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尚权推荐丨吴亚可：刑法教义学的立法批判功能

作者：尚权律所时间：2021-03-24

内容摘要：

关于“刑法教义学是否具有对刑法立法进行批判的功能”这一问题，当前刑法学界存在肯定说和否定说。其中，否定说建立在这一前提上：作为刑法教义学基本逻辑起点的刑法规范是合理正当的刑法规范。然而，该前提因不符合立法事实，从而导致否定说不具有合理性。刑法教义学作为刑法的规范意义的发现方法，对刑法立法进行的批判主要表现在模糊性刑法规范、滞后性刑法规范和“漏洞”型刑法规范的意义发现过程中，即根据社会生活事实对三者的通常规范意义进行扬弃，从而实现其规范意义的明确化、发展性和填补。但是，刑法教义学的立法批判功能也是有场域限制的，即刑法教义学的司法面向性和实践导向性决定了刑法教义学批判不能否定现行有效的刑法规定，同时，刑法规范语言的文义边界框定了面向司法的刑法教义学批判的基本限度。

关键词：

刑法教义学；规范意义发现；刑法教义学批判；场域限制

一、从前提认识考察：对刑法教义学不具有立法批判功能证伪

二、从刑法的规范意义的发现考察：对刑法教义学具有立法批判功能证成

三、“戴着规范的镣铐跳舞”：刑法教义学的立法批判功能的场域限制

近十几年来，随着我国刑法学研究范式的转型，刑法教义学成为刑法学的主要发展方向。纵览当前学界研究，刑法学者对刑法教义学的概念、立场、方法、功能、应用等问题，进行了相当深入的探讨，取得了可喜的成绩。其中，在刑法教义学的功能认识上，刑法学者对刑法教义学所具有的维护法的安定性、体系化、减负与制约恣意、法律沟通等功能，进行了富有深意的探讨和说明。然而，逡巡其间，对于刑法教义学的立法批判功能，当前刑法学界进行的研究却显得薄弱，从而造成了以下几个问题：第一，一些刑法学者误以为刑法教义学不具有对刑法立法进行批判的功能。第二，认为刑法教义学具有对刑法立法进行批判功能的学者，对于“刑法教义学如何具有对刑法立法进行批判的功能”这一问题，在说理上太过简单或者过于隐晦而使人难以理解。第三，一些认为刑法教义学具有对刑法立法进行批判功能的学者，对于刑法教义学的立法批判功能的场域限制这一同样重要的问题，存在认识上的误区。在此意义上，本文将从消除误解出发，经由证立，落脚于场域限制，对刑法教义学的立法批判功能展开研究。

一、从前提认识考察：对刑法教义学不具有立法批判功能证伪

关于“刑法教义学是否具有对刑法立法进行批判的功能”这一问题，当前刑法学界存在肯定说和否定说。对二者的说理进行比较可以发现，二者对作为刑法教义学基本逻辑起点的刑法规范所作出的认识不同。一般而言，关于某一刑法问题的理论观点的形成，与刑法学者对作为该法律问题的前提所作出的认识存在密不可分的关系。因此，对理论观点是否合理进行考察时，从其前提认识进行考察，应当被视为一种恰当可行的方法。基于此，下文将以刑法学者对作为刑法教义学基本逻辑起点的刑法规范所作出的认识为基点，对认为刑法教义学不具有对刑法立法进行批判功能的观点进行证伪。

（一）关于刑法教义学是否具有立法批判功能的不同观点根据学界的共识性观点，刑法教义学在对待现行《刑法》的基本态度上，坚守的是“法律不是嘲笑的对象”这一法律格言，即其将现行《刑法》视作“圣经”，从而现行《刑法》构成了刑法教义学的基本逻辑起点。易言之，“无法律，不教义”。刑法教义学对待现行《刑法》的上述态度，本文是赞同的。然而，一度令笔者深感困惑的一个问题是：刑法教义学将现行《刑法》视作“圣经”，或者“法律不是嘲笑的对象”这一法律格言，到底表达的是何种意思呢？换句话说，刑法教义学对于被其视作“圣经”的现行《刑法》是否可以进行批判呢？一位历史学家曾经说过：法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律问题上，他们总会站成意见相左的两队。在对上述问题的认识上，主张“法律不是嘲笑的对象”这一法律格言的刑法教义学内部，同样存在截然对立的观点。

