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2021年10月24日，第十五届尚权刑事辩护论坛在北京市成功举办。本届论坛由中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办。论坛的主题是“刑事辩护高质量发展与法律援助制度完善”。本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行，共有100余名专家学者、法律实务界人士在现场出席了本届论坛，在线实时收看达1.9万余人次。

以下是河南韬涵律师事务所主任陈宁在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！

《新刑诉法解释》第一百条以及《2012年解释》第八十七条，强调了在没有鉴定机构或者法律、司法解释的直接规定的情况下，专门性问题报告便具有了证据资格，并且参照鉴定意见的证据审查规则来审查。新旧解释对于专门性问题报告的态度不同，《2012年解释》重点在于“检验报告”类证据，并且采取极为审慎的态度，认为”可以作为定罪量刑的参考证据”，本次修订，则直接赋予了专门性问题报告以证据资格，当然，表述上更为科学。可见，司法解释是将专门性问题报告作为准鉴定意见来看待，但是法律和司法解释均没有对“专门性问题”做出概念界定，主要是由司法鉴定相关法律法规做出界定。根据 中央纪委国家监委法规室对监察法第二十七条的“专门性问题”做出解释，“专门性问题”，主要是指监察机关在调查过程中遇到的必须运用专门的知识和经验作出科学判断的问题。《司法鉴定程序通则》指出，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

《司法鉴定执业分类规定》 中仅规定了 13 类鉴定，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015修正）》，目前我国对法医类、物证类、声像资料、环境损害四大类业务实行登记管理制度。大量案件适用并作为定罪量刑依据的专家意见证据并不在其列。那么，是否鉴定意见以外的意见证据均属于专门性问题报告？

我认为并非如此，有学者指出，鉴定意见必须存在可供鉴定的检材（鉴定资料），如果有些专业性问题并非通过对检材的检验得出的结论，比如法医专业的骨龄问题、财务专业的可能的投资损益、可能的经营损益、财物（包括赃物）的市场价值、财产评估等等，都属于不具备鉴定条件的，但可以通过各种测算、评估解决的专业性问题，所形成的是一种评估的、估算的意见。因此，《新刑诉法解释》第一百条，主要是规范不属于鉴定意见的这一类测算、评估等专家意见。

我基本同意这一观点。也就是说，鉴定更多的是依靠科学技术手段对检材相关的案件事实问题做出鉴别和判断，结论是排他的、唯一的、确定的；专门性问题报告是要解决无法通过鉴定完成的一些专业性判断，其前提是法律、司法解释明确规定，这种证据类型必须是运用专门知识、特殊经验形成的，结论并不是唯一的、确定的，是允许有反证的。但要注意几个问题：

1、不是所有推断性、估算性的意见都是专门性问题报告。例如，根据2020年5月14日司法部发布的《法医类司法鉴定执业分类规定》，骨龄鉴定，以及关于死亡时间、损伤时间、致伤物的判断、精神病鉴定中的危险性评估，其实都是一种推断，而不是绝对的结论，但都属于法医类司法鉴定意见。2019年5月6日，司法部、生态环境部关于印发《环境损害司法鉴定执业分类规定》中，多种类别的鉴定都包含了“污染治理与运行成本”“修复生态环境的措施或方案处理成本、等处置费用”的评估。这些严格来说都是估算的结论，但是都进入了鉴定意见的范围。在实践中，应当注意这些估算、推断具有一定的主观性，采纳时要留有余地。

2、不是所有冠以“鉴定意见”、“报告”的文书都属于鉴定意见或者专门性问题报告。鉴定意见、专门性问题报告应当是对案件定罪量刑有关的事实问题进行的专业性认定，而不是常识性判断；是事实判断而不是法律判断。例如，药品管理法、刑法都对“假药”的概念重新进行了界定，但根据《兽药管理条例》第四十七条，假兽药的概念仍然存在“按照假兽药处理”的法律拟制的情形。《条例》同时规定，兽药检验工作由国务院兽医行政管理部门和省、自治区、直辖市人民政府兽医行政管理部门设立的兽药检验机构承担。《条例》对假兽药的法律拟制规定“产品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的，按照假兽药处理”，这种情况，不需要对药品检材的成分、含量进行任何检验，通过对外包装的观察直接可以得出结论。因此，在某个生产、销售伪劣产品案件中，控方委托某省农业厅进行鉴定，农业厅根据《条例》的上述规定，出具一页半的“鉴定意见”一份，并加盖农业综合行政执法章，没有鉴定人签名。控方以此作为鉴定意见证据出示。我们认为，这种证据既不属于鉴定意见，也不属于专门性问题报告，而是以鉴定意见为表现形式的行政认定。因为，第一，出具意见的主体不适格，没有鉴定人签字，盖章单位也不是兽药条例规定的检验机构；第二，程序与内容均不具备鉴定意见或者专门性问题报告的特征，例如没有检材来源、检材状况、检验过程、检验方法及依据的描述，不需要运用专门知识、特殊经验，只需要关注产品外包装的描述并结合法律规定就可以得出结论，是一种常识性判断。

3、对估算类专门性问题报告、专家意见，在作为定罪依据时应当极为慎重。特别是对财产价值、价格评估类的证据。最高人民法院指导案例147号张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案(最高人民法院审判委员会讨论通过2020年12月29日发布)，是在《新刑诉法解释》实施以前颁布的案例；这起案件中，根据专家意见认定三名被告人的行为达到对国家保护的名胜古迹“严重损毁”程度，但是对于专家给出的损害处置金额的估算并未直接采纳。

总结如下：

1、辩护律师需要对证据种类进行准确界定，选择适用不同的证据审查规则进行质证。

2、立法、司法解释需要对“专门性问题报告”这种准鉴定意见的概念、范围、审查判断规则做出规定，对鉴定意见的审查规则并不能完全适用于这类证据，例如无法审核机构资质问题，对专家的资质又该如何审核？很多都会成为问题。

3、每一位法律人都是良法善治的推动者，司法公正的点滴进步都需要我们的全力以赴。