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关键词：快递丢失毁损；限额赔偿；信息；法律设计；最小成本避免者

       快递物品丢失毁损的民事赔偿责任涉及快递企业的运行成本、运行结构以及消费者自身的权益，进而影响快递运输行业的发展和消费者权益保护的整体推进。笔者将该问题置于《民法典》的背景下进行分析。作为法律问题，未保价快递丢失毁损需要在如下语境中进行分析：第一，我国快递业务经营企业的类型区分。第二，从既有的司法实践来看，未保价快递的民事责任问题也并非都成为争议问题。其一，如果免责条款有效，法院根据免责条款进行处理，毋庸考虑未保价快递物品毁损的损害赔偿问题。其二，在技术上，有法院根据《合同法》第39条（即《民法典》第496条）、《合同法解释(二)》第9条认为格式条款提供方没有尽到提示义务，进而未订入到合同中。其三，如果免责条款无效或格式条款未订入合同，此时就会涉及合同漏洞弥补问题，在逻辑上才会涉及无保价条款时快递物品毁损的损害赔偿问题。笔者将问题限于免责条款没有成为合同内容或者免责条款被认定为无效的情况。这种情况更能够揭示此类法律问题背后内在的规律和根据。

        （一）《邮政法》第47条在快递服务合同中的适用

      1. 基本方法与数据

      在“威科先行”上搜索，提及《邮政法》第47条的案例有234篇，时间期限截止到2019年12月5日。在上述搜索结果中继续添加关键词“快递”，得出191篇案例。可见涉及《邮政法》第47条的案件中，大多数是关于快递服务合同的案件。在“法院裁判理由和依据”位置检索《邮政法》第47条，得出案件180个，并筛除一些不匹配的案例，整理得出有效案件169个。

      2. 典型案例的类型分析

      （1）参照适用三倍赔偿的典型案例

       参照适用《邮政法》关于未保价的邮件、快件丢失的规定，典型的是雷炉青诉深圳市三态速递有限公司运输合同纠纷案。

      （2）适用实际损失规则的典型案例

        ①基于企业类型而不适用《邮政法》第47条

       在东莞市民邦快递有限公司诉深圳市远索电子有限公司运输合同纠纷案中，深圳市中级人民法院认为，《邮政法》第47条是关于邮政企业对给据邮件进行损失赔偿的规定，而民邦快递系邮政企业以外的经营快递业务的企业，其快件赔偿不适用第47条的规定，而应适用有关民事法律的规定。

       ②基于故意或重大过失而适用《邮政法》第47条第3款及《合同法》第311条

       如果邮政企业被认定有故意或者重大过失，根据《邮政法》第47条第3款的规定，法院会援引《合同法》第311条（《民法典》第833条） ，典型案例是东莞市镤力电子有限公司诉东莞市京广速递有限公司邮政服务合同纠纷案。

       (二)平等与公平价值对解释《邮政法》和《快递暂行条例》的规范意义

       仅有的类似案例支持通过“参照”而非“依据”《邮政法》第47条处理系争问题。对未保价的快件，依照民事法律的有关规定确定赔偿责任”的说法与《邮政法》第47条的规定既有相同之处，也有不同之处。相同之处是，在保价的场合下，应当按照约定来处理。不同之处是，邮政服务中，丢失毁损邮件的实际损失以资费的三倍为限，而在《快递暂行条例》中则是“依照民事法律的有关规定确定赔偿责任”。然而如何解释上述规定以及进一步解读“依照民事法律的有关规定确定赔偿责任”呢? 法律的立场是，对上述法律条文的解释须以民法的基本理念为前提。规范性法律理论的核心任务是要回答应然的法律设计是什么。而公平、平等原则是规范性法律理论的核心前提。

       1. 民法中的非歧视原则

       (一)作为规范判断的限额赔偿

笔者认为，第一，“实际损失”的既有意义。从《民法典》以及《合同法》的体系看，实际损失是指确定性规则、可预见规则、损益相抵等限制范围内的实际损失，并不能等同于基于物品价值的损失。这些规则在相当程度上体现了某种强制性。第二，基于快递服务的行业性质、寄件人和承运人的信息结构以及规则设计的基本逻辑，承运人没有特别允诺或者合同没有特别约定时，快递物品毁损灭失应承担限额责任。第三，限额赔偿责任不仅应当适用于违约之诉也应当适用于侵权之诉，这是为了避免规避违约之民事赔偿限额规定而做出的必要推论。第四，限额赔偿责任不能滥用，如果承运人是故意或者重大过失导致损失，则不适用限额规则。