一种观点认为，刑法教义学不具有对刑法立法进行批判的功能。一般而言，该种观点的主张者论说其观点的基本理由是：在刑法学研究中，应当将刑法立法论研究和刑法教义学研究严格区分。其中，刑法立法论是对刑事法律进行思考的法学研究范式，探讨的基本问题是“什么是正当法、合理法”；刑法教义学则是根据刑事法律进行思考的法学研究范式，回答的基本问题是“如何将刑法立法合理地应用于刑事司法实践”。不同的研究范式，框定了二者各自的观察视域和研究工作的内容。基于此种区分，论者认为，刑法立法论指向刑事立法，因此其具有对刑法立法进行批判的功能；刑法教义学则面向刑事司法，因此其不应当对刑法立法进行批判。易言之，论者认为，刑法教义学应当严格恪守刑法解释的基本原则、基本规则，运用各种刑法解释方法来阐明刑法规范的含义，因此其不应当对刑法立法进行批判。例如，我国学者陈兴良认为，刑法立法论是对法的正当性与合理性的评判，刑法教义学则是以法律为逻辑起点的推理。刑法教义学的逻辑前提可以概括为一句话：法律永远是正确的。由此可以引申出一句法律格言：“法律不是嘲笑的对象。”也就是说，刑法教义学并不主张批评法律，而是致力于解释法律。德国学者尼卡拉斯·卢曼指出，法教义学的意义不在于将确定性固定下来，而在于使远离批判成为可能，在于思考基础和关系衡量诸层面的结构；法律材料（Rechtsstoff）通过这些结构得到检验和可应用性的整理。

与上述观点相对立的观点则认为，刑法教义学在阐明刑法规范含义的同时，未丧失对刑法立法进行批判功能。同时，需要说明的是，该种观点的主张者不仅与主张刑法教义学不具有对刑法立法进行批判功能的学者一样，认同“法律不是嘲笑的对象”这一法律格言，而且同样认为应当严格区分刑法立法论研究和刑法教义学研究。不同之处在于，他们在“刑法教义学是否具有对刑法立法进行批判的功能”这一问题上，与主张刑法教义学不具有对刑法立法进行批判功能的学者产生了分歧性认识。例如，我国学者张明楷同样认为，应当将刑法立法论研究和刑法教义学研究严格加以区分，同时明确主张“法律不是嘲笑的对象”这一法律格言。但是，论者同时认为，在反对批判刑法这一点上，刑法教义学不应当走向极端，即认为主张刑法教义学不具有对刑法立法进行批判功能的观点是一种极端化的观点，不具有合理性。而且，论者在文章中说道：在刑法条文的表述存在缺陷的情况下，通过解释弥补其缺陷，是刑法教义学的重要内容或任务之一。事实上，将批判寓于解释之中，是刑法教义学的常态。“解释学与对立法的批判不矛盾。我不认为教义学、解释学只能对立法完全肯定，它实际上包含了太多的批判，只不过这个批判是隐性的，在不需要修改刑法的时候，我们也可以按照我们的解释去适用它。”

（二）刑法教义学不具有立法批判功能观点的前提错误

然而，带着“为什么在对刑法教义学是否具有对刑法立法进行批判的功能之认识上，主张‘法律不是嘲笑的对象’这一法律格言的刑法教义学内部会产生上述分歧性观点？”这一问题意识，笔者查阅了大量的文献资料，发现当前刑法学界鲜有文章专门探讨“刑法教义学的立法批判功能”这一议题。刑法学者往往是在论述其他刑法教义学问题时，在其文章中对上述问题进行观点宣示，而未遵循“破”与“立”的双向学术论证模式，明确说明他为什么会主张这样的观点，以至于其观点成为一种自己逻辑空间内的自说自话的主张。这样一来，在当前刑法学界形成这样一种局面：上述两种观点的对立，未引起刑法学界的应有关注和重视；在“刑法教义学是否具有对刑法立法进行批判的功能？”这一问题上，当前刑法学界尚未形成理论争鸣。

一般而言，某一法律问题未引起法学界的关注和重视，可能存在三个方面的原因：其一，某一法律问题并非一个真问题，因而学者认为没有必要花费精力和心血对其进行研究。因为，与其他学科一样，刑法学中也存在真问题与假问题之分。研究假问题不仅没有意义，而且会转移人们的视线，导致真问题得不到解决。其二，某一法律问题属于学术研究意义有限或者实践价值不大的问题，以至于学者不愿意花费精力和心血对其进行研究。其三，某一法律问题属于“灯下黑”性质的问题，即该法律问题具有重大的学术研究意义或者实践价值，但是学者往往不自觉地对该法律问题所具有的学术研究意义或者实践价值视而不见，或者错误地认为该法律问题所具有的学术研究意义有限或者实践价值不大，从而未给予其应有的关注和重视。在此意义上，“刑法教义学是否具有对刑法立法进行批判的功能”这一问题，究竟属于上述何种性质的问题呢？下文将先行予以回答和说明。

不可否认，如果将研究指向限制在对上述问题的回答上，那么给出的仅仅就是一个“是”或者“否”的答案，确实难以看出其学术研究意义或者实践价值所在。但需要注意的是，一般而言，对某一问题进行回答时，人们之所以会主张不同的观点，根本原因在于人们对作为该问题的前提所作出的认识是不一样的。同时，对某一问题作出的回答，则映现出人们对作为该问题的前提所作出的认识是什么。正因如此，如果回溯至上述问题的背后进行考察，则会发现在上述问题的背后隐藏着一个更为根本性的、值得深入探讨和研究的学术命题：在对作为刑法教义学基本逻辑起点的刑法规范的认识上，应当坚持刑法规范是合法有效的刑法规范，还是合理正当的刑法规范呢？一般而言，对刑法规范作出的上述不同认识，除了会影响人们对“刑法教义学是否具有对刑法立法进行批判的功能”这一问题作出的回答，而且会影响人们在其他法律问题上的立场选择。

