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尚权推荐丨赵秉志:澳门特别行政区反恐刑法要论(上)

作者:尚权律所 时间:2021-03-18

目次

一、前言

二、澳门特区刑法和反恐刑法演进之考察

三、澳门特区反恐刑法基本内容之研析

 

内容提要

 

研究澳门特区的反恐刑法具有重要意义。澳门特区的反恐刑法,迄今经历了刑法典创立反恐罪名、制定单行反恐刑事法律和修正单行刑事法律三个阶段。澳门特区反恐刑法的基本内容,包括其对域外恐怖犯罪的管辖规则、多种恐怖犯罪之罪刑规范、附加刑暨法人涉恐犯罪的刑事责任,以及关于恐怖犯罪的预防性规定诸方面。澳门特区反恐刑法在其立法动因、立法政策、立法模式和罪刑规范诸方面,表现出其特色和闪光点,并有若干需要完善之处。

 

关键词

 

澳门特区;反恐刑法;澳门刑法典;预防及遏止;恐怖主义犯罪

 

一、前  言

 

曾被葡萄牙长期占领和实行殖民统治的我国澳门地区,于1999年实现主权回归而成为中华人民共和国的一个特别行政区。回归后的澳门特别行政区(以下简称澳门特区)与作为祖国主体的内地实行“一国两制”,基本保留其原有的法律和法制不变,成为与祖国内地并列的、处于中华人民共和国领域内的一个特殊的法域,有其包括刑法在内的自身的法律体系。现阶段澳门特区实行的不同于祖国内地的法律体系,由广义而言,应当属于当代中国(或者说大中华地区)法律制度的范畴。因此,研究当代中国刑法领域的反恐刑法,当然亦有必要适当关注有别于中国内地的澳门特区刑法中的反恐刑法。

 

在当今世界国际国内恐怖主义犯罪活动愈演愈烈的形势下,没有任何一个国家和地区可以置身事外而敢于掉以轻心。澳门特区虽然迄今尚未发生恐怖袭击事件,但从其周边环境及社会状况来看,这里也并非可以远离恐怖主义犯罪活动的一方净土。总体看来,澳门特区亦面临现实的防恐怖反恐怖之需要。正如有的论者所考察和概括,澳门特区面临的反恐局势主要表现为:一是澳门特区的经济自由化、国际化程度较高,居于经济支柱地位的博彩业必然伴随着大量的国际资金流动,政府在经济方面奉行积极不干预政策、资金流动及对外投资障碍极少,对金融与银行业限制也极少。上述特征有助于促进澳门特区经济的发展,但也蕴含着涉恐资金暗流涌动的风险。恐怖组织、恐怖分子可能利用金融、贸易管理中的漏洞实施涉恐洗钱、融资或购买武器等活动。二是澳门特区对外国人居留持相对宽容的态度,其国际多元文化为恐怖分子藏匿、活动提供了便利。三是澳门作为东西方文化交汇的地区,自回归祖国以来一直受到国际社会的关注,不排除恐怖势力为扩大影响而在澳门实施恐怖活动的可能性;四是国际恐怖主义的泛滥使中东—中亚—南亚—东南亚这一弧形地带成为当前国际恐怖活动的多发地带之一,澳门特区位于亚太要冲,毗邻南亚、东南亚这一恐怖活动高发地带,存在国际恐怖组织渗入、发展的可能性,国际恐怖主义的这一地缘特征也给澳门特区带来了较大的恐怖主义威胁。

 

由上可见,澳门特区也面临恐怖主义的现实威胁,必须提高警惕,未雨绸缪,予以包括法治举措在内的综合防范与遏制。其中,由于恐怖主义行为的严重社会危害性,以刑事法律武器予以预防和遏制成为极为重要的方面。为预防及惩治现实的国际恐怖主义威胁,澳门特区在1995年《澳门刑法典》第289条、第290条规定“恐怖组织犯罪”和“恐怖主义犯罪”的基础上,于 2006年颁行了专门的单行反恐刑事法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》,之后又于2017年对这部单行反恐刑事法律进行了较大幅度的修改补充,形成了现行的反恐刑事法律规范。并自2018年起,又在酝酿和推进对这部反恐刑事法律再次进行更大幅度和更为系统的修改完善。澳门特区现行的反恐刑法规范虽然还有其不尽完善之处,但也显然有其特色与长处。澳门特区希望通过与时俱进并有前瞻性的法律修订措施,能够健全其反恐刑事法律乃至整个反恐法律体系,从而为其反恐法治的现代化和科学化奠定基础,并造福于澳门社会。此一反恐立法宗旨和举措值得充分肯定及研究、弘扬。

 

考察相关研究可以发现,既往已有少数论著对《澳门刑法典》中和2006年单行反恐刑事法律中的反恐刑法进行了初步的论述,但相关研究尚不够系统和深入,并且由于时间的限制尚缺乏对澳门特区2017年修法以后的现行反恐刑法规范的研究。有鉴于此,本文拟在尽可能占有澳门特区反恐刑法之立法与理论资料的基础上,对澳门特区反恐刑法规范的演进及其基本内容予以较为全面和系统的论述,并试图对澳门特区反恐刑法规范及其发展的主要特点予以分析和归纳。期望本文有助于我国刑法学界对澳门特区反恐刑法乃至其刑法其他重要课题的关注,从而也有助于我国刑法学研究的进一步开拓与繁荣,并就教于澳门和我国内地的专家学者。

 

二、澳门特区刑法和反恐刑法演进之考察

 

(一)澳门刑法概述

   

1.澳门刑法的沿革

 

“澳门,包括澳门半岛、凼仔岛和路环岛,自古以来就是中国的领土, 十六世纪中叶以后被葡萄牙逐步占领。”16世纪中叶之前,澳门适用的是中国古代当时的法律,包括其刑法。

 

 16世纪中叶至1840年鸦片战争这一阶段,葡萄牙人在澳门不断扩充势力而为最终占领澳门积蓄力量,但澳门的主权仍然得以通过当地中国官府继续由中国行使,在澳门适用的法律整体上属于当时中国封建法制的组成部分。这一阶段澳门刑法逐渐并行存在两种形式,参照《唐律》中“诸化外人,同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,依法律论”的规定实施:即中国明朝、清朝的刑法主要适用于当地的中国居民;葡萄牙刑法主要适用于当地的葡萄牙人;案件同时涉及中国人和葡萄牙人时,适用中国的刑法。

 

1840年鸦片战争之后,随着葡萄牙对澳门的全面占领,以及1887年12月1日中国清政府被迫和葡萄牙政府签订《中葡和好通商条约》,清政府承认葡萄牙对澳门的永久占领及管制权,自此,中国刑法已不能再适用于澳门,延伸至澳门适用的1886年《葡萄牙刑法典》适用于澳门的所有刑事案件。从此之后,在澳门特别行政区成立以前的澳葡政府管制期间的很长一段时间,直至20世纪70年代,澳门本地并没有立法权,澳门适用的法律均为葡萄牙立法机关制定的法律,葡萄牙法律通过葡萄牙政府法令、训令并在澳门政府公报上公布的方式延伸适用于澳门地区。当时在澳门适用的刑法主要是1886年的《葡萄牙刑法典》。

 

1974年4月,葡萄牙国内发生了反法西斯的政变(亦称“4·25”革命),葡萄牙成立民主共和国并宣布对外推行非殖民地政策,承认澳门是葡国管制下的中国领土(此前葡国1955年的《海外省法》将澳门作为其一个海外省),葡萄牙议会于1976年2月17日专门为澳门地区制定了《澳门组织章程》,规定澳门为受葡萄牙管制并享有行政、经济、财政及立法自治权的特殊地区。此后,葡国制定的法律(包括刑法)一般不再适用于澳门地区。如1982年通过的新的《葡萄牙刑法典》并未延伸适用于澳门地区;1982年以前葡萄牙曾对其1886年刑法典所作的一些修改,其中有些内容也没有延伸适用于澳门。自1974年4月、实际上是自1976年《澳门组织章程》通过之后,澳门地区才有了自身的立法权(包括刑事立法权),澳门本地刑法才应运而生。但自1976年至1995年(即《澳门刑法典》1996年1月1日施行前)的近20年间,澳门的刑事立法实际上处于一种本地立法与葡萄牙立法共存的局面。期间,1987年4月13日,中葡两国政府签署了关于澳门问题的联合声明,确认中华人民共和国政府于1999年12月20日恢复对澳门行使主权,从而实现了长期以来中国人民收回澳门的共同愿望。这一时期除1886年的《葡萄牙刑法典》继续在澳门地区生效外,随着1987年4月13日中葡两国签订《关于澳门问题的联合声明》(以下简称《中葡联合声明》)后澳门地区政治前途的明朗化,澳门本地立法也取得了长足的发展,澳门回归前本地立法机关(包括澳门总督和立法会)制定了一系列特别刑法(包括15部单行刑事法律和若干附属刑法条款),这些特别刑法充实了当时在澳门实施的1886年《葡萄牙刑法典》以及后来的《澳门刑法典》。

 

随着1987年《中葡联合声明》的签订,澳门地区进入了1999年12月20日中国对澳门恢复行使主权前的过渡期。在澳门回归前的过渡期,凡在澳门适用的葡萄牙法律都面临本地化的迫切需要,其中在澳门适用的葡萄牙五大法典(刑法典、刑事诉讼法典、民法典、民事诉讼法典、商法典)的本地化成为当时澳门法律本地化的中心工作,而刑法典的本地化更是五大法典本地化中的一个首要的环节和步骤。在中葡两国政府的共识和合作下,澳葡当局对澳门新刑法典的起草工作予以高度重视。澳葡政府1990年度的施政方针把推动刑法本地化纳入其该年度的工作内容中,澳门立法会于1990年5月17日成立了由八位议员组成的临时委员会负责编制澳门刑法和刑事诉讼法草案的工作;澳葡政府于1991年聘请葡国刑法学家迪亚斯教授(Jorge de Figueiredo Dias)负责起草《澳门刑法典》;在1993年11月的中葡联络小组第十八次会议上,葡方向中方正式提交了本地化的《澳门刑法典(草案)》的中译本。尔后,在中英双方多轮磋商的基础上,1995年6月,中葡联合联络小组中葡双方就《澳门刑法典(草案)》的磋商在原则性问题上取得共识,双方并同意可先向澳门立法会申请立法许可,然后由澳门总督以法令的形式颁布《澳门刑法典》。《澳门刑法典》法案之后由澳门立法会原则通过,并于1995年7月25日赋予澳门总督立法许可;1995年8月7日,《澳门政府公报》刊登第11/95/M号法律,为核准《澳门刑法典》的有关立法许可事宜作出规定;澳门总督依法于1995年11月8日核准《澳门刑法典(草案)》,且于1995年11月14日以澳门政府第58/95/M号法令在《澳门政府公报》上正式核准和公布了《澳门刑法典》,该法令规定《澳门刑法典》自1996年1月1日起生效实施,同时宣布废止之前在澳门地区实施的1886年《葡萄牙刑法典》和一些不合时宜的单行刑法,使《澳门刑法典》成为之前在澳门生效的葡萄牙五大法典中第一个实现本地化的法典。至此,澳门地区有了其本土化的第一部刑法典,其意义重大而深远。

 

1999年12月20日,中国恢复对澳门行使主权,中华人民共和国澳门特别行政区成立。根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下简称《澳门基本法》)的规定,澳门立法会成为澳门唯一的立法机关,澳门特区行政长官并不像澳门回归前的澳门总督那样也享有立法权。《澳门基本法》第8条明确规定:“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件,除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外,予以保留。”澳门回归前夕,中国全国人大常委会又于1999年10月31日通过了《关于根据<中华人民共和国澳门特别行政区基本法>第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》(以下简称《决定》)。根据《澳门基本法》和上述《决定》的规定,澳门原有的近900个法律和法令中,除少数因抵触《澳门基本法》被废止外,其余绝大多数法律和法令均得到保留,并被采纳为澳门特别行政区的法律。在刑法领域,1995年通过并于1996年实施的《澳门刑法典》,以及澳门回归前制定实施的许多单行刑法和附属刑法规范等,于澳门回归后仍保留适用于澳门特区,构成了澳门特区的刑法体系。在澳门特区成立后20余年来,澳门特区立法会对《澳门刑法典》进行了少量的局部修改,并制定或修正了若干单行刑法和附属刑法条款,发展完善了澳门特区的刑法体系和规范。有学者的研究指出,当今的澳门特区刑法在几个原则性问题上(包括严格贯彻罪刑法定原则、切实保障《刑法典》总则的指导地位、合理协调《刑法典》分则与特别刑法间的竞合关系)还存在着进一步完善的必要和空间。笔者非常赞同这一有见地的观点。

 

2.澳门特区刑法的渊源

    

澳门特区刑法的渊源(表现形式)有哪些?