      (二)限额赔偿的信息逻辑

        1.信息问题

       一般而言，因为寄件人是货物的卖方或者货物的占有方，对这些货物而言，他们获得这些信息的成本比较低甚或是零，寄件人对货物的价值、价格或者是否承载特别的情感意义是熟悉的或者应当熟悉的，至少是更为熟悉。

        2. 预防措施与信息

       不同的货物类型、不同价值的货物、不同体积的货物也需要不同的包装措施、防损措施、运输工具等，所有这些都是有成本的，而且会影响公司的盈利能力。任何营利性企业都会按照成本收益等来计算。不同层次的预防措施对企业运营成本的负担不同。一般情况下，企业会采取中等的预防措施，使货物毁损灭失或者违约率降低同时又能够提高效率。

       如上情况会出现分层预防措施。不可否认的是，如果货物的类型或者客户的需求以及现代技术能够将预防成本控制好且能够获得利润，在宏观上不同类型货物的分层预防是可取的。尽管我们每个人都认为自己很重要，甚或都需要公司对我们的货物进行特殊的关照，然而从更高的运行效率看，这种基于道德直觉的内容经受不住商业逻辑的进一步检验以及法律对此种合理商业逻辑的采纳。

       3.快递服务合同价格的决定因素

      对快递服务合同的承运人而言，其最关注的是快递价格，而确定快递价格往往与货物的尺寸、货物种类(是冷冻品还是其他)、货物重量等直接相关。因为其计算价格的方式与货物的真实价值往往没有直接关系。换言之，快递服务合同的价格与货物的真实价值往往不具有强烈的内在关联性。

      目前的法律制度与商业实践也为其提供了不同通道，即保价和保险的方式。如果当事人意欲获得通常预防措施以外的赔偿，其必须支付额外费用，将该风险转嫁给保险公司或者企业。

       4. 快递服务合同当事人的投机行为

      叶林教授考虑到快递企业及其人员的道德风险，然而如前所述，寄件人也有道德风险需要予以考量甚或应予以重点考量。

       第一，如前所述，由于承运人通常并不掌握货物价值的信息，而寄件人则掌握此类信息，这就使其拥有天然的信息优势来主张相应的实际价值损失。而且如果寄件人保存了货物价值的证据，这种优势就更为明显。通常来说，承运人没有获得此种激励或者动机的可能。

       第二，几乎在所有情况下，寄件人和承运人没有更强的道德约束或者情感纽带，无法形成非常好的信用环境，也无法发挥非法律制裁的作用。

        第三，实践中法官对法律规则理解的问题。如果免责条款无效且没有保价，而法院有不同观点，且部分法官有寄件人的经历，尤其是还有货物丢失的经历，此时法院或者法官就可能会更倾向认定以货物的实际价值作为赔偿标准，因此，法院有此种较大可能的存在也会激励当事人进行投机。在货物价值较大的情况下，值得进行诉讼的尝试。而且法官尤其是对商事实践并不完全熟悉，这会增加诉讼的概率和可能的错误裁判。

      最小成本避免者原则的意思是，哪方当事人能够以最小成本阻止或者避免伤害，法律就应当将采取行动的责任分配给谁。尽管该原则起源于侵权法，而且受到一些批判，但该原则背后所体现的效率依然具有一般意义，在合同法中也有广泛运用。

       哪方当事人能够以最低成本避免损失呢？ 笔者认为，这应当考虑两个因素：一是谁能够以最低成本获得商品或者货物价值的信息，二是谁能够以最低成本减少损失。

       （一）谁能以最低成本获得该货物的信息

       货物的寄件人是能够以最低成本获得该信息成本的当事人。可能会有人认为，承运人也可以通过询问以很低成本获得该信息。此种询问模式可能会产生如下成本：

       第一，承运人的询问产生非常高的成本。在人工时代，这种成本可能存在于，承运人以及承运方所有与寄件人接触的人都会问，简单地问可能需要30秒的时间，30秒的时间价值可能是0.1元（暂时不考虑后续更高的成本）；然而对承运人而言，其成本可能是数量级增加。如前所述，假如我国每年有600亿个邮件，每年的成本都是60亿。