众所周知，合法有效和合理正当两个概念所表达的基本意涵是不同的，当二者被应用于对事物进行评价时，是分别从形式和实质两个维度对事物进行评价所形成的结论。应用于对刑法规范进行评价，合法有效是从形式意义上对刑法规范进行评价所形成的结论，合理正当则是从实质意义上对刑法规范进行评价所形成的认识。显而易见，由于对刑法规范进行评价时所选取的视角不同，因此合法有效的刑法规范并不必然意味着其就是合理正当的刑法规范；反之亦然。这样的观点可以从曾经在西方法学界引起广泛讨论的“恶法亦法”和“恶法非法”之争得到证实。在该场旷日持久的学术论战中，学者们在上述问题上难以达成基本的共识，根本原因在于各方论者是分别从形式和实质两个维度对法律进行认识和评价的。这样一来造成了这样的结果：一方面，由于他们未站在同一平台上进行对话，以至于其说理沦为隔空喊话而难以说服对方；另一方面，又不能否认他们均能够实现其说逻辑上的自圆其说。

基于上述认识，对“刑法教义学是否具有对刑法立法进行批判的功能”这一问题作出的不同回答进行考察可以发现，各方论者对作为刑法教义学基本逻辑起点的刑法规范，所作出的认识是不一样的，也因如此造成他们对上述问题作出了不同的回答。

也就是说，主张刑法教义学不具有对刑法立法进行批判功能的学者通常认为，由于作为刑法教义学基本逻辑起点的刑法规范是合理正当的刑法规范，因此刑法教义学无须对刑法立法进行批判即可确保刑法规范司法适用结果的合理正当性。如前所述，我国学者陈兴良之所以认为刑法教义学不具有对刑法立法进行批判的功能，根本原因就在于论者认为刑法规范永远是正确的。而论者所认为的刑法规范永远是正确的，表达的基本意思即刑法规范是合理正当的。

与之相对，主张刑法教义学具有对刑法立法进行批判功能的学者则认为，由于作为刑法教义学基本逻辑起点的刑法规范是合法有效的刑法规范，而合法有效的刑法规范并不必然意味着其就是合理正当的刑法规范，因此刑法教义学应当在对存在缺陷的刑法立法进行批判的基础上，确保刑法规范司法适用结果的合理正当性。例如，有学者认为，与其他的法律研究不同，法教义学以特定国家的现行有效的实在法为研究对象。刑法教义学是关于有效的法的科学，而不是关于正确的法的科学。正因如此，刑法教义学应当兼具解释与批判的双重功能。在立法的纰漏面前，刑法教义学不能放弃批判而沦为单纯提供解释的工具。

在明确了上述各方论者的前提认识之后，先来考察一下，基于刑法规范是合理正当的刑法规范这一认识，从而认为刑法教义学不具有对刑法立法进行批判的功能，在说理逻辑上是否具有可行性。一般而言，要证明某一理论观点的说理逻辑存在问题，那么最为有效的方法之一就是证明其立论前提存在问题。因此，对认为刑法教义学不具有对刑法立法进行批判功能的学者的说理逻辑是否可行进行考察，最为有效的方法之一就是考察他们将作为刑法教义学基本逻辑起点的刑法规范视为合理正当的刑法规范是否可取。

回顾一下西方立法史不难发现，自拿破仑时代意图制定一部完美民法典的理想破灭以来，制定法存在疏漏和不足，可谓法学界达成的共识性认识。一个通情达理的立法者会意识到他自己所制定的法律中肯定会有不足之处。数量庞大的法律渊源与来自不同时期的法律规范导致了大量规范冲突：许多法律规范调整相同事实，却产生不同的甚至截然相反的法律后果，可见，整个法律制度实际上并没有形成无内部矛盾的统一体。它总是存在价值评价矛盾、错误与规范漏洞。“法律不完善”是法律的不可避免的特点，所有的制定法均有漏洞，这点已逐渐成为一种常识。

由此可见，对作为刑法教义学基本逻辑起点的刑法规范进行认识时，坚持刑法规范是合法有效的刑法规范之认识，应当是符合立法事实的、实事求是的认识。主张刑法教义学不具有对刑法立法进行批判功能的学者所认为的，作为刑法教义学基本逻辑起点的刑法规范是合理正当的刑法规范之认识，则是“掩耳盗铃”式的自欺欺人。这样的认识对于刑法教义学的发展而言，不仅是无益的，而且是有害的。这样一来，以下两个观点应当被视为更为可取的、应当予以坚持的观点：其一，作为刑法教义学基本逻辑起点的刑法规范是合法有效的刑法规范，而非合理正当的刑法规范。其二，作为刑法教义学基本逻辑起点的刑法规范是合法有效的刑法规范，而合法有效的刑法规范并不必然意味着其就是合理正当的刑法规范，因此认为刑法教义学不具有对刑法立法进行批判功能的学者，因其前提认识存在错误，从而导致其观点不具有合理性。