 

一般认为,澳门特区现行刑法的渊源(表现形式)主要有两大类:      

 

其一,《澳门刑法典》,这是澳门特区刑法的基本和主要的组成部分。由于澳门长期适用葡萄牙法律(包括其刑法),《澳门刑法典》又是由葡萄牙刑法学家受澳门回归前的澳葡政府聘请而起草,其体例深受葡萄牙刑法立法传统尤其是当时在葡萄牙生效的1982年《葡萄牙刑法典》的影响,同大陆法系国家和地区的刑法典一样,分为总则和分则两卷,共计350条。第一卷总则,包含七编,共127条,内容上大体为刑法的一般原则及犯罪和刑事责任(刑罚和保安处分)制度性的规定。第二卷分则,包含五编、计223条,多数编下分章,部分章下分节,内容上为各类各种犯罪之罪状与法定刑的规定,其第一编为侵犯人身罪(分为八章),第二编侵犯财产罪(分为四章),第三编危害和平及违反人道罪(其下未分章节),第四编妨害社会生活罪(分为五章),第五编妨害本地区罪(分为五章)。

 

其二,澳门的特别刑法,这是澳门特区刑法规范的另一重要组成部分,其中又包含单行刑法和附属刑法(在非刑事法律中设置的刑法条款)两类,其性质是独立于刑法典而对刑法典有修改补充功能的刑法规范,其内容主要是具体犯罪的罪刑规范。澳门特区现行刑法中的特别刑法呈现出数量繁多、内容庞杂的特点:有论者列举的目前在澳门特区有效的主要单行刑法达17部,设置有附属刑法规范的非刑事法律有41部;有学者在2012年出版的论著中指出,澳门当时已有的单行刑事法律共计25部(其中,对刑法典进行修改而成为刑法典组成部分的单行刑事法律有2部;涉及新罪名的补充型单行刑事法律有15部,不涉及新罪名的补充型单行刑事法律有7部),加上分布广泛、为数众多的附属刑法,澳门特别刑法共规定了200多个罪名,而《澳门刑法典》分则规定的罪名是185个。

 

还应该指出,根据《澳门基本法》的规定,该法附件三所列的全国性法律亦在澳门特区适用,这些全国性法律也应视为澳门特区现行有效的法律。在这些适用于澳门特区的全国性非刑事法律中,《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国国旗法》、《中华人民共和国国徽法》、《中华人民共和国国歌法》和《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》等法律中均包含有刑法条款。笔者认为,这些适用于澳门特区的全国性非刑事法律中的刑法条款,也应归入澳门特区的附属刑法之范畴。按照《澳门基本法》第18条第2款的规定,凡列于《澳门基本法》附件三的全国性法律,“由澳门特别行政区在当地公布或立法实施。”所谓“公布实施”,是指将附件三所列的全国性法律在澳门特区公报上予以公布,即可使其完全适用于澳门特区;所谓“立法实施”,是指基于某种情况,附件三中所列的全国性法律的全部或部分不能直接在澳门特区实施,而需要澳门特区立法机关根据全国性法律的规定自行制定相关的法律以实施相应的全国性法律。

 

除上述两类刑法渊源外,有论者指出,在澳门特区生效的国际条约(国际公约),也应视为澳门特区的刑法渊源之一。笔者认同这种主张。葡萄牙将其所参加的国际条约视为其国内法的组成部分,这一原则也同样适用于澳葡政府管制时期的澳门。《澳门基本法》肯定了国际条约在澳门特区的可适用性及其法律渊源地位;《澳门刑法典》在规定澳门刑法的空间适用原则时规定,国际条约和司法协助协定在澳门特区应优先适用。目前,在澳门特区适用的包含刑事内容的多边国际公约或双边国际条约达十多个。关于国际公约在本国或本地区是否可以作为直接引用的法律规范,各国或各地区主要有“直接适用”(即将国际公约视为本国或本地区法律之组成部分,且在具体案件处理时可直接引用国际公约的规定。如美国、葡萄牙)和“间接适用”(即承认国际公约对本国或本地区的约束力,但需透过国内法来具体实施国际公约,处理具体案件仍需引用国内法的规定。如中国)两种方式。澳门特区一些刑法学者认为,国际公约在澳门作为具有优先适用性的刑法渊源已无疑义,不过在适用方式上目前仍缺乏明确允许直接引用国际公约定罪量刑的宪制性法律规定,但从《澳门基本法》第40条关于国际人权公约和国际劳工公约必须通过澳门特区制定法律予以实施的规定类比,在澳门适用的国际公约中的刑法规范也应当通过澳门特区制定法律予以实施;此外,《澳门刑法典》第5条第2款和澳门《关于遵守若干国际法文书的法律》第2条的规定,也包含了国际公约在澳门应当间接适用之意。虽然还有不尽相同的观点,但笔者赞同这种主张国际公约在澳门应当间接适用的观点,认为间接适用是合理的、务实的,可操作性强。

 

还有论者认为,澳门特区参与制定的区际刑事法律也应视为澳门特区的刑法渊源之一。所谓区际刑事法律,即区际刑事协定或安排,指现阶段中国各法域(中国内地、香港特区、澳门特区及中国台湾地区)共同制定和适用的刑事法规范性文件,目前主要是指两个以上法域间签订的刑事司法协助协议或安排。例如,2005年5月20日澳门特区与香港特区签署的《澳门特别行政区与香港特别行政区关于移交被判刑人的安排》即属区际刑事法律;而中国大陆的海峡两岸关系协会与台湾地区的财团法人海峡交流基金会于2009年4月26日签订的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》,由于是两岸半官方机构达成的协议(实际上为两岸官方所认可),所以也许只能称得上是“准”区际刑事法律。有内地论者认为,在中国不同法域之间达成刑事司法互助协议后,相关法域各方宜通过相关立法途径予以确认,以增强其权威性和保障贯彻实施;还有澳门特区的论者认为,区际刑事法律毕竟不是立法机关依法定程序制定的法律,因而其是否符合澳门立法法(第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》)及其效力、地位如何等问题,尚需要进一步研究。笔者对这些见解深以为然。

 

(二)澳门反恐刑法的演进

 

反恐刑法是澳门特区刑法的组成部分,在澳门特区现行刑法的各类渊源中,反恐刑法有不同程度的体现。

 

澳门反恐刑法立法之创立和演进,以其刑法典和特别刑法之相关规范为基本线索,迄今主要经历了三个阶段。

 

1.澳门刑法典创立反恐刑法阶段(1996-2006)

 

澳门反恐刑法的创立,是澳门反恐刑法的第一阶段,时间是是自1996年《澳门刑法典》实施至2006年澳门制定单行的反恐刑法前。其起始节点以《澳门刑法典》设置反恐刑法规范为标志。

 

随着20世纪60年代末期(国际公认以1968年为起点)现代恐怖主义的崛起,全球出现了暗杀、爆炸、绑架、劫机、炸机等恐怖活动的高潮,据不完全统计,1968-1980年全球共发生恐怖事件6714起、导致3668人无辜丧生。但总的来看,这一时期恐怖主义犯罪主要集中于特定国家或地区,在犯罪手段、危害后果等方面与普通犯罪的区别尚不显着,其全球影响力尚属有限。因此,除以色列等少数国家反恐局势严峻外,多数国家并未针对恐怖主义活动制定专门的法律应对,但一些国家已开始注意在其刑法典中设置反恐刑法规范予以惩治,葡萄牙即在此类国家之列。葡萄牙在建立共和国后于1982年制定了新的《葡萄牙刑法典》,该法典第二卷分则的第四编妨害社会生活罪之第五章为妨害公共秩序与公共安宁罪,在该章的第二节危害公共安宁罪下,以第300条规定了恐怖组织罪,第301条规定了恐怖主义罪。澳门刑法立法深受葡萄牙刑法立法的影响,这种情形在反恐刑法立法上也是如此。相似地,1995年通过并于1996年实施的《澳门刑法典》,也是在其分则卷的第四编妨害社会生活罪之第五章妨害公共秩序及公共安宁罪下,设置了两种涉恐犯罪,即以第289条规定了恐怖组织罪,第290条规定了恐怖主义罪。

 

《澳门刑法典》第289条规定的恐怖组织罪,是指以实施恐怖活动为目的,发起、创立、加入、支持,以及领导、指挥恐怖团体、组织或集团的行为;该法典第290条规定的恐怖主义罪,是指为达到以暴力妨碍本地区政治、经济或社会制度正常运行之目的,而实施的侵害他人人身、财产权益,危害公共安全的各种恐怖活动的行为。该法典的上述恐怖犯罪中还规定了加重情节、加重处罚和特别减轻情节等内容,以及预备组成恐怖组织罪之处罚。

 

此外,《澳门刑法典》第288条规定的犯罪集团罪,有其特定的构成特征和处罚原则。在犯罪集团与恐怖组织的关系上,犯罪集团是有组织犯罪的普通形态,恐怖组织是犯罪集团的特殊形态,恐怖组织无疑属于犯罪集团的范畴,因而关于犯罪集团罪的法律规范和相关法理,无疑对恐怖组织及其犯罪的确定具有指导意义,也在广义上可以纳入此一时期澳门反恐刑法的领域。

 

由于当时“恐怖主义还被视为国家和地区的内部问题”,因此,《澳门刑法典》上述反恐刑法规范的立法旨意,在于其“所保护的法益是内部的公共安宁,即确保居民有条件在澳门特别行政区的保护下安宁及安全地生活,并确保该等条件维持不变。”《澳门刑法典》关于恐怖主义犯罪的上述规定虽然尚属粗略,但其意义不可低估,其标志着在澳门刑法体系中创立了反恐刑法,并以此奠定了澳门反恐刑法日后发展完善的基础。

 

