挂职锻炼从来都不是一个新鲜事物，法官到下级法院挂职的情况也很常见。根据公开报道，早在2013年内蒙古就采取上派下挂的方式选派29名法官挂职锻炼，其中乌兰察布市中院安排12名下派到基层法院挂职，而这应该不是法官挂职的最早案例。除此之外，北京、天津、厦门、徐州、宿州、通辽、威海等地均有法官挂职锻炼的相关报道，上级法院法官在下级法院挂职办案的情况显然不是个例。笔者也在中国知网对法官挂职进行了文献检索，未发现攻击法官挂职制度的观点。如果法官挂职锻炼真的有那么不堪，或者明显弊大于利，为何到今天才引起注意？

需要说明的是，以上并不是反对本文开篇所描述的种种担忧，也不是以“存在即合理”的简单逻辑否认法官挂职锻炼可能存在的问题。笔者是要强调，法官挂职制度已经在我国有着较长时间的实践基础。同时，司法系统也有强烈的意愿将它进一步推进。

笔者认为，法官挂职锻炼制度将会长期存在。它不仅适用于法官，也适用于尚未入员额的法官助理。2019年7月，全国法院贯彻落实政法领域全面深化改革推进会精神专题会议上提出，要探索中院以上法官助理挂职、选派到基层担任法官。2020年7月31日，最高人民法院印发《关于深化司法责任制综合配套改革的实施意见》的通知，该文件规定“经组织选派到法院办案岗位挂职锻炼的干部，符合挂职法院法官条件的，由各高级人民法院批准或决定入额；挂职锻炼干部入额的，不占用挂职法院的员额和职数”。即制度规定了法官挂职是入员额的途径之一。因此，未来很长一段时间，法官挂职制度都将会继续存在。

以上两点，说明法官在下级法院挂职在制度上允许，且在现实中实行多年。因此，法官可以在下级法院挂职。这是必须承认与接受的客观事实，短时间内不会发生变化。湖北咸宁中院的现象不会是个例，它会在未来不断出现。

二、二审法院法官在挂职期间可以审理一审案件

要回答第二个问题，首先看实然层面。据公开报道，徐州中院某挂职副庭长在挂职期间个人审结案件104件，“庭审驾驭能力、分析论证能力、裁判文书制作能力显著增强”，并发挥“桥梁纽带”作用；北京某法官称自己挂职锻炼期间“传递审判经验”、“了解基层思路，有助于换位思考”；天津法院称法官挂职为“为高院有针对性地开展监督、指导工作奠定了基础”。以上事例说明了在实然层面上的两个问题：第一，挂职法官参与下级法院办案是常态。第二，挂职锻炼已经被视为法院加强上下联系与交流的重要途径。

那么在应然层面，二审法院法官在挂职期间是否应当审理一审案件呢？笔者认为，只要法院挂职制度依然存在，为使它继续运行，挂职法官就需要办案，应当办案。

法官在下级法院挂职锻炼的目的是什么？简而言之，加强上下联系，锻炼业务能力。对法院而言，由于法官的逐级遴选机制，基层法院法官在案件处理上可能不如上级法院法官裁判准确，因此挂职法官在客观上能传递审判经验，提高基层法院审判水平，而这一切的实现都有赖于挂职法官的亲自办案。对挂职法官而言，挂职的目的之一即是在基层锻炼，了解基层法院办案生态，这必然要求他亲自审理案件。因此实践中也很少出现法官挂职却完全不参与案件审理的情况。如果是高院挂职到中院的法官尚可只审理中院的二审案件，从而规避挂职结束后案件又回到原任职法院的情况。而对于挂职到基层法院的法官，如同咸宁中院的尴尬情况注定难以规避。

综上，在现有的环境下，法官挂职制度会长期存在，不会轻易取消。在这样的前提下，挂职锻炼的性质与目的决定了在下级法院挂职的法官不可避免会办理大量一审案件。因此，在挂职锻炼结束后，法官和案件同时回到上级法院的尴尬处境也是容易出现的。这就意味着，只要法官挂职的机制还被认同，只要法官挂职的机制还在运行，即使本文开头列举的种种担忧无法得到解决，二审法院法官依然会被下派审理一审案件，这是无法阻止的。因此，问题的关键不在于“二审法院的法官能否被下派一审法院审理案件”，而在于“在现状下，二审法院法官会下派审理一审法院案件”的事实是无法被改变的。

三、挂职锻炼的“行政化”属性与司法审判的矛盾

法官挂职锻炼与两审终审制的冲突，是一个具有中国特色的问题。冲突产生的本质原因有两点：第一，短时间内（挂职时间通常是一年）法官行使裁判权的场所发生两次剧烈变动（挂职与调回）。第二，现有的上下级法院与同级法院内上下级的“行政化”关系减损了二审的独立性。这种矛盾在追求效率、上行下效、上下一体的行政机关与检察机关都不会出现，在审判机关比较突出。因为法律要求审判机关上下独立，法官个人独立，所以它本能排斥外界的干扰，尤其是行政化的指令。两者矛盾很难调和，在方方面面都有展现。挂职锻炼的“行政化”属性与司法审判追求的独立、“去行政化”之间的矛盾，是司法审判在各个层面与“行政化”不兼容的缩影之一。

咸宁中院挂职法官的履职程序同样展现了司法“行政化”的一面。该法官在赤壁市人民法院挂职副院长，根据《法官法》第十八条，副院长理应由院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。而根据新闻报道，公开信息渠道上无该法官在赤壁市人民法院的任免信息。这是行政化的挂职锻炼程序影响司法相对独立的任免程序的又一表现。它埋下了巨大的隐患：未经人大常委会正当程序任命，法院副院长的挂职是否生效？如果不生效，以挂职副院长的身份进入合议庭，担任审判长，程序上是否存在错误？合议庭成员组成有误，审判过程是否应当回转？以上问题，都是行政化属性的挂职锻炼“强行”进入司法审判导致水土不服的表现。

可能会有人问，如果将法官挂职锻炼行为彻底否定是不是就能解决问题了？问题没有那么简单。司法系统牵一发而动全身。法院虽然不隶属于行政系统，但它的主要架构与运行模式长期以来是在“行政化”的土壤里生长的。大量法官的遴选、升迁与普通行政人员并无显著差别。虽然现在司法系统在努力打通与高校、律师之间的壁垒，但还有很长的路要走。因此，在司法审判系统已经行政化运作多年的情况下，为了避免可能发生的“被告人上诉权减损”这一弊端，直接砍掉“挂职锻炼”这一运行多年的法官遴选与干部培养机制，在反对者看来无疑是捡了芝麻丢了西瓜，一定会遇到巨大的阻力。

因此，咸宁中院反映出的问题从来不是一个新问题。它之所以引起关注，更多可能是因为本案是涉黑案件。但不是一个新问题不代表问题本身不存在，我们也要意识到问题的解决不可能一蹴而就，它有赖于司法审判“去行政化”这一长期过程。当上下级法院真正实现彼此之间只有监督关系而非领导关系时，“挂职法官”这类问题才能得到彻底的解决。