二、从刑法的规范意义的发现考察：对刑法教义学具有立法批判功能证成

一般而言，在学术研究中，对分歧性学术观点进行考察时，驳倒了一方观点并不能当然表明与之相对立的观点具有合理性。因为严谨的学术论证应当遵循“破”与“立”的双向学术论证模式。因此，在上文对认为刑法教义学不具有对刑法立法进行批判功能的观点进行证伪的基础上，要证明刑法教义学具有对刑法立法进行批判的功能，就需要进一步分析“刑法教义学如何具有对刑法立法进行批判的功能”这一问题。其实，对该问题进行分析，就是根据刑法教义学的工作任务及其运行机理，对刑法教义学具有对刑法立法进行批判的功能进行证成。

（一）作为刑法规范意义发现方法的刑法教义学

一般而言，在现代民主法治国家，刑法作为规定犯罪及其法律后果的法律规范，是由代表国民意志的国家最高立法机关经过严格正当的立法程序制定出来的，一开始就承载着人们的特定利益诉求，以及人们对美好生活图景的希冀和向往。从法律意义上讲，人们的特定利益诉求，以及人们对美好生活图景的希冀和向往，在刑法中即映现为刑法的规范意义，构成了刑法的实质内核。例如，我国学者姜涛指出，刑法自古以来就是一门受社会变迁影响最深的法律，政治家与一般民众不论是否对国家、社会有共同的理想，关于他们最迫切追求的秩序与利益的分配的愿景都会反映在刑法中。由此可见，刑法规范文本及其蕴含的规范意义，构成了刑法的二维向度。其中，刑法规范文本作为刑法的形体，一经制定往往具有稳定性而不能朝令夕改，这样才能够保障国民的预测可能性。但是，刑法的规范意义作为刑法的灵魂，具有动态性，这样才能够使刑法顺应社会生活的变化发展。

根据传统刑法理论，在刑事司法实践中，要将刑法规范应用于具体案件的分析和解决，那么以演绎推理为思维模型的司法三段论涵摄即可胜任该项工作。同时，在刑事司法实践中，出于职业安全的考虑和对司法判决确定性的渴求，司法者对于司法三段论涵摄模型同样有着一种天然的依赖。这是因为他们共享着这样的前提理念：刑事司法追求的是刑事司法判决的“唯一正解”，而刑事司法判决已经圆满地包含在刑法规范当中。因此，通过刑法规范与案件事实之间的逻辑涵摄，即可输出正确的刑事司法判决。

但是，主张司法三段论涵摄模型的刑法学者和司法者，忽视了这样一个重要的问题：制定法作为抽象的、普适性的法律规则，其本身只是作为待裁决案件的可能标准，仅仅意味着法的可能性，而非法的现实性。因此，在刑事司法实践中，司法者单纯依靠形式上的司法三段论演绎推理进行逻辑涵摄，难以直接跨越刑法规范的应然性和刑事司法判决的实然性之间所存在的巨大鸿沟和割裂。也就是说，根据司法三段论涵摄模型，司法者无法直接从刑法规范的应然性推导出刑事司法判决的实然性。在此意义上，司法三段论涵摄模型所存在的最大问题就被暴露了出来：形式上的演绎推理难以获取作为司法大前提的现实刑法规范。

上述观点可以从德国学者亚图·考夫曼（Arthur Kaufmann）对司法三段论涵摄模型所存在的问题作出的经典说明那里找到理论上的支持。论者指出，制定法只能考虑到拟规范之可能的生活事实而具体化，规范作为一种应然，根本无法从自身产生真实的法。论者告诉我们的是，在刑事司法实践中，司法者要将刑法规范应用于具体案件的分析和解决，那么作为司法大前提的刑法规范并非由语言文字书写下来的抽象的形式性刑法规范，而应当是司法者在经过目光于事实与规范之间往返流转过程而妥当型构出的具体的、现实的刑法规范，即刑法规范在当下社会生活中所蕴含的规范意义。

在此意义上，在刑事司法实践中，为了弥补司法三段论涵摄模型所存在的问题，跨越刑法规范的应然性和刑事司法判决的实然性之间所存在的巨大鸿沟和割裂，就需要司法者首先为具体案件的分析和解决，准备现实的、可适用的刑法规范。也就是将抽象的、普适性的刑法规范现实化为具体的、个别性的刑法规范。通常而言，刑法规范的现实化过程就是刑法的规范意义的发现过程。然而，刑法的规范意义的发现，并非依靠单纯的形式逻辑推理就能够完成，而必须根据拟规制的社会生活事实将刑法规范予以现实化。易言之，司法者必须在刑法规范当中加入拟规制的社会生活事实，将刑法规范与社会生活事实对应、糅合、交融在一起，这样才能够根据社会生活事实发现刑法规范在当下社会生活中所蕴含的规范意义。简单地说，刑法的规范意义的发现，是一种在社会生活事实中对刑法规范进行的再认识和再生产。