除《澳门刑法典》的上述反恐刑法规范外,这一阶段澳门刑法规范中的反恐刑法,还有以下两类:(1)澳门立法会于1997年7月制定的《有组织犯罪法律制度》(第6/97/M号法律)。该法律在内容上主要是实体性规范,同时也规定了一些针对有组织犯罪的特殊程序性规范,包括侦查卧底制度、国际公约和联合国决议的适用等内容,其主要锋芒是惩治有组织犯罪、尤其是黑社会犯罪。由于恐怖组织亦属犯罪组织,恐怖主义犯罪多为有组织犯罪,因而该法律也适用于对恐怖组织和恐怖主义犯罪的惩治。(2)这一阶段适用于澳门地区的关于惩治恐怖主义犯罪的国际公约以及联合国作出的反恐决议,也是澳门地区惩治恐怖主义犯罪的法律依据。对此,《澳门刑法典》第5条和《澳门刑事诉讼法典》第6条有明确的肯定;澳门立法会于2002年4月2日通过的《关于遵守若干国际法文书的法律》(第4/2002号法律)也进一步明确了国际法文书在澳门的可适用性。

 

2.澳门特区制定单行反恐刑事法律阶段(2006-2017)

   

澳门反恐刑法立法发展的第二阶段,自澳门特区立法会2006年制定单行的反恐刑事法律至2017年修改并重新公布单行的反恐刑事法律之前。其起始节点以2006年3月30日澳门立法会通过单行的反恐刑事法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》为标志。

 

澳门特区制定这部单行的反恐刑事法律的背景,主要有以下两个方面:其一,国际恐怖主义加剧的形势及国际社会共同反恐的要求。20世纪90年代以后,现代恐怖主义活动越演越烈,并日益朝着跨国性、国际性方向发展,2001年“9·11”美国恐怖袭击事件震惊了全球;一些国家和组织资助恐怖主义的现象也日渐突出。面对国际恐怖主义的发展与猖獗现实,多国和国际社会均认同必须强化对恐怖主义的遏制及预防,需要建立和加强打击恐怖主义的国际合作机制。在这种局势下,联合国于1997年制定了《制止恐怖主义爆炸的国际公约》、1999年制定了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、2000年11月15日制定了《打击跨国有组织犯罪公约》,联合国安理会在2001年“9·11”美国恐怖袭击发生后的当月即2001年9月28日就极为迅速地通过了以国际合作防止恐怖主义行为为主题的第1373号决议,“打击清洗黑钱财务行动特别组织”(FATF)于2001年10月31日制定(2004年10月22日修订)了《关于向恐怖主义提供资助的九项特别建议》。在此背景下,澳门特区政府和立法会认识到,“有需要使澳门的法律体系配合上述国际文书,使能更有效打击威胁国内及国际和平(安宁及安全)的恐怖主义犯罪”;中国中央人民政府也于2001年10月24日命令澳门特别行政区实施联合国安理会第1373号反恐决议;因此,澳门特区政府和立法会认为,“为使澳门的法律配合国际文书,必须将恐怖主义定为犯罪,籍此保护内部的公共安宁及国际的公共安宁,并透过保护所有人及国家或国际组织免受在澳门特别行政区或澳门特别行政区外实施的恐怖袭击,以预防及遏制'国际恐怖主义'。”其二,基于澳门特区完善反恐刑事法律的迫切需要。澳门特区政府和立法会认识到,澳门特区必须强化对内外恐怖主义犯罪和资助恐怖主义行为的全面惩治与防范,但现有的《澳门刑法典》中仅有的两条涉恐犯罪的反恐刑法显然不能担负此种重任,而需要系统完善反恐刑法。根据对未来反恐刑法立法完善之及时性、系统性和科学性诸方面的考虑,澳门特区政府和立法会决定制定一部单行的反恐刑事法律,同时废止刑法典中的反恐刑法法条并将其整合纳入其中,而不是修改补充刑法典本身的反恐刑法。

 

经过法定的起草和审议程序,澳门特区《预防及遏止恐怖主义犯罪》法案于2005年10月28日在澳门立法会全体会议上获一般性通过,2006年3月30日在澳门立法会全体会议上获一致性通过,澳门特区时任行政长官何厚华于2006年4月1日签署并发布命令,并于4月10日在澳门特区公报上作为第3/2006号法律予以公布,该法案自公布翌日起生效。         

 

澳门特区第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》这部单行反恐刑事法律包含四章、16个条文,第一章“一般规定”(第1-3条),内容涉及立法旨意、本法与刑法典的关系、本法的适用范围;第二章“刑法规定”(第4-10条),内容涉及恐怖组织类型的犯罪,实施恐怖主义破坏活动类型的犯罪,资助恐怖主义罪,煽动恐怖主义罪,以及对恐怖犯罪适用的附加刑和法人涉恐犯罪的刑事责任;第三章“预防性规定”(第11条),内容为适用第2/2006号法律第6-8条的规定以防治资助恐怖主义;第四章“最后规定”(第12-16条),内容涉及本法程序的紧急性、修改刑事诉讼法典和刑法典个别条文、废止刑法典第289及290条、本法的生效。虽然该法的内容尚不够充实,但毕竟是一部专门的反恐刑事法律。自此,澳门特区有了专门的、单行的反恐刑事法律,可以说,澳门特区的反恐刑法从此进入了一个新的发展阶段。

 

根据第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》(以下简称《恐怖犯罪法》)第11条,为预防及遏止资助恐怖主义,第2/2006号法律《预防及遏止清洗黑钱犯罪》(以下简称《黑钱犯罪法》)第6-8条的规定经作出必要配合后,可予以延伸适用。而根据《黑钱犯罪法》第8条的规定,授权行政法规订定该法第7条所定预防及遏制清洗黑钱暨资助恐怖主义之义务的前提条件和内容,以及订定相关监察制度和处罚制度,建立或指定监察机关并赋予其职能。澳门特区行政长官根据《澳门基本法》第50条第5项以及第2/2006号法律第8条第1款和第3/2006号法律第11条的规定,经征询澳门特区政府行政会的意见,于2006年4月7日制定了第7/2006号行政法规《清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪的预防措施》(以下简称《2006行政预防措施》)。《2006行政预防措施》规定了预防实施清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪的义务之前提条件和内容,并规定了关于该等义务履行情况的监察制度、监察机构及其职权。从广义而言,《2006行政预防措施》作为与2006年《恐怖犯罪法》配套的行政法规,是该阶段澳门特区反恐刑法体系的辅助部分。

 

还应当指出,为了有效地执行联合国安理会就打击恐怖主义及防止大规模杀伤性武器扩散方面通过的有关决议所载的冻结资产决定,并落实中华人民共和国中央政府关于将安理会这些决议适用于澳门特区的决定,澳门特区立法会于2016年8月12日通过了第6/2016号法律《冻结资产执行制度》。该法律规定了根据安理会有关反恐决议的冻结资产机制、禁止提供资产和金融服务制度、必须提供资料的义务,以及违反上述机制的行政处罚和法人的责任。该行政法律也是该阶段澳门特区反恐刑法体系的辅助部分。

 

这一阶段,除上述《预防及遏止恐怖主义犯罪》这部单行的反恐刑事法律和《预防及遏止清洗黑钱犯罪》的部分条款外,澳门特区刑法规范中的反恐刑法,还有该阶段适用于澳门地区的关于惩治恐怖主义犯罪的国际公约以及联合国作出的反恐决议,这也是澳门特区惩治恐怖主义犯罪的法律依据。此外,2005年5月20日澳门特区与香港特区签署的《澳门特别行政区政府与香港特别行政区政府关于移交被判刑人的安排》,也在其特定的领域可以发挥相应的反恐刑事法治的功能。

 

3.澳门反恐单行刑事法律的发展阶段(2017年至今)

    

第三阶段是澳门特区反恐单行刑事法律的发展阶段,时间上自澳门特区立法会2017年5月修改并重新公布单行的反恐刑事法律以来。其起始节点以澳门特区立法会2017年5月11日通过修改并重新公布单行反恐刑事法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》为标志。该法律即第3/2017号法律,由澳门特区行政长官崔世安于2017年5月16日签署并发布命令,并于同月22日在澳门特区公报上公布,自公布翌日起生效。澳门特区此次修改这部单行的反恐刑事法律,是在该法律公布实施十余年来国际社会和多国加强反恐法治,祖国内地通过第八、第九两个《刑法修正案》完善反恐刑法并颁布《中华人民共和国反恐怖主义法》健全反恐法律体系,香港特区亦已显著推进其反恐法制的背景下,考虑保障澳门特区安全稳定发展的需要,以及澳门特区作为中华人民共和国的一个特别行政区和国际组织成员所必须履行的参与国际反恐的法律义务,并研究检讨澳门特区单行的反恐刑事法律之得失的基础上,作出的重要立法改进举措,旨在“确保澳门特别行政区的经济在履行国际标准的同时能保持竞争力和可持续发展,使澳门特别行政区在履行其国际义务的工作上保持在前线位置”。

 

澳门特区第3/2017号法律共计9条,该法律同时修改了第2/2006号法律《预防及遏止清洗黑钱犯罪》及第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》,其第5条是对第3/2006号法律的修改,其第6条是对第3/2006号法律的增加,概括起来看,第3/2017号法律对第3/2006号法律修改补充的主要内容有以下几点:(1)将第3/2006号法律第6条第3款“恐怖主义犯罪预备行为者”的法定刑由“一年至五年徒刑”提高为“一年至八年徒刑”,以与该法第7条“资助恐怖主义罪”之“一年至八年徒刑”的法定刑平衡。(2)扩充了第3/2006号法律第7条资助恐怖主义罪的内容。此一修订颇为重要。澳门特区立法机构认为,根据金融行动特别组织已修订的40项建议,有必要“伸延资助恐怖主义犯罪的范围至经济资源或任何类型的财产,以及可转化为资金的产品或权利,务求将与资助恐怖主义相关的一切财产均涵盖在内”;“此外,亦有需要将资助恐怖主义组织及恐怖分子的行为涵盖于资助恐怖主义犯罪的范围内,即使与特定的恐怖主义行为无联系者亦然。”(3)修改补充了第3/2006号法律第11条关于为预防及遏止资助恐怖主义而适用第2/2006号法律《预防及遏止清洗黑钱犯罪》部分条款的内容,在该条增加第1款,将这次修订中适用于清洗黑钱犯罪的特别诉讼措施延伸至该法律,并因应第2/2006号法律的新行文,调整了该条第2款的准用部分。(4)在第3/2006号法律第6条规定的恐怖主义核心罪名的基础上,引人注目地增补了第6-A条”“其他方式的恐怖主义”犯罪,旨在“扩大恐怖主义犯罪的范围,以涵盖联合国安理会通过的第2178(2014)号决议所指定的关于外国恐怖主义战斗人员的各类犯罪”,“填补第3/2006号法律有关这方面的空白。”具体包括前往或企图前往国外接受恐怖主义训练、为恐怖主义提供后勤支持或进行恐怖主义培训,前往或企图前往国外加入恐怖组织或实施恐怖主义行为,以及对上述两种涉恐行为予以组织、资助或协助的行为。经过第3/2017号法律的上述修改和重新公布,澳门特区现行的单行反恐刑事法律第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》得到了显着的完善和强化。

 