       第二，更大的问题是，承运人的询问可能存在更高的核实成本。承运人及其代理人询问货物的价值，如果寄件人回复的信息是正确的(假设其说出了实话)，之所以是正确的，可能符合我们的日常判断，如价值低或者价格不高。但是，如果寄件人的信息可疑或者是错误的，承运人是很难或者不能核实的，如果商品属于日常能够熟悉的通常商品，其可能根据自己的常识来判断或者要求对方提供更进一步的核实，其成本假设是5元，而且假设这种情况的概率是600亿次的10%，那么其成本至少就是60* 5 = 300亿，这个成本就更高了。

       第三，随后的问题是，如果法律要求承运人采取的措施，即根据货物的价值进行个别化或者分阶段的预防措施，此种成本是任何一家快递企业都不能承受的成本。

       第四，询问模式与快递企业的验视义务。验视义务是否就意味着询问模式呢? 笔者认为两者没有必然关系：第一，验视制度的目的是为了安全。第二，验视义务在相关制度中的位置决定了上述解释的合理性。第三，基于第一和第二点理由，验视义务的界限以邮寄物品的种类（尤其是禁止快递等物品）、数量为限，不能扩展到无限的范围，如货物的真实价值等等。第四，既有的司法案例更为精准地理解了上述规定，并且提供了验视义务的界限。

        （二）谁能够以最低的成本减少损失

      依赖单纯直觉的说法或者观点可能是，作为职业者的承运人是不二人选。因为承运人有非常专业的人员、非常专业的设备以及非常好的避免风险以及较高的责任承担能力，而且对新技术更加敏感。然而，问题果真如此吗?我们先从反对的角度进行分析，假设此种想法是正确的，可能会出现何种结果。假设目前一般的平信邮寄都采用EMS或者快递公司的运行模式而不能让其提高费用。那么快递公司必须增加如下措施：第一，启用更为专业的高科技设备并且不断更新完善，这可能是一个极高的持续的投入；第二，需要更为先进的跟踪设备，以让每个人都能够随时了解自己邮寄物品的实时状态，而且能够提供查询服务，同时当事人也会要求更高的赔偿。可以说，这一点并没有发生。对时间以及货物赋予更多价值的主体会采取EMS 以及其他快递方式，认为托运事务有更高的价值追求，或者需要购买保险或者进行保价，这是商业或者法律已经提供但需要由当事人做出的选择。相反，在同一类别的范围内，如果承运人根据每个货物价值的不同而区分对待，就可能面临两个问题：一是不得不忽略所有货物的价值，如果违约率低到一定程度，可以忽略相应的经济损失；二是不得不重新将该类别内部区分为不同种类的亚类型，进而采取不同的预防措施。然而，这又有不同部门区分和科层化结构，而这导致的运行成本超越了此种需求。当然这一分析不是完全静态的。随着将来技术的发展以及人们需求的多元化，分层预防措施可能有不同变化，以满足不同偏好寄件人的需求，这可能会促进法律的转型，但是在目前看来还没有达到那个阶段。但是法律并非完全受制于既有的技术或者商业现实，其也通过民事责任及其分配促进技术变化和实现商业理想。

      那么寄件人能够以较低成本避免吗？其不是专业人士，货物又不在寄件人手里，此时如何能够有效地避免损失呢？这一观点看似合理实则经不起推敲。因为问题的解决在托运之前，而非在托运之后。基于寄件人的信息优势，其知道货物的真实价值或者理应知道货物的真实价值。其毋庸披露，也毋庸产生询问的成本。寄件人综合考量后认为，其只需要采取低成本、低预防措施的运输方式，即不需要支付额外成本。如果综合考量认为其需要更高的预防措施，更高的成功率，更彻底的知情权，更高的事后赔偿或者救济，则可以采取自己支付额外成本的方法，这既不会提高既有的合理预防措施，又不会导致成本飙升，摧毁有益的运输行业。

      法律规则的设计并非是规则能够产生最优的收益，也并非简单依照直觉让专业一方负担。“快递物品毁损承担全额赔偿责任，而绝非均参考邮资倍数予以赔偿”。在快递服务合同中，此种设计没有适当顾及其权利义务设计的后果。法律经济分析的特别优势是将制度设计的后果尤其是对行为人的影响考虑在制度设计中，这是法律经济分析的优势。法律的经济分析是交易法领域的主导分析方法，应予以重视。