一般而言，刑法规范的现实化或者说刑法的规范意义的发现，离不开刑法教义学的工作机理的运作。这是因为，法教义学作为一套话语体系，这套话语体系以法（律）为对象，以阐述（现行）法以及（现行）法背后的道理为己任。同样的，刑法教义学作为一门以刑法规范作为研究对象和基本逻辑起点的学问，其工作任务之一就在于根据刑法解释的基本原则、基本规则，运用各种刑法解释方法等，结合当下社会的变动发展和国民的现实生活需要，透过由语言文字书写下来的刑法规范文本，充分发掘、阐释和形塑刑法规范在当下社会生活中所蕴含的规范意义。也就是说，刑法的规范意义的发现本身即意味着刑法教义学的运用，只有通过刑法解释的方法，才能够拉近固定的刑法规范文本与变动的社会生活事实之间的距离，阐明刑法规范在当下社会生活中所蕴含的规范意义，从而为待决案件准备可适用的、现实的具体刑法规范。否则，一旦脱离刑法教义学的工作，作为司法大前提的刑法规范只是一种用语言文字书写下来的固定的刑法规范文本，而这样的刑法规范文本往往会因其抽象性、静态性、固定化而脱离社会生活，从而不仅无法有效规制社会生活，而且难以跨越刑法规范的应然性和刑事司法判决的实然性之间所存在的巨大鸿沟和割裂。

正因如此，德国学者乌尔弗里德·诺伊曼指出，法律不能自己解决待决的个案。尽管如此，如果应遵守法官受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。我国学者张翔认为，一般而言，法律是一般性的规则，无法自己对具体争议作出判断。在一般性的法律规则和具体的案件之间，还需要进一步的裁判规则。准备这种法律规则就是法教义学的任务。论者所说的法教义学为待决案件所准备的法律规则，指的就是通过法教义学的工作机理的运作，运用各种法解释方法等，发现的法规范在当下社会生活中所蕴含的规范意义。具体到刑法领域，通过刑法教义学的工作机理的运作，根据社会生活事实对刑法规范进行再认识和再生产，将刑法规范予以现实化，这样才能够为具体案件的分析和解决，准备可适用的、现实的具体刑法规范。在此意义上，应当认为，刑法教义学的工作任务之一就是发现刑法在当下社会生活中所蕴含的规范意义，刑法教义学是一种刑法的规范意义的发现方法。

（二）刑法教义学的立法批判功能在刑法的规范意义发现中的运用

德国学者亚图·考夫曼曾经说过：“制定法比立法者聪明”，亦即，从制定法中可以解读出立法者根本未作规定的判断。论者给予我们的启示是：作为刑法的规范意义发现方法的刑法教义学，其运行机理本身就蕴含着对刑法立法进行批判的功能。因为，刑法要顺应社会生活的发展变化，就必须保持向社会生活事实开放。易言之，只有经过“历史”与“当下”的视域融合，在对刑法所蕴含的通常规范意义进行扬弃的基础上，才能够明确、发展和填补刑法所蕴含的规范意义。具体而言，刑法教义学的立法批判功能主要表现在模糊性刑法规范、滞后性刑法规范和“漏洞”型刑法规范所蕴含的规范意义的发现过程中。

1. 模糊性刑法规范的刑法教义学批判

一般而言，从语义学的角度进行考察，语言文字作为社会成员日常沟通、交流所使用的符号工具，具有相对明确的内涵和外延。因此，社会成员在日常沟通、交流过程中，能够清晰明白地知道、理解其“能指”和“所指”，从而减少、克服沟通、交流的障碍，保障沟通、交流的顺利进行。例如，我国学者周少华指出，语言作为社会文化和人类情感的历史性积淀，其意义具有相对的确定性，人们不仅能够对语言的意义产生认知，而且可以通过语言实现交往和沟通。

正因如此，在采用制定法的现代民主法治国家，语言文字作为其刑法立法的基础性构成要素，应确保在大多数情况下，不管是对于法官来说，还是对于包括学者、律师以及当事人在内的所有民众来说，制定法文本的含义是清楚的。因为制定法此时的通常含义可以说就是语言文字的日常意义。但是，刑法立法使用的规范语言往往具有评价性和价值性等特点，从而在一定程度上造成由其所表达的刑法的规范意义与其通常（日常）含义发生偏离，使刑法的规范意义表现出模糊性的特征。这就是英国学者尼尔·麦考密克所说的，语言的“日常意义”有时和涉及专家题材的法律的“专门意义”形成对比。

例如，根据《刑法》第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。按照通常的字面含义，人们往往习惯于将“凶器”理解为“行凶时所使用的器具”。这样一来，像刀、枪、棍、棒、勾、剑、叉、戟等会被归入“凶器”的范畴中。这是因为每个概念都有一个对应的原型范畴，而人们习惯将日常生活中的典型事实视为原型范畴，从而将其与相应的概念对等起来。但是，刑法上的“凶器”是否仅仅限于上述器具呢？答案应当是否定的，而且没有人能够毫无遗漏地将世界上的所有“凶器”罗列出来。因为，一方面，刑法上的“凶器”概念具有评价性的特点；另一方面，典型事实可以被归入原型范畴中，但不意味着原型范畴指的就是这些典型事实。这样一来，刑法上的“凶器”概念与其日常生活意义就产生了一定的距离，而且其外延呈现出模糊性的特征，从而应当被视为一个模糊性的立法概念。