在这一阶段,随着2017年5月11日澳门特区立法会通过第3/2017号法律《修改第2/2006号法律<预防及遏止清洗黑钱犯罪>及第3/2006号法律<预防及遏止恐怖主义犯罪>》,澳门特区行政长官亦根据《澳门基本法》第50条第5项,以及经第3/2017号法律修改的第2/2006号法律《预防及遏止清洗黑钱犯罪》第8条第1款和第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》第11条第2款的规定,经征询澳门特区政府行政会的意见,于2017年5月26日制定了第17/2017号行政法规《修改第7/2006号行政法规<清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪的预防措施>》并予以重新公布(以下简称《2017行政预防措施》)。《2017行政预防措施》在《2006行政预防措施》的基础上,进一步完善了预防实施清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪之义务的监察制度。《2017行政预防措施》作为与2017年《恐怖犯罪法》配套的行政法规,也是该阶段澳门特区反恐刑法体系的组成部分。

 

当然,与第二阶段类似,这一阶段澳门刑法规范中的反恐刑法规范,还有该阶段适用于澳门地区的关于惩治恐怖主义犯罪的国际公约以及联合国作出的反恐决议。此外,2005年澳门特区与香港特区签署的《澳门特别行政区政府与香港特别行政区政府关于移交被判刑人的安排》,仍在其特定的领域可以发挥相应的反恐刑事法治的功能。

 

三、澳门特区反恐刑法基本内容之研析

 

经第3/2017号法律修改和重新公布的第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》(以下简称《恐怖犯罪法》),是一部单行的反恐刑事法律,也是澳门特区现行的反恐刑法的主要规范。这部《恐怖犯罪法》包含四章、17个条文,第一章“一般规定”有3条,内容涉及立法旨意(第1条)、本法与刑法典的关系(第2条)、域外恐怖犯罪的管辖原则(第3条);第二章“刑法规定”有8条,内容涉及恐怖组织类犯罪(第4条),其他恐怖组织类犯罪(第5条),实施恐怖主义活动类犯罪(第6条),其他方式的恐怖主义类犯罪(第6-A条,即与外国恐怖主义战斗人员有关的犯罪),资助恐怖主义罪(第7条),煽动恐怖主义罪(第8条),对恐怖犯罪适用的附加刑(第9条),法人涉恐犯罪的刑事责任(第10条);第三章“预防性规定”有1条,内容为适用第2/2006号法律的部分规定以防治资助恐怖主义(第11条);第四章“最后规定”有5条,内容涉及本法程序的紧急性(第12条)、修改刑事诉讼法典(第13条)和刑法典(第14条)个别条文、废止刑法典第289及第290条(第15条)、本法的生效(第16条)。下面主要对《恐怖犯罪法》中的反恐刑法规范予以简要阐述。

 

(一)《恐怖犯罪法》的空间适用范围

 

根据《澳门刑法典》第4-7条的规定,在刑法的空间适用范围问题上,澳门与祖国内地乃至其他大陆法系国家刑法的通例基本一致,即对域内犯罪原则上采用属地管辖原则,对域外犯罪则区分不同情况单独或混合采用属人管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则。但需要注意的是,在刑法的空间适用问题上,无论是对域内犯罪,还是对域外犯罪,《澳门刑法典》均肯定了适用于澳门的国际协约和司法协助协定优先适用的原则。《澳门刑法典》这种“国际法优于国内法”的规定,乃是受到了澳门回归前葡萄牙奉行的此一法律传统的影响。

 

那么,《恐怖犯罪法》的空间适用范围如何?

 

对于在澳门特区之内实施的《恐怖犯罪法》所规定的所有涉恐犯罪,均当按属地管辖原则适用本法,因而该法并未就此再作重复规定,该法第2条“《刑法典》的规定,补充适用于本法律的犯罪”之规定即是法律根据。

 

对于域外恐怖犯罪即在澳门特区之外实施的《恐怖犯罪法》所规定的涉恐犯罪,该法第3条(在澳门特别行政区以外地方作出的事实)规定了如下三项适用规则:

 

1. 适用于澳门的国际协约和司法协助协定优先适用。此一规则与《澳门刑法典》第4条、第5条的规定完全相同。

 

2.对于《恐怖犯罪法》所规定的恐怖组织类犯罪(第4条)、实施恐怖主义活动罪(第6条第1款)、资助恐怖主义罪(第7条)及煽动恐怖主义罪(第8条),若该等犯罪是在澳门特区之外针对澳门特区实施的,则适用澳门特区的《恐怖犯罪法》。这一规则体现的是保护管辖原则。 

   

3.对于《恐怖犯罪法》所规定的其他恐怖组织类犯罪(第5条,即外部恐怖组织类型的犯罪)、涉外部和国际恐怖主义的犯罪(第6条第2款)、资助恐怖主义罪(第7条)及煽动恐怖主义罪(第8条),若该等犯罪是在澳门特区之外针对下列两种对象实施,且具备一定的条件的,适用澳门特区的《恐怖犯罪法》:

 

 (1)该犯罪是针对中华人民共和国实施的,但行为人必须为澳门特区居民或被发现身在澳门特区;

 

(2)该犯罪是针对外国或国际组织实施的,但行为人必须被发现身在澳门特区,且不能被移交至另一地区或国家。

 

上述“(1)”所指的情况又分为两种:其一,由澳门特区居民(包括中国公民和其他国家公民)实施的针对中华人民共和国的恐怖犯罪。此种情况下适用澳门特区的《恐怖犯罪法》体现的主要是属人原则。有学者认为此种情况下也体现了保护原则,因为澳门特区是中华人民共和国的组成部分,因而针对中华人民共和国实施的犯罪,本质上亦属侵犯澳门特区利益的犯罪,所以可以认为此种情况反映了保护管辖原则的要求。这一见解有一定道理,但一般认为一种犯罪情况不能适用两种以上的管辖原则,因而笔者认为对此见解还需要进一步研究和论证。其二,若实施针对中华人民共和国之恐怖犯罪的行为人不是澳门特区的居民,则该行为人必须身在澳门,即在澳门特区可以对该行为人进行实际有效的司法管辖的条件下,则可以适用澳门特区的《恐怖犯罪法》。在此种情形下,体现的是附条件的保护管辖原则。“附条件”即行为人必须身在澳门,“保护管辖”所保护的即包括澳门特区之利益在内的中华人民共和国的整体利益。

 

在上述“(2)”所指的情况下,恐怖犯罪是在澳门特区之外实施的,因而澳门特区不能适用属地管辖原则管辖而适用澳门法律;行为人不是澳门特区的居民,因而澳门特区亦不能适用属人管辖原则;恐怖犯罪是针对外国或国际组织实施的,不是针对澳门特区或者中华人民共和国实施的,因而澳门特区也没有适用保护管辖原则的余地;澳门《恐怖犯罪法》规定,对此种犯罪在“行为人必须被发现身在澳门特区”且“不能被移交至另一地区或国家”的情况下,适用澳门《恐怖犯罪法》。这种情况下适用澳门刑法基本上体现的是普遍管辖原则,保护的是国际社会和全人类的安全与和平利益,但是还要进而适用“不移交即起诉”的规则。

 

还应当指出,《恐怖犯罪法》第3条(在澳门特别行政区以外地方作出的事实)的规定并没有涉及2017年修法时增设的第6-A条“其他方式的恐怖主义罪” (即与外国恐怖主义战斗人员有关的犯罪)的法律适用问题,因而从法理上考虑,应当理解为《恐怖犯罪法》只能适用于此种犯罪于澳门特区境内实施的情况,而不能适用于此种犯罪在澳门特区境外实施的情况;但其合理性尚值得研究。

 

(二)各种恐怖犯罪

  

1.恐怖组织类犯罪

 

恐怖组织类犯罪规定于2017年修订并重新公布的《恐怖犯罪法》第4条(恐怖组织) 中。该条是在《澳门刑法典》第289条(恐怖组织)的基础上,经第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》第4条(恐怖组织)修改补充而来。第3/2017号法律修改第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》时,并未修正本条犯罪。

 

现行的《恐怖犯罪法》第4条(恐怖组织)规定:“ 一、恐怖团体、组织或集团,是指二人或二人以上的集合,其在协同下行动,目的系藉着作出下列任一事实,以暴力阻止、变更或颠覆已在澳门特别行政区确立的政治、经济或社会制度的运作,或迫使公共当局作出一行为、放弃作出一行为或容忍他人作出一行为,又或威吓某些人、某人群或一般居民,只要按有关事实的性质或作出时的背景,该等事实可严重损害澳门特别行政区或所威吓的居民:(一)侵犯生命、身体完整性或人身自由的犯罪;(二)妨害运输安全及通讯安全的犯罪,该等通讯尤其包括信息、电报、电话、电台或电视;(三)藉着造成火警,爆炸,释放放射性物质、有毒或令人窒息的气体,造成水淹或雪崩,使建筑物崩塌,污染供人食用的食物及水,又或散布疾病、蔓延性祸患、有害的植物或动物等而故意产生公共危险的犯罪;(四)将交通或通讯工具或交通信道、公共事业的设施,又或供应或满足居民根本需要的设施,确定性或暂时全部或部分破坏,又或使之确定性或暂时全部或部分不能运作或偏离正常用途的行为;(五)研究或发展核子武器、生物武器、或化学武器;(六)有使用核能、火器、生物武器、化学武器、爆炸性物质、爆炸装置、任何性质的燃烧工具,又或内有特别危害性装置或物质的包裹或信件而作出的犯罪。二、发起、创立、加入恐怖团体、组织或集团者,或对其给予支持,尤其是透过提供情报或物资者,处十年至二十年徒刑。三、领导或指挥恐怖团体、组织或集团者,处十二年至二十年徒刑。四、如恐怖团体、组织或集团,又或第二款及第三款所指的人,占有第一款(六)项所指的任一工具,则刑罚的最低及最高限度,均加重三分之一。五、作出组成恐怖团体、组织或集团的预备行为者,处一年至八年徒刑。六、如行为人阻止该等团体、组织或集团存续,或对此认真作出努力,又或为使当局能避免犯罪的实施而通知当局该等团体、组织或集团的存在者,可特别减轻以上各款所指的刑罚,或可不处罚有关事实。”

 

(1)关于恐怖组织的界定

 

本条规定了数种涉恐怖组织类型的犯罪。因而正确界定澳门特区反恐刑法中的恐怖组织,是正确解读和认定这类犯罪的前提与基础。

 

根据《恐怖犯罪法》第4条第1款的规定,恐怖组织包括恐怖团体、组织或集团,是指以实施特定的恐怖犯罪活动为目的的犯罪组织。恐怖组织的基本特征有三个:

 

其一,组织特征方面,恐怖组织要求是二人或二人以上的集合。即恐怖组织的成员至少要为二人以上,从实践中看恐怖组织一般少则三、五人,多则数十人乃至上百人,像“基地组织”、“伊斯兰国”那样的超级恐怖组织的成员甚至可以成千上万。恐怖组织的众多成员之间往往具有相对稳定且较密切的组织关系,即有其严密的组织架构和领导者、骨干成员、一般成员之分。

 