       笔者的如上论证在快递服务合同语境下试图否定简单的完全损害赔偿。上述论证就是“适用有关民事法律的规定”法律规则的前理解，体现了民法的内在规定性。上述考虑是具体的。而且对于民法的一般考虑，上述规则也是适用的，毕竟全额损害赔偿受到诸多限制性规则的约束。

       （一）初步设想

       什么是最优的规则呢？首先，如前所述，绝对不能适用全额损害赔偿。全额赔偿所体现的是惩罚性任意性规范，而这只有在极少数特殊滥用信息不对称并且获得收益的情况中才能适用；其次，适用《邮政法》的3倍资费赔偿也不具有实质合理性。那么问题的答案往往就是在这中间。笔者认为，这应当随着技术的发展、人们生活水平的提高以及未来预期内容的变化承来判断，可能6倍甚或更多一些都是合适的，这也符合比例原则的基本要求。

      （二）扩展之一：保价更不能适用全额赔偿

       笔者认为：第一，如果保价还承担和未保价相同的责任，保价的机制将彻底失效，而且在诸多案件甚或在所有情形中，没有人会选择保价这一增加成本的活动。第二，保价这一机制有其突出的商业价值和实质正当性。第三，保价是自愿行为，其基础是，货物的价值可能稍大于或者大于一般货物，其需要得到更多的保障，这是类似于额外服务的对价。第四，即使其对价值不予以关注，其可能基于上述考虑而愿意获得救济和简单便利的纠纷解决。

       另有学者认为：“保价服务中的声明价值与实际价值，构成了界定赔偿范围的双重限制。当声明价值小于实际价值时，以声明价值作为限定赔偿范围的依据; 当声明价值大于实际价值时，则以实际价值为依据。一言以蔽之，以两者中较低者为确定赔偿范围之准绳。”这一观点值得商榷。第一，其不能描述既有的合理商事实践和消费者的实践。第二，保价自身就意味着双方当事人就货物毁灭的风险进行了明确的约定，此种当事人直接的约定优先于此种任意性规范。

第三，基于价格的主观性，当事人声明价值更多反映了其主观定价。而实际价值则不能体现其主观性及偏好。第四，企业为什么不会要求确定实际价值呢?一是企业没有能力更没有充分的知识和信息对其进行具体的核实；二是即使拥有某些核实的能力，因为毁损的风险比较小，该核实所产生的成本远远大于效益；三是很多情况下标的物已经毁损灭失了，基本上无法确定其真实价值，这个时候让寄件人去证明真实价值怎么可能呢？而且证明责任还由寄件人承担，就会产生不能接受的后果；四是在支付溢价的情况，还要去鉴定而且机制上允许或者鼓励快递企业这么做，会侵犯寄件人的救济权，使其因为成本和费用等问题放弃救济；五是，如前所述，保价也不是无限度的。超过一定限额的保价，基于企业运行风险控制的考虑，企业不会承受。如果保价的数额明显高于日常判断的托运物品的真实价值，经营者可能会拒绝交易。

      (三) 拓展之二: 成功获得全额损害赔偿的实践不否定限额赔偿

      我们不能从实然推论出应然。在法律的实然和法律的应然之间必须有充分的桥梁，这就是法律的理性分析、理性反思和理性批判。对此，笔者认为：第一，以客户为中心的经营理念。第二，较低的违约率。第三，企业耗费不起此种纠纷解决时间。第四，可能避免声誉受到损害。第五，对法院误判的担心以及随后的成本付出。诉讼往往会对企业不利，即使其赢得了诉讼也可能如此，而且如前所述，法院也会做出诸多不适当的裁判。这亦增加了企业作出妥协的成本。有人说，那既然如此，为什么不将此种实践上升为法律规则呢? 笔者认为，上文的规范性的分析已经做出了此种实践不具有规范意义的结论，此处不赘。

       快递丢失毁损的赔偿责任并不是一个新的主题，不同的方法论会产生不同结论。笔者认为，此问题的研究应当避免简单的未经理性反思的道德直觉作为正当性根据，对法律条文的理解同样要关注规则背后的内在根据的挖掘和阐释。良法的制定既需要良好的立法意愿，更需要良好的法律效果，对各方当事人提供符合社会长远利益的行为指引。因此，无论其是国有的邮政快递还是私有的民营快递企业，它们在法律理解和适用上都应当平等、公平和无歧视。而且基于快递服务合同的性质，基于寄件人和承运人的信息结构以及快递服务合同的定价结构，民事责任的限额而非全额赔偿才符合法律的内在价值判断和外在功能追求。