正因为刑法上的“凶器”概念表现出模糊性的特征，因此，当司法者面临刑事司法实践中出现的行为人携带“盐酸”或者“训练有素的动物”进行抢夺的情形时，要认定其行为是否为携带凶器抢夺，就需要通过刑法教义学的工作机理的运作，运用刑法解释的方法来明确《刑法》第267条第2款规定的“凶器”的规范意义。一般而言，在刑法教义学层面，刑法上的“凶器”，指的是“一切足以致人死伤的器物”。因为，在对刑法上的“凶器”概念进行解释的过程中，通过将“盐酸”“训练有素的动物”与能够归入“凶器”范畴的典型事实进行比照，可以认为二者具有的法价值和意义与可以归入“凶器”范畴的典型事实具有相当性。同时，通过将“器”解释为“器物”，从而将“盐酸”“训练有素的动物”这样的非典型事实涵盖在“凶器”的语义射程之内，并不违反罪刑法定原则的基本要求。易言之，上述解释过程是一种“凶器”向着“盐酸”“训练有素的动物”被不断拉近的过程，也是一种“盐酸”“训练有素的动物”不断逼近“凶器”的过程。这样一来，根据拟规制的社会生活事实对“凶器”概念进行再认识和再生产，可以将刑法上的“凶器”的规范意义明确为“一切足以致人死伤的器物”。

显而易见，在对模糊性刑法规范进行解释时，必须将拟规制的社会生活事实加入刑法规范当中，这样才能够根据社会生活事实对刑法规范进行再认识和再生产。易言之，这样才能够在对刑法规范使用的语言的通常（日常）意义进行扬弃的基础上，将其规范意义明确阐述出来，从而为待决案件准备可适用的现实刑法规范。同时，对刑法规范使用的语言的通常（日常）意义进行扬弃，从而明确其蕴含的规范意义，在本质上就是刑法教义学的立法批判功能的一种运用。毕竟，无批判，何来扬弃一说！

2. 滞后性刑法规范的刑法教义学批判

一般而言，刑法一经制定，除非经过严格正当的立法程序进行修改，否则其在特定的历史时期均是具有法律效力的。但是，立法者是人而不是神，受其认识能力、知识结构、生活经验、所处时代等的限制，“立法者难以预见社会生活中涌现的大量错综复杂的情况。因此，从法律定义的本身来看，它难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需求”。但是，这种从立法者的角度对刑法具有的局限性作出的揭示未免过于极端。因为如果从刑法自身存在的角度进行考察则会发现，刑法一经制定，立法者就“死”了，从而刑法具有了独立性、自治性和自创生性。这就是英国学者丹尼斯·罗伊德所说的：“法律一如其他人类创造力的表征，往往本身具有生命，使得创造它们的作者反而被它们左右，而非左右它们。”

进一步而言，刑法自身具有的独立性、自治性和自创生性，其实意味着刑法的发展性，而刑法的发展性主要表现为刑法的规范意义的发展性。毕竟，在作为刑法形体的规范文本未发生变动的情况下，要使刑法能够顺应变动发展的社会生活，那么就必须以刑法的规范意义的发展性来调和刑法的滞后性和社会生活的变动性之间的矛盾。然而，刑法的规范意义要获得发展，就必须根据社会生活事实对刑法规范进行再认识和再生产。易言之，只有通过对滞后性刑法规范的原有规范意义进行扬弃，才能够使刑法的规范意义获得发展性。在此意义上，可以认为，刑法教义学就是站在反法条原意的立场上，对滞后性刑法规范进行批判，从而发现其在当下社会生活中所蕴含的规范意义。

例如，根据《刑法》第252条规定，隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，构成侵犯通信自由罪。从立法演进的角度进行考察，该条规定中的“信件”，一开始指的是“承载信息的有形载体”。因为，《刑法》第252条是对1979年《刑法》第149条的继受，而在1979年《刑法》制定当时，能够承载信息的电子邮件等无形载体在中国尚未出现。因此，立法者根本不会想到会有该类信件的出现。但是，在互联网技术高速发展的当下社会，人们普遍会认为电子邮件也属于信件。由此可见，虽然侵犯通信自由罪的刑法规定未发生变动，但是其规范意义随着社会的变化发展而产生了变化。为何会出现这样的变化呢？根本原因在于：人们在对“信件”的规范意义进行解释时，通过结合社会生活中出现的电子邮件等新的信件形式，对“信件”的规范意义进行了再认识和再生产。而该种再认识和再生产，其实就是刑法教义学在对“信件”原有的规范意义进行批判扬弃的基础上获得的。