这里有必要对澳门《恐怖犯罪法》及其他相关刑法规范关于一般共同犯罪和有组织犯罪(犯罪集团,犯罪组织)之主体人数下限的规定问题作些探讨。按照当代各国刑法典的通例和刑法学的通行理论,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪的形态。因而一般共同犯罪的主体即行为人必须是两个或两个以上具有刑事责任能力的自然人;而在法律明确规定处罚法人犯罪的情形下,共同犯罪人也可以是两个或两个以上的法人或分别由自然人和法人组成。《澳门刑法典》关于共同犯罪的规定中并无关于其主体人数的明确规定,但在澳门刑法理论上并不否认而是承认共同犯罪必须是二人以上实施的犯罪。另一方面,澳门刑法中有关于有组织犯罪(犯罪集团,犯罪组织)的主体人数之规定,但这个规定并未设置在《澳门刑法典》总则的共同犯罪规范中,也没有设置于专门规定有组织犯罪的第6/97/M号法律《有组织犯罪法律制度》中,而是规定在其反恐刑法规范中:起初,是规定在《澳门刑法典》第289条(恐怖组织)第2款中,“恐怖团体、组织或集团,系指所有二人或二人以上之集合,其在协同下行动,目的系借着实施下列犯罪,……”;后来为第3/2006号法律《恐怖犯罪法》第4条(恐怖组织)第1款所沿用,至第3/2017号法律修改《恐怖犯罪法》时予以保留,形成了现行的关于恐怖组织的主体人数必须是二人或二人以上的规定,并被认为这一主体人数要求亦适用于澳门刑法中的犯罪集团罪(《澳门刑法典》第288条)和黑社会犯罪(第6/97/M号法律《有组织犯罪法律制度》第2条)。笔者认为,上述澳门刑法规范关于共同犯罪和有组织犯罪之主体人数下限的规定和处理有失科学、合理,应从以下三点予以完善:

 

一是应当明确规定共同犯罪的主体人数为二人或二人以上,这是当代各国刑法所公认的共同犯罪主体人数的通例,也是澳门刑法贯彻其罪刑法定原则明确性要求的必要体现。

 

二是应当明确规定与一般共同犯罪相区别的有组织犯罪(即犯罪集团,犯罪组织)的主体人数,其人数应为“三人或三人以上”,而不应是“二人或二人以上”。一方面,我们可以考察一下对澳门刑法有参考意义的国际和国别的相关法律规范:《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(2000年11月15日通过)是联合国指引世界各国各地区有组织犯罪立法的重要规范,为各国各地区所普遍重视,其第2条第1款载明,在本公约中:“‘有组织犯罪集团’系指由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团”。葡萄牙刑法尤其是其1982年颁布的《葡萄牙刑法典》对《澳门刑法典》具有直接而重要的影响,其总则的共同犯罪部分虽然也没有关于一般共同犯罪暨犯罪集团(犯罪组织)之主体人数的明确规定,但其在分则第299条犯罪集团罪之第5款规定,“对本条而言,由至少3人组成、在一定的期限内共同实施犯罪的团体、组织、集团,视为犯罪团体、组织、集团”。澳门属于奉行大陆法系的地区,大陆法系国家和地区关于恐怖组织、犯罪集团的人数规定,虽然也有个别立法例规定为“两人或两人以上”,但更为通行的是规定为“三人或三人以上”。例如,意大利是大陆法系的代表性国家之一,其刑法典第416条的犯罪集团罪规定,“当3人或3人以上为实施数项犯罪的目的而结成集团时,对发起、建立、或组织该集团的人员,仅因此行为,处以3年至7年有期徒刑”;其第416条-2黑手党型集团罪规定,“参加由3人或3人以上组成的黑手党型集团的,处以5年至12年有期徒刑。”其他再如大陆法系国家立法例《芬兰刑法典》(修订至2003年版)第34a章第6条关于恐怖主义集团人数的规定、《黑山刑法典》(2003年颁行,修订至2010年)第401-a条关于犯罪集团人数的规定、《土耳其刑法典》(2004年通过)第220条关于犯罪集团人数的规定,也都是要求为3人以上。澳门作为中华人民共和国的一个特别行政区,其刑法规范在遵从“一国两制”原则和维护其法律传统的基础上,也可以适当参考中华人民共和国刑法中成熟的规范,中国内地1997年刑法典在第25条规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的基础上,其第26条第2款明确规定,“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团”。以上国际法律文件和国别刑法立法例都规定犯罪集团(犯罪组织)的主体人数应为三人或三人以上,值得《澳门刑法典》及澳门涉及有组织犯罪的单行刑事法律参考与采纳。另一方面,从法理上考虑,犯罪集团(犯罪组织)的主体人数也应当区别于一般共同犯罪,要求至少有三人以上,因为犯罪集团(犯罪组织)作为为了特定的犯罪目的而组织起来共同行动的团体,有一定的组织架构和不同的成员身份(组织者、领导者、骨干成员、一般成员等),具备较多的人数才能保证其组织特征和犯罪特点,三人应为其法定的最低主体人数,实践中往往人数更多。

 

三是关于一般共同犯罪暨犯罪组织(犯罪集团)主体人数的规定,应当设置于《澳门刑法典》总则关于共同犯罪的部分,如此方能发挥该规定规制所有一般共同犯罪暨犯罪组织(犯罪集团)的功能;在刑法典有此规定的基础上,若规制某种犯罪组织(如恐怖组织、黑社会组织)的法律有需要,可以照应和采纳刑法典的相关规定,明确其关于犯罪主体人数的要求。

 

笔者认为,以上三点,在澳门特区完善其刑法时应予以考虑。

 

其二,主观犯罪目的特征方面,在于通过实施侵害他人人身、危害公共安全的恐怖犯罪活动,希望达到以暴力阻止、变更或颠覆澳门地区政治、经济或社会制度的正常运行,或者迫使澳门公共当局做出某行为、放弃做出某行为或容忍他人做出某行为,或者威吓居民生命、财产安全的危害结果。

 

其三,客观行为特征方面,表现为恐怖组织成员在协同下行动,为达到上述犯罪目的而打算实施侵害他人人身权利、危害公共安全等犯罪行为。恐怖组织打算实施的恐怖犯罪活动包括以下六类 :一是侵犯生命、身体完整或人身自由的犯罪;二是妨害运输安全及通讯安全(尤其包括电报、电话、电视或电台之通讯)的犯罪;三是借着造成火警,释放放射性物质、有毒或令人窒息的气体,造成水淹,使建筑物崩塌污染供人食用之食物或水,又或散布疾病、蔓延性祸患、有害的植物或动物等,而故意产生公共危害的犯罪;四是破坏罪,指将交通或通讯工具或交通通道、公共事业之设施,又或供应或满足居民根本需要之设施,确定性或暂时性全部或部分破坏,又或使之确定性或暂时性全部或部分不能运作或偏离正常用途的行为;五是研究或发展核子武器、生物武器、或化学武器;六是有使用核能、火器、核子武器、生物武器、化学武器、爆炸性物质、爆炸装置、任何性质的燃烧工具,又或内有特别危害性装置或物质的包裹或信件而作出的犯罪。

 

澳门特区反恐刑法中的恐怖组织,就是具备上述三个基本特征的犯罪组织。实施发起、创立、加入、支持、领导、指挥恐怖组织的行为人,依法分别构成发起、创立、加入、支持恐怖组织罪,或者是领导、指挥恐怖组织罪;此外还有预备组成恐怖组织罪。

 

(2)发起、创立、加入、支持恐怖组织罪

 

根据《恐怖犯罪法》第4条第2款的规定,发起、创立、加入、支持恐怖团体、组织或集团的,构成发起、创立、加入、支持恐怖组织罪。

 

本罪的犯罪构成特征为:其一,犯罪主体为一般主体。其二,犯罪主观方面出于故意,其犯罪目的在于希望发起、创立、加入、支持恐怖团体、组织或集团,并进而希望通过自己所参与的恐怖组织实施侵害人身、危害公共安全的恐怖犯罪活动,达到以暴力阻止、变更或颠覆澳门地区政治、经济或社会制度的正常运行,或者迫使澳门公共当局做出某行为、放弃做出某行为或容忍他人做出某行为,或者威吓居民生命、财产安全的危害结果。其三,本罪在客观方面表现为,行为人实施了发起、创立、加入恐怖团体、组织或集团,或者对其给予支持,尤其是透过提供情报或者提供物资对恐怖组织给予支持的行为。其四,本罪侵犯的法益,是澳门特区的公共安全和社会秩序的稳定,直接侵害的是不特定多数人的人身和财产安全。

 

本罪中的“恐怖组织”即“恐怖团体、组织或集团”,应根据《恐怖犯罪法》第4条第1款的规定予以认定。澳门特区立法者认为,恐怖组织是具有特别危险性和巨大危害性的犯罪组织,仅仅是恐怖组织的成立和存在,即已对公共安全造成极大威胁和隐患,所以将发起、成立、加入、支持恐怖组织的行为视为抽象的危险犯,即使排除恐怖组织通常会实施的恐怖活动犯罪,发起、创立恐怖组织等行为,也应视为涉恐犯罪予以惩治与预防。

 

本罪的刑事责任规定贯彻了宽严相济的立法精神:其一,根据《恐怖犯罪法》第4条第2款的规定,构成发起、创立、加入、支持恐怖组织罪的,处10-20年徒刑,处罚比较严厉。其二,根据该条第4款的规定,如果具有该条第1款第6项的加重情节,即犯罪人如果是有该项所指的使用核能、火器、核子武器、生物武器、化学武器、爆炸性物质、爆炸装置、任何性质的燃烧工具,又或内有特别危害性装置或物质的包裹或信件而作出的犯罪之任一工具的情形,则其刑罚之最低及最高限度均加重1/3,可谓重上加重。因为这些犯罪工具具有较大的杀伤力和破坏性,其危险性较大,所以要加重处罚。其三,构成本罪的,可以并科本法第9条规定的四种附加刑之一种或多种。其四,对于中止犯、准中止犯有减轻处罚或免除处罚的规定。即如行为人阻止恐怖组织之存续,或对此认真做出努力,又或为使当局能避免犯罪的实施而通知当局该等恐怖组织的存在的,可特别减轻处罚,或可不处罚有关事实。这是立足于犯罪预防和减轻、避免犯罪危害的从宽举措。

 

(3)预备组成恐怖组织罪

 

澳门特区刑法以不处罚预备犯为原则。但由于澳门特区立法者认为实际组成恐怖组织对重要法益的威胁非常严重,本着防患于未然的立法精神,需要将组成恐怖组织犯罪的法益保护前置,对其预备行为即作为独立的犯罪予以处罚。故在《恐怖犯罪法》第4条第5款规定了预备组成恐怖组织罪。

 

预备组成恐怖组织罪,即行为人在组成恐怖组织的故意心态支配下,“作出组成恐怖团体、组织或集团的预备行为。”这里,“作出组成恐怖团体、组织或集团的预备行为”,即“发起、创立恐怖组织”的预备行为,如拟定发起、创立恐怖组织的计划,制定恐怖组织的纲领、组织架构、组织纪律,筹集建立恐怖组织所需的经费、交通工具、武器弹药、刀具等凶器,物色参加恐怖组织的同伙,以及筹备成立恐怖组织的其他相关事宜。

 

根据《恐怖犯罪法》第4条第5款的规定,构成预备组成恐怖组织罪的,处1-8年徒刑;可以并科本法第9条规定的附加刑之一种或多种。如果构成本罪的预备行为同时又构成其他犯罪的实行行为的,属于想象竞合犯,形式上触犯两种罪名,应当按照想象竞合犯的处断原则,从一重罪处断。如行为人通过勒索他人而为成立恐怖组织筹集资金的,形式上同时触犯本罪和《澳门刑法典》第215条的勒索罪,勒索罪基本构成的法定刑为2-8年徒刑,重于本罪,因而此种情形应以勒索罪定罪处刑。

 

(4)领导、指挥恐怖组织罪

 

根据《恐怖犯罪法》第4条第3款的规定,领导、指挥恐怖组织罪,是指以实施恐怖活动为目的,领导、指挥恐怖团体、组织或集团的行为。

 

本罪的犯罪构成特征为:其一,犯罪主体为恐怖组织的领导者或指挥者,他们作为恐怖组织的首领,比恐怖组织中的其他成员具有更大的危险性和危害性。恐怖组织中的领导者与指挥者的关系如何?笔者认为,二者在多数情况下是重合的,即指挥者大抵都可归于领导者,因此,中国内地刑法典第120条“组织、领导、参加恐怖组织罪”中就只有领导者而没有指挥者;但澳门《恐怖犯罪法》第4条第3款之所以在恐怖组织的领导者之外又规定指挥者,应该是认为二者不尽相同,有时或有的指挥者未必是领导者,例如指挥恐怖组织某次活动的人可能就不具备恐怖组织领导者的身份和地位。其二,犯罪主观方面出于故意,其犯罪目的在于希望通过领导、指挥恐怖组织实施侵害人身、危害公共安全的恐怖犯罪活动,达到以暴力阻止、变更或颠覆澳门政治、经济或社会制度的正常运行,或者迫使澳门公共当局实施或不实施或容忍某行为,或者威吓居民生命、财产安全的危害结果。其三,犯罪客观方面,表现为领导或指挥恐怖组织的行为。“恐怖组织”即“恐怖团体、组织或集团”,应根据《恐怖犯罪法》第4条第1款的规定来认定。其四,本罪侵犯的法益是澳门特区的公共安全和社会秩序的稳定,直接侵害的是不特定多数人的人身和财产安全。

 

本罪的刑事责任规范为:其一,根据《恐怖犯罪法》第4条第3款的规定,构成领导、指挥恐怖组织罪的,处12-20年徒刑,此一法定刑显然重于前罪。其二,根据该条第4款的规定,如果具有该条第1款第6项的加重情节,即犯罪人如果有该项所指的使用核能、火器、核子武器、生物武器、化学武器、爆炸性物质、爆炸装置、任何性质的燃烧工具,又或内有特别危害性装置或物质的包裹或信件而作出的犯罪之任一工具的情形,则其刑罚之最低及最高限度均加重1/3。此一加重处罚情形与力度和前罪相当。其三,构成本罪的,可以并科本法第9条规定的附加刑之一种或多种。其四,根据该条第6款的规定,如行为人阻止恐怖组织之存续,或对此认真做出努力,又或为使当局能避免犯罪的实施而通知当局该等恐怖组织的存在的,此即中止犯、准中止犯的情形,可特别减轻处罚,或可不处罚。此一从宽处遇也与前罪相同。

 

这里需要讨论一下《恐怖犯罪法》第4条规定的两种涉恐怖组织的犯罪(发起、创立、加入、支持恐怖组织罪和领导、指挥恐怖组织罪)分立方面的一个问题。即笔者认为,《恐怖犯罪法》第4条把“发起、创立恐怖组织”的行为与“加入恐怖组织”的行为等而视之纳入一罪是不妥的,而应当把“发起、创立恐怖组织”的行为与“领导、指挥恐怖组织”的行为大体等同而纳入一罪。因为“发起、创立恐怖组织”的行为之危害性一方面明显要大于“加入恐怖组织”的行为,另一方面又与“领导、指挥恐怖组织”的行为大体相当。此外,《恐怖犯罪法》第4条把“支持”恐怖组织的行为亦纳入组织、加入恐怖组织的犯罪之做法似也值得推敲,因为这样易与后面的资助恐怖主义罪相混淆。

 

(5)“其他恐怖组织”及其犯罪

 

《恐怖犯罪法》第5条规定了“其他恐怖组织”及其犯罪。所谓“其他恐怖组织”,依照该条第1款的规定,二人或二人以上的集合,如其在协同下行动,目的系借着做出该法第4条第1款所述的事实,侵犯一国家的完整性或独立,或以暴力阻止、变更或颠覆一国家、地区或国际组织的机构的运作,或迫使有关当局做出一行为、放弃做出一行为或容忍他人做出一行为,又或威吓某些人、某人群或一般居民,只要按有关事实的性质或做出时的背景,该等事实可严重损害该国、地区、国际组织或所威吓的居民,则等同视其为第4条第1款所指的恐怖团体、组织及集团。此即关于国际恐怖组织的规定。国际恐怖组织也应具备前述的恐怖组织的三个特征。相对于《澳门刑法典》第289条恐怖组织罪的规定,本条“其他恐怖组织”的规定被澳门特区立法者认为是2006年《恐怖犯罪法》“所引入的最重要的修改”,该规定之国际恐怖主义与国内恐怖主义的概念大体相同,不同之处在于国际恐怖主义的规定所保护的法益已不是澳门特区的公共安全,而是澳门特区之外的中国其他区域和国际社会的公共安全,因而本条规定体现了“将国际恐怖组织及国际恐怖主义等同于内部恐怖组织及内部恐怖主义”的立法精神,就其“所保障的法益而言,不同之处在于受刑事保护的对象已不是澳门特区及其居民,而是任何国家、国际组织或人民。”本条规定也体现了澳门特区的反恐立法认同担负防治国际恐怖主义犯罪之国际义务和参与反恐国际合作的立场。

 

对于构成上述“其他恐怖组织”即国际恐怖主义组织的行为,《恐怖犯罪法》第5条第2款规定:“第四条第二款至第六款的规定,相应适用之。”即相应地也包括三个罪名:A.发起、创立、加入、支持其他恐怖组织罪;B.预备组成其他恐怖组织罪;C.领导、指挥其他恐怖组织罪。对此三罪应按照《恐怖犯罪法》第4条规定的法定刑予以适用,同时也可以并科第9条规定的附加刑之一种或多种,并适用《恐怖犯罪法》第4条规定的中止犯、准中止犯减轻处罚或免除处罚的制度。

 

2.实施恐怖主义活动类犯罪

 

《恐怖犯罪法》第6条规定的实施恐怖主义活动类犯罪,是从《澳门刑法典》第290条(恐怖主义)的规定发展而来的。2006年创制的第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》第6条(恐怖主义),增设了本条第2款规制第5条第1款之国际恐怖组织实施的国际恐怖主义犯罪的规定,以及本条第3款对恐怖主义犯罪的预备行为处1-5年徒刑的规定;2017年修改《预防及遏止恐怖主义犯罪》的第3/2017号法律,将实施恐怖主义活动犯罪的预备行为的处刑修改提高为“处1-8年徒刑”。

 

《恐怖犯罪法》第6条(恐怖主义)“对内部和国际的恐怖主义犯罪,或者说,对恐怖主义活动的具体行为的实施及其相关刑罚作出了规定”:“一、存有第四条第一款所指的意图,而作出该款所指的事实者,处三年至十二年徒刑;如所实施的犯罪的相应刑罚,相等或高于上述刑罚,则处以此相应刑罚,而其最低及最高限度均加重三分之一。二、存有第五条第一款所指的意图,而作出第四条第一款所指的事实者,处以上款相同的刑罚。三、作出以上两款所定恐怖主义犯罪的预备行为者,如按其他法律的规定不科处更重刑罚,则处一年至八年徒刑。四、如行为人因己意放弃其活动、排除或相当程度减轻该活动所引起的危险,或阻止法律拟避免的结果发生,可特别减轻刑罚,或可不处罚有关事实。五、如行为人在收集证据方面提供具体帮助,而该等证据系对识别其他应负责任的人的身份或将之逮捕有决定性作用,可特别减轻刑罚。”

 

 按照《恐怖犯罪法》第6条的规定,实施恐怖主义活动类型的犯罪,是指以暴力危害澳门或中国其他区域或国际社会的和平与安全的一组恐怖犯罪。这是恐怖主义犯罪活动的核心部分,其危害矛头指向他人人身、财产权益和澳门本地与外部的公共安全。具体包括实施恐怖主义活动罪(第6条第1款)、实施国际恐怖主义活动罪(第6条第2款)、预备实施恐怖主义活动罪(第6条第3款暨第1款)、预备实施国际恐怖主义活动罪(第6条第3款暨第2款)。

 

(1)实施恐怖主义活动罪

 

根据《恐怖犯罪法》第6条第1款的规定,实施恐怖主义活动罪,是指行为人以暴力阻止、变更或颠覆澳门特区政治、经济或社会制度的正常运行,或者迫使澳门公共当局做出某行为、放弃做出某行为或容忍他人做出某行为,或者威吓居民生命、财产安全为目的,而实施的侵害他人人身、财产或危害公共安全的犯罪行为。

 

本罪的犯罪构成特征为:①关于本罪的犯罪主体。在2006年制定第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》之前的《澳门刑法典》第290条生效的背景下,有的论者认为如恐怖组织罪一样仍是一般主体;另有的论者认为该罪是不纯正的有组织犯罪,即该罪既可以是恐怖犯罪组织的行为,也可以是个人的行为;还有的著作认为本罪的主体与恐怖组织罪有所不同,“本罪主体是具体实施各种侵害他人人身、财产权益,危害公共安全行为的恐怖组织成员,也不排除参与犯罪行为的组织者、领导者和指挥者。”即主张本罪的主体应为恐怖组织的成员。在笔者看来,本罪的主体应为一般主体,其中主要是恐怖组织的成员,也包括个体的恐怖分子。根据《澳门刑法典》第290条第1款和《恐怖犯罪法》第6条第1款一脉相承的规定,二者规定的实施恐怖主义活动罪,均是指存有“恐怖组织”法条之犯罪意图,而实施恐怖组织所意图实施之犯罪的行为。由此法律规定可见,“立法者是将实施恐怖活动罪作为组织、领导、参加恐怖组织罪的衍生罪加以规定的。事实上,实施恐怖活动罪的确也是与组织、领导、参加恐怖组织罪密切相关的犯罪。……尽管实施恐怖活动罪通常是由恐怖组织所实施,但是无论从理论上分析,还是从实践中考察,均不应排除非组织性的个人实施恐怖主义行为的可能性。”从实践需要考量,如果将实施恐怖主义活动罪的主体限于恐怖组织的成员,那么对近年来不乏出现的“独狼式”恐怖活动犯罪该如何处置?对此种犯罪情形若不以本罪惩治,又有其他何种涉恐罪名可以惩治?而且,从法理上分析,把本罪的主体解读为包括个体恐怖分子,并不违背而恰恰是符合《澳门刑法典》第290条第1款和《恐怖犯罪法》第6条第1款之规定的。因为法律规定的是怀有恐怖组织之主观意图(即恐怖主义的主观目的)而实施恐怖组织所欲实施的种种恐怖主义犯罪活动的行为,法律并未限定行为人必须具有恐怖组织成员的身份;而恐怖主义的主观目的既可以为恐怖组织及其成员所存有,当然也可以为个体恐怖分子所怀有。②本罪的主观方面出于故意,其犯罪意图,在于通过实施侵害他人人身、危害公共安全的恐怖犯罪活动,希望达到以暴力阻止、变更或颠覆澳门地区政治、经济或社会制度的正常运行,或者迫使澳门公共当局做出某行为、放弃做出某行为或容忍他人做出某行为,或者威吓居民生命、财产安全的危害结果。③本罪的客观方面表现为,行为人在存有上述恐怖主义意图并受其支配的情况下,实施以下六类犯罪行为 :一是侵犯生命、身体完整或人身自由的犯罪;二是妨害运输安全及通讯安全(尤其包括电报、电话、电视或电台之通讯)的犯罪;三是借着造成火警,释放放射性物质、有毒或令人窒息的气体,造成水淹,使建筑物崩塌污染供人食用之食物或水,又或散布疾病、蔓延性祸患、有害的植物或动物等,而故意产生公共危害的犯罪;四是破坏罪,指将交通或通讯工具或交通通道、公共事业之设施,又或供应或满足居民根本需要之设施,确定性或暂时性全部或部分破坏,又或使之确定性或暂时性全部或部分不能运作或偏离正常用途的行为;五是研究或发展核子武器、生物武器、或化学武器;六是有使用核能、火器、核子武器、生物武器、化学武器、爆炸性物质、爆炸装置、任何性质的燃烧工具,又或内有特别危害性装置或物质的包裹或信件而作出的犯罪。④本罪侵犯的法益,是澳门特区社会秩序的稳定和公共安全。