正所谓，社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化快。因此，刑法规范文本所使用的文字可能具有立法者所未曾想到的意思，这是一个无法否认的客观事实。随着时间的变化，文字在内涵、外延以及情感色彩（贬义、褒义）方面也会有相应的变化。同时，刑法规范所使用的语言文字的含义发生变化，则源于社会生活的发展变化，从而使刑法的规范意义发生变化。然而，刑法的规范意义所发生的变化，只有通过刑法教义学的立法批判功能的运用才能够实现。毕竟，如果不通过刑法教义学对刑法立法进行批判，那么凭什么说某一刑法规范是滞后性的刑法规范呢？进而，又凭什么要根据当下社会生活的变化发展而对滞后性刑法规范所蕴含的规范意义进行再认识和再生产呢？

3. “漏洞”型刑法规范的刑法教义学批判

一般而言，在刑法立法层面，作为法律精英群体的立法者严格遵照事先制定的立法计划，“审慎制定出来的法律很少有规范漏洞”。但是，制定出来的刑法很少有规范漏洞并不意味着其不存在规范漏洞，“法治再发达的国家，再完备的法律体系，都不可能做到无一疏漏”，从而造成制定出来的刑法表现出违反立法计划的不圆满状态。纵览当前学界研究，学者根据不同的标准，对法律漏洞进行了多种分类。其中，德国学者齐特尔曼根据法律是否对相应的事项进行了规定，将法律漏洞划分为真正的法律漏洞和不真正的法律漏洞。在刑法领域，前者在本质上属于刑法规范的功能性欠缺，因此该种法律漏洞无法通过刑法解释的方法予以填补，而只能留待立法予以完善。也就是说，假使法律以特定方式规整案件事实A，对评价上应属同类的B事件则未有规则，此等规整欠缺即属真正的法律漏洞。后者在本质上不属于刑法规范的功能性欠缺，而是属于表面上欠缺相应的刑法规定而非真正欠缺相应的刑法规定，因此该种法律漏洞可以通过刑法解释的方法予以填补。

由于本部分主要是对刑法教义学的立法批判功能的运用进行分析，因此下文将对不真正的法律漏洞的填补方法进行分析，而不涉及真正的法律漏洞的填补方法。而且，本文将存在不真正的法律漏洞的刑法规范称为“漏洞”型刑法规范。根据笔者考察，“漏洞”型刑法规范的主要填补方法是通过考察其在整体刑法系统中的功能，对其蕴含的通常规范意义作出符合整体刑法秩序的填补。然而，正是要对“漏洞”型刑法规范蕴含的通常规范意义进行填补，因此这在本质上表达的是刑法教义学的立法批判功能的一种运用。毕竟，对刑法的通常规范意义进行填补，意味着对其通常规范意义进行扬弃。

例如，《刑法修正案（三）》将投毒罪修改为投放危险物质罪，即将原刑法条文修改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”。但是，《刑法修正案（三）》未对《刑法》第17条第2款进行相应的修改。这样一来就造成这样的问题：已满十四周岁不满十六周岁的人投放放射性、传染病病原体等物质，是否应当负刑事责任呢？对于该问题，我国学者张明楷认为，从解释技巧和补正解释的角度来说，可以认为《刑法修正案（三）》遗漏了对《刑法》第17条的投毒概念的修改，故应当通过扩大解释的方法，将该条中的投毒补正解释为投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质。对于论者的解释结论，本文是赞同的。但是，论者的说理略显不充分。

本文认为，支持上述解释结论的根本理由在于：“投毒”的通常规范意义是指投放毒害性物质。但是，这样的理解难以涵盖投放放射性、传染病病原体等物质，而投放这些物质又与投放毒害性物质具有相当的危险性。同时，所谓的“毒”，本身就蕴含着对生命体的机能产生巨大消极作用、负面影响的含义。因此，应当将“投毒”理解为投放对生命体的机能产生巨大消极作用、负面影响的物质。这样的理解不会超出“投毒”的语义射程而违反国民的预测可能性。在此意义上，通过对“投毒”的通常规范意义进行补充，即可解决上述限制行为能力人是否应负刑事责任的问题。同时，上述对“漏洞”型刑法规范蕴含的通常规范意义进行填补，彰显的就是刑法教义学的立法批判功能的运用。

三、“戴着规范的镣铐跳舞”：刑法教义学的立法批判功能的场域限制

一言以蔽之，刑法教义学对刑法立法进行批判，主要是在实质意义上对刑法所蕴含的通常规范意义进行扬弃，而非在形式上对刑法规范文本进行批判。这也许就是我国学者张明楷所表达的“批判寓予于解释之中”的核心意旨。但是，刑法教义学对刑法立法进行批判，也是受到一定限制的。不受限制的刑法教义学批判必将走向异化，从而超出刑法教义学的范畴而不能再被称为刑法教义学批判。因此，下文将对刑法教义学的立法批判功能的场域限制进行分析和说明。