 

关于本罪的定罪,应当注意以下两点:①根据《澳门刑法典》分则,实施本罪客观方面列举的前四类危害行为,均可构成各自相应的普通犯罪之罪名,但一旦行为人存有本罪之特定意图和目的,即通过实施这些类型的犯罪行为而妨碍澳门本地区已确立的各项制度之正常运作或威胁公共安全之目的的,一律按本罪即实施恐怖主义活动罪定罪量刑。这里,实施恐怖主义活动罪和《澳门刑法典》分则中的其他相应罪名存在着法条竞合关系,本罪即实施恐怖主义活动罪是特殊法条,应当优先适用。②根据《恐怖犯罪法》第6条第1款和第4条第1款第5项、第6项的规定,实施本罪客观方面所列举的后两类危害行为,即研究或发展核子武器、生物武器、或化学武器的(第5项);以及有使用核能、火器、核子武器、生物武器、化学武器、爆炸性物质、爆炸装置、任何性质的燃烧工具,又或使用内有特别危害性装置或物质的包裹或信件而实施危害行为的(第6项),均构成本罪。笔者理解,其立法原意意味着只要使用这些工具、物质实施危害行为的,不论刑法典中有无相应的罪名,也不论其行为的具体情节如何,一律构成实施恐怖主义活动罪。这体现了对使用这些具有巨大危害性和高度危险性的工具、物质实施犯罪必须从严惩处的立法思想。

 

本罪的刑事责任规定如下:①对本罪的处罚明显重于相应的普通犯罪。鉴于本罪所包含的多种犯罪行为与多种普通犯罪存在法条竞合关系,《恐怖犯罪法》第6条第1款前半段先就实施恐怖主义活动罪规定了一个基础的量刑幅度:犯实施恐怖主义活动罪的,处3-12年徒刑,即构成本罪的其处罚不能低于此一量刑幅度;按照该条第1款后半段的规定,如果所实施的犯罪按其所触犯的普通犯罪罪名的相应刑罚等于或高于3-12年徒刑之量刑幅度的,则处法律对相应的普通犯罪规定的刑罚,且所处刑罚的最低及最高限度均加重1/3。即在这种法条竞合的情形下,按照重法优于轻法的原则适用法律,并在此基础上再加重其刑,从而体现了对实施恐怖主义活动犯罪在量刑上一律明显重于相应的普通犯罪的立法精神。笔者理解,本罪即实施恐怖主义活动罪亦即为刑法理论所言的当代许多国家反恐刑法之恐怖活动罪中的核心罪名,因而予以特别重视,重点防治。②构成本罪的,可以并科本法第9条规定的附加刑之一种或多种。③本罪规定有两种特别减轻情节。《澳门刑法典》中有总则规定的特别减轻情节和分则规定的特别减轻情节之分。《恐怖犯罪法》第6条第4款、第5款规定了本罪的两种特别减轻情节:一是行为人因己意放弃其犯罪活动、排除或在相当程度上减轻该犯罪活动所引起的危险,又或阻止法律拟避免的结果发生的,得特别减轻刑罚,或者得不处罚(第4款)。此种情形为中止犯或准中止犯。二是如果行为人在收集证据方面提供具体帮助,而该等证据系对识别其他应负责任者之身份或将之逮捕起决定性作用者,亦得特别减轻刑罚(第5款)。此种情形相当于中国内地刑法中的坦白和立功。《恐怖犯罪法》关于实施恐怖主义活动罪之刑事责任的上述从重处罚和特别减轻处罚或免除处罚的双重规定,表现出其反恐刑法之区别对待的科学性和合理性,值得肯定。

 

(2)实施国际恐怖主义活动罪

 

根据《恐怖犯罪法》第6条第2款的规定,实施国际恐怖主义活动罪,是指行为人存有第5条第1款所指的意图,而做出该法第4条第1款所述的事实。即行为人怀有国际恐怖主义的犯罪目的,而实施该法第4条第1款所列的六类犯罪的行为。其犯罪构成特征与实施恐怖主义活动罪大体相同,主要区别在于其犯罪主观方面具有国际恐怖主义的犯罪目的,其犯罪客体是澳门境外中国其他区域和国际社会的和平与公共安全。

 

关于本罪的刑事责任:其一,根据《恐怖犯罪法》第6条第2款的规定,对国际恐怖主义犯罪行为的定罪处罚,适用与本条第1款(实施恐怖主义活动罪)相同的刑罚。即其基础法定刑为3-12年徒刑;如果所实施的犯罪行为所触犯的普通犯罪的相应刑罚等于或高于3-12年徒刑的,则适用该普通犯罪的相应刑罚,同时其最低刑及最高刑均再加重1/3。其二,构成本罪的,可以并科本法第9条规定的附加刑之一种或多种。其三,根据《恐怖犯罪法》第6条第4款、第5款的规定,对于本罪的中止犯和准中止犯,可特别减轻处罚或不处罚;对于类似坦白、立功的情形,可特别减轻处罚。

 

(3)预备实施恐怖主义活动罪;预备实施国际恐怖主义活动罪

 

鉴于实施恐怖主义活动巨大的社会危害性和危险性,按照《恐怖犯罪法》第6条第3款的规定,预备实施本条第1款和第2款犯罪的行为均被规定为犯罪并予以处罚,并且是分别构成两种预备性质的独立罪名:其一,预备实施本条第1款之犯罪行为的,即预备实施危害澳门的恐怖主义活动的,构成预备实施恐怖主义活动罪;其二,预备实施本条第2款之犯罪行为的,即预备实施危害中国其他区域或国际社会的恐怖主义活动的,构成预备实施国际恐怖主义活动罪。

 

上述两种犯罪的刑事责任为:构成上述两种犯罪,如按其他法律的规定不科处更重刑罚的,处1-8年徒刑;如其他法律的处罚更重的,则择重适用其他法律的刑罚。同时,构成上述两种犯罪的,可以并科本法第9条规定的附加刑之一种或多种。本条第4款和第5款设置的对中止犯、准中止犯、坦白、立功情形可特别减轻处罚或免除处罚的制度,也适用于上述二罪。

 

3.其他方式的恐怖主义类犯罪

 

如前所述,2017年第3/2017号法律所作的一个重要的补充,就是在第3/2006号法律第6条规定的"恐怖主义"核心罪名的基础上,增补了第6-A条”“其他方式的恐怖主义”犯罪,以涵盖联合国安理会第2178(2014)号决议所指的关于外国恐怖主义战斗人员的各种犯罪行为,从而填补第3/2006号法律这方面的空白。

 

经第3/2017号法律修正的《恐怖犯罪法》第6-A条(其他方式的恐怖主义)规定:“一、存有第六条第一款或第二款所指的意图,而以任何途径前往或企图前往非其国籍国或居住国的地方,以便接受训练、提供后勤支持或培训他人,从而作出该两款所定事实者,处一年至八年徒刑。二、存有第六条第一款或第二款所指的意图,而以任何途径前往或企图前往非其国籍国或居住国的地方,以便加入恐怖组织或作出该两款所定事实者,处一年至八年徒刑。三、组织、资助或协助以上两款所定的前往或企图前往他地者,处一年至八年徒刑。”

 

据此法条规定,其他方式的恐怖主义类犯罪,是指行为人在国内或国际恐怖主义犯罪目的的驱使下,实施与外国恐怖主义战斗人员相关的行为。具体而言,笔者认为,本条规定即其他方式的恐怖主义类犯罪包含四种具体的罪名:

 

(1)赴国外意图接受涉恐训练、提供涉恐后勤支持或培训罪

 

根据《恐怖犯罪法》第6-A条第1款的规定,本罪是指行为人在国内或国际恐怖主义犯罪目的的驱使下,以任何途径前往或企图前往非其国籍国或居住国的地方,以便接受恐怖主义训练、为恐怖主义提供后勤支持或者对他人进行恐怖主义培训,从而实施恐怖主义犯罪的行为。

 

本罪的构成特征为:犯罪主体为一般主体,包括澳门特区的居民暨身在澳门特区的外国人;犯罪主观方面出于故意,行为人具有实施恐怖主义活动的目的;犯罪客观方面,表现为行为人前往或企图前往非其国籍国或居住国的地方,以便接受恐怖主义训练、为恐怖主义提供后勤支持或者对他人实行恐怖主义培训,从而实施恐怖主义犯罪的行为;犯罪客体为澳门特区和国际社会的公共安全。

 

构成本罪的,处1-8年徒刑;可以并科《恐怖犯罪法》第9条所规定的附加刑之一种或多种。

 

(2)赴国外意图加入恐怖组织或实施恐怖主义行为罪

 

根据《恐怖犯罪法》第6-A条第2款的规定,本罪是指行为人在国内或国际恐怖主义犯罪目的的驱使下,以任何途径前往或企图前往非其国籍国或居住国的地方,意图加入恐怖组织或实施恐怖主义犯罪活动的行为。本罪的构成特征,犯罪主体、犯罪主观方面和犯罪客体均与上罪大体相同;在犯罪客观方面,本罪表现为行为人前往或企图前往非其国籍国或居住国的地方,意图加入恐怖组织或实施恐怖主义犯罪活动的行为。对本罪的处罚与上罪相同,即处1-8年徒刑;可以并科本法第9条规定的附加刑之一种或多种。

 

(3)组织或帮助赴国外接受涉恐训练、提供涉恐后勤支持或培训罪;组织或帮助赴国外加入恐怖组织或实施恐怖主义行为罪

 

根据《恐怖犯罪法》第6-A条第3款的规定,对于组织、资助或协助本条第1款、第2款规定的两种犯罪活动者,处1-8年徒刑。关于第3款的这一规定,有一个法理问题首先需要明确:即第3款与第1款、第2款是什么关系?亦即第3款规定的组织、资助或协助第1款、第2款的行为,应视为第1款、第2款犯罪的共犯,还是另外成立独立的罪名?笔者认为,由于第3款的规定包含了独立的罪状和法定刑,因而应视为不同于第1款和第2款的独立的罪名,这也是澳门反恐刑法将原本的共犯行为予以正犯化规制的适例,类似于中国内地刑法典第120条之一设立的帮助恐怖活动罪,表现了强化反恐刑法的精神。进而言之,《恐怖犯罪法》第6-A条第3款的规定,包含了两种罪名:一是组织或帮助赴国外接受涉恐训练、提供涉恐后勤支持或培训罪;二是组织或帮助赴国外加入恐怖组织或实施恐怖主义行为罪。

 

上述两种犯罪的构成特征为:犯罪主体均为一般主体;犯罪主观方面均出于故意,犯罪动机则可能有所不同;犯罪客体均为澳门或中国其他区域或国际社会的公共安全。在犯罪客观方面,组织或帮助赴国外接受涉恐训练、提供涉恐后勤支持或培训罪,表现为对意图赴国外接受涉恐训练、提供涉恐后勤支持或培训者予以组织、资助或协助的行为;组织或帮助赴国外加入恐怖组织或实施恐怖主义行为罪,表现为对意图赴国外加入恐怖组织或实施恐怖主义行为者予以组织、资助或协助的行为。

 

关于上述二罪中的资助行为与本法第7条(资助恐怖主义罪)的关系。上述二罪中的资助行为从广义上讲也是一种资助恐怖主义的行为,因而规定上述二罪的《恐怖犯罪法》第6条第3款与第7条属于部分内容重合的法规竞合关系,第6条第3款属于特别规定(特定的资助行为),第7条属于普通规定,“法规竞合的处理原则应以特别法优于普通法为原则”,因而第6条第3款之特定的资助行为应论以该条规定的上述犯罪,而不适用第7条资助恐怖主义罪定罪处罚。

 

根据《恐怖犯罪法》第6-A条第3款的规定,对构成上述二罪的,均为处1-8年徒刑;且均可以并科处该法第9条规定的附加刑之一种或多种。

 

 4.资助恐怖主义罪

 

为应对近年来越演越烈的资助恐怖主义的危害行为,联合国1999年12月9日订立的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第2条第1款规定,任何人以任何手段,直接或间接地非法和故意地提供或募集资金,其意图是将全部或部分资金用于,或者明知全部或部分资金将用于实施公约所指的恐怖主义活动的,即应构成犯罪并予以刑罚处罚;公约第4条规定,每一缔约国都应酌情采取措施在本国法中规定第2条所述罪行为刑事犯罪,并根据罪行的严重性质以适当的刑罚予以惩治。在美国“9·11”恐怖袭击事件发生后不久,联合国安理会于2011年9月28日通过了以反恐为主题的《第1373(2001)号决议》,该决议第1条要求所有成员国应防止和制止资助恐怖主义的行为,并将以任何手段直接间接和故意提供或筹集资金,意图将这些资金用于恐怖主义行为或知晓资金将用于此种行为的资助恐怖主义行为认定为犯罪。上述关于打击资助恐怖主义的联合国公约和安理会决议,均对澳门特区具有约束力。

 

为响应联合国及安理会的号召,贯彻上述联合国公约和安理会决议,澳门立法会在创制第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》时,以第7条将资助恐怖主义行为设置为独立罪名,其规定为:“意图全部或部分资助作出恐怖主义行为,而提供或收集资金者,如按以上各条的规定不科处更重刑罚,则处一年至八年徒刑。”之后经过11年,澳门立法会在2017年又以第3/2017号法律对该罪的法条作了大幅度的修改补充,其修法背景和意图是:鉴于金融行动特别组织的40项建议已修订完毕,澳门反恐刑法中资助恐怖主义的概念亦须做相应修订,以“伸延资助恐怖主义犯罪的范围至经济资源或任何类型的财产,以及可转化为资金的产品或权利,务求将与资助恐怖主义相关的一切财产均涵盖在内”;“此外,亦有需要将资助恐怖主义组织及恐怖分子的行为涵盖于资助恐怖主义犯罪的范围内,即使与特定的恐怖主义行为无联系者亦然。”

 

经2017年修改而重新公布的《恐怖犯罪法》第7条(资助恐怖主义)规定:“一、意图全部或部分资助实施恐怖主义而提供或收集资金、经济资源或任何类型的财产,以及可转化为资金的产品或权利者,如按以上各条的规定不科处更重刑罚,则处一年至八年徒刑。二、如资助作下列用途,则属作出上款所定的不法行为:(一)作出特定的恐怖主义行为;(二)供恐怖组织或恐怖分子用于与实施恐怖主义有关的任何用途,即使该资助与作出任何特定的恐怖主义行为无关者亦然。”根据现行《恐怖犯罪法》上述第7条的规定,资助恐怖主义罪,是指意图全部或部分资助实施恐怖主义行为而提供或收集资金、经济资源、任何类型的财产或可转化为资金的产品或权利的行为。

 

本罪的构成特征为:(1)犯罪主体为一般主体。(2)犯罪主观方面为故意心态,其故意的内容系意图为实施恐怖主义行为提供或筹集全部或部分的资金、物资等经济支持。(3)本罪客观方面表现为为资助恐怖主义行为实施而提供或筹集资金、物资等的行为,其行为类型有两种:一为向恐怖主义行为实施提供资金、物资等的行为,二为基于资助恐怖主义行为意图而筹集资金、物资等的行为;其提供、筹集行为的对象,包括资金、经济资源、任何类型的财产、可转化为资金的产品、可转化为资金的权利。(4)本罪侵犯的法益,为澳门特区的公共安全,以及国际社会的安全与和平。

 

关于本罪之资助恐怖主义行为的认定,《恐怖犯罪法》第7条第2款列举了两种情形:一是行为人资助恐怖组织或恐怖犯罪实施特定的恐怖主义行为的,自当认定为本罪的资助恐怖主义行为;二是只要能确认行为人对恐怖组织或恐怖分子的资助用于与其实施恐怖主义行为有关的任何用途,即可认定为本罪的资助恐怖主义行为,即使该资助与恐怖组织或恐怖分子实施任何特定的恐怖主义行为无关者亦然,即只要能确定行为人向恐怖组织或恐怖分子提供资助是为了支持其从事恐怖活动即可。

 

本罪的刑事责任为:根据《恐怖犯罪法》第7条第1款的规定,构成资助恐怖主义行为的,“如按以上各条的规定不科处更重刑罚,则处一年至八年徒刑。”那么,《恐怖犯罪法》”“以上各条”罪名的法定刑如何?第4条(恐怖组织)和第5条(其他恐怖组织)中设置的发起、创立、加入、支持恐怖组织罪和发起、创立、加入、支持其他恐怖组织罪的法定刑均为10-20年徒刑,领导、指挥恐怖组织罪和领导、指挥其他恐怖组织罪的法定刑均为12-20年徒刑;第6条(恐怖主义)中实施恐怖主义活动罪和实施国际恐怖主义活动罪的法定刑均为3-12年徒刑;第6-A条(其他方式的恐怖主义)中各罪的法定刑均为1-8年徒刑。比较衡量可知,对于行为人资助恐怖主义的行为,如果能够认定为第4条、第5条中的支持恐怖组织的犯罪或者第6条中的实施恐怖主义活动罪、实施国际恐怖主义活动罪之共犯的,应适用这些犯罪较重的法定刑处罚;其余的只能认定为资助恐怖主义罪,依法适用本罪1-8年的法定刑处罚,即择重适用刑罚。此外,构成本罪的,可以并科本法第9条规定的附加刑之一种或多种。

 

5.煽动恐怖主义罪

 

《澳门刑法典》关于恐怖主义犯罪的立法,仅有第289条规定的恐怖组织罪和第290条规定的恐怖主义罪;《澳门刑法典》中关于煽动型的犯罪,则只有第286条的公然教唆犯罪罪与之相近。澳门特区第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》之第8条创设了煽动恐怖主义罪,其立法动因是澳门特区在反恐领域要使其现行法律适应“9·11”恐怖袭击事件后恐怖主义所呈现的跨国性特征,并注意到了联合国安理会第1617号决议对煽动恐怖主义的关注,所以决定增设本罪,“将公然煽动他人作出恐怖主义行为及组成恐怖团体、组织或集团者定为犯罪。”澳门特区第3/2017号法律修改第3/2006号法律时,对其第8条(煽动恐怖主义)未作修改而继续沿用。

 

根据现行的《恐怖犯罪法》第8条(煽动恐怖主义)的规定,公然及直接煽动他人作出恐怖主义行为或组成恐怖团体、组织或集团者,构成煽动恐怖主义罪。

 

本罪的犯罪构成特征为:(1)本罪主体为一般主体,即具备一般犯罪主体资格者(达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力者)均可构成,但从犯罪实际情况看多为恐怖组织成员,也可包括个体恐怖分子以及受恐怖主义思想影响的其他人员。(2)本罪主观方面出于故意,其犯罪目的为煽动他人实施恐怖犯罪活动或者组成恐怖组织。(3)本罪客观方面,表现为公然及直接煽动他人实施恐怖主义犯罪活动或者组成恐怖组织的行为。关于本罪的客观行为,应当明确其必须具备的三个要点:其一,本罪的行为是一种煽动恐怖的行为。所谓"煽动",是指以口头、书面、视频、音频等方式对他人进行鼓动、宣传,意图使他人产生犯意,从而去实施所煽动的行为。本罪煽动的具体内容,包括致使他人实施恐怖主义犯罪活动,或者组成恐怖组织。其二,本罪是一种公然煽动恐怖的行为。所谓"公然"煽动,即行为人在公共场所对多数人或不特定人为对象,这种情形可以表现为在公共场所或集会的演讲,或者透过社会媒体包括互联网,或者通过散发、派发传单或其他文件的方式,进行恐怖主义的鼓动、宣传。其三,本罪是一种直接煽动恐怖的行为。所谓“直接”煽动,即行为人公然煽动的内容为明确指向鼓动、唆使对方实施恐怖主义犯罪活动或者组成恐怖组织,而不包括隐晦或默示的方式。怎样理解本罪法条所说的“公然及直接煽动他人作出恐怖主义行为或组成恐怖团体、组织或集团”的两种煽动的内容?所谓“作出恐怖主义行为”,有的论者认为,是指做出本法第4条所列恐怖主义行为或煽动组成恐怖团体、组织或集团,如此理解即只限于本法第4条所列的六类恐怖主义犯罪活动及组成恐怖组织;笔者认为对这里的“作出恐怖主义行为”应做广义的理解,除本法第4条所列举的六类恐怖主义犯罪活动当然包括在内外,还应包括本法第7条的资助恐怖主义罪以及其他各种属于恐怖主义的犯罪。所谓“组成恐怖团体、组织或集团”,笔者认为也应作广义理解,即应包括组成恐怖组织以及加入恐怖组织的行为。(4)本罪侵犯的法益,是澳门特区暨国际社会的公共安全。

    

澳门特区政府在2006年起草《恐怖犯罪法》设立本罪时指出,要注意把煽动恐怖主义罪与刑法典中的公然教唆犯罪罪相区别。《澳门刑法典》分则第四编第五章第286条规定的公然教唆犯罪罪,是妨害公共安宁罪的一种,是指在公开集会中,透过社会传播媒介,或借着散布文书或其他以技术复制信息之方法,引起或煽动他人实施某一犯罪的行为。构成公然教唆犯罪罪的,如按其他法律之规定不科处更重的刑罚的,则处最高3年徒刑或科罚金。公然教唆犯罪罪与煽动恐怖主义罪是普通法与特殊法的关系,公然教唆犯罪罪是普通法,煽动恐怖主义罪是特殊法、也是重法,二者发生法条竞合,按照法条竞合时适用法律的原则(以适用特殊法为原则,以适用重法为补充),自然应适用《恐怖犯罪法》的煽动恐怖主义罪。

 

本罪的刑事责任为:构成煽动恐怖主义罪的,处1-8年徒刑;可以并科本法第9条规定的附加刑之一种或多种。

来源:《刑法论丛》2019年第4卷(总第60卷)

 

作者:赵秉志  北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师

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