（一）面向司法决定刑法教义学批判的性质

根据笔者考察，在当前刑法学界，认为刑法教义学具有对刑法立法进行批判功能的学者，大多是在“批判寓予于解释之中”的意义上来认识和理解刑法教义学的立法批判功能的。但是，一些刑法学者认为，在“批判性解释”之外，刑法教义学的立法批判功能还可以表现为“否定刑法立法式批判”。也就是说，论者认为，在无论如何都不能对刑法立法作出符合正义要求的解释结论的情况下，就表明刑法立法存在真正的法律漏洞。此时，刑法教义学应当超越、突破实定刑法，将共识性的刑法教义学成果转化为立法内容，即提出相应的立法完善建议来填补刑法立法存在的漏洞。例如，我国学者邹兵建认为，刑法教义学对法律规定的态度是“服从但不盲从”。只不过，法教义学者严格区分立法论和司法论，他们不会因某一法律规定的不合理而直接质疑其效力，而是在认可该法律规定的效力的前提下提出法律修改的建议。

笔者注意到，论者的表述是相当巧妙的，其一方面认为刑法教义学不应当否定不合理的法律规定（存在真正法律漏洞的法律规定——笔者注）的效力，但另一方面又认为刑法教义学可以提出立法修改建议来完善刑法立法。归根结底，论者表达的核心意思可以被概括为：刑法教义学具有“否定刑法立法式”的批判功能。对于论者的观点，本文不予认同。因为，论者的观点使刑法教义学批判突破了刑法教义学的范畴，在本质上表达的是刑法立法论批判。易言之，论者混淆了刑法教义学批判和刑法立法论批判的性质。

本文之所以认为上述论者表达的观点在本质上是刑法立法论批判，是建立在这样的前提下：一般而言，目标指向决定路径的选择，路径的选择则服务于目标指向的实现。诚如我国学者邓正来所说：不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。在此意义上，根据研究指向对刑法立法论研究和刑法教义学研究进行区分，应当被视为一种合理的区分方法。基于此种认识，本文认为，虽然刑法教义学和刑法立法论均具有对刑法立法进行批判的功能，但是二者的目标指向不同，因此二者对刑法立法进行的批判在本质上不是一回事。

如前所述，刑法教义学对刑法立法进行批判，是为了发现刑法在当下社会生活中所蕴含的规范意义。然而，从更为根本的层面讲，刑法的规范意义的发现并非刑法教义学的目的所在。刑法教义学的目的应当是为刑事司法准备可适用的现实的刑法规范，或者为刑事司法准备刑法教义学知识。简单地说，刑法教义学是一门面向刑事司法的学问，具有实践导向性。例如，我国学者凌斌指出，法教义学的内容尽管是理论性的，但其宗旨是实践性的。法教义学的实践导向，要求其研究结论是“可司法”的，是提供给法官并且能够为法官所用的一套理论学说。正因如此，刑法教义学对刑法立法进行批判，应当是在现有刑法体系内进行的批判，而不应当否定现行有效的刑法规定。易言之，即便法律教义学是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。毕竟，刑法立法才是刑事司法的前提依据，而且是作为刑法教义学的基本逻辑起点而存在的。因此，在否定刑法立法的情况下，刑法教义学将不可避免地成为“空中楼阁”。这就意味着，对于以罪刑法定为基本原则的刑法而言，即使发现了法律的疏漏之处也不能违背法律，而是要在现有的体系框架内选择相关的解决路径。

与之相对，刑法立法论则是在穷尽刑法解释可能性的前提下，如果无论如何都难以作出符合正义要求的刑法解释结论时，那么就表明刑法立法存在真正的法律漏洞。此时，刑法学者才能够在对刑法立法进行批判性反思的基础上，否定刑法立法并提出相应的立法完善建议。例如，我国学者许德风认为，如果发现价值判断的分析与法教义分析的结论不一致，则应当检讨法律本身以及——更重要的——现行法背后的价值是否应当被修正。由此可见，刑法立法论研究通常是站在更高的维度对刑法立法进行反思性审视和批判，其最终的目的不仅仅在于对刑法立法进行批判，揭示出刑法立法存在真正的法律漏洞，而且在于基于符合正义要求的价值设定，在对存在真正法律漏洞的刑法立法进行否定的基础上，提出符合正义要求的立法完善建议。换句话说，刑法立法论对刑法立法进行批判，只是作为提出立法完善建议的一种手段。

上述对刑法立法论和刑法教义学作出的区分，其实已经表明了刑法教义学的立法批判功能的性质，即刑法教义学的司法面向性和实践导向性，决定了刑法教义学对刑法立法进行批判时，不能否定现行有效的刑法规定，而只能在现行有效的刑法体系内进行批判，从而发现刑法规范在当下社会生活中所蕴含的规范意义。否则，如果对现行有效的刑法规定进行的批判已经达到了否定刑法立法的程度，那么此时对刑法立法进行的批判就超出了刑法教义学的范畴，而进入刑法立法论的领域。毕竟，现行有效的刑法规定已经被否定，那么作为刑法教义学基本逻辑起点的刑法规范也就不存在了。基于上述认识，对刑法教义学批判和刑法立法论批判的关系，用一个不甚恰当的比喻进行概括就是：在对刑法立法进行批判这一点上，二者可以结伴同行。但是，二者终将因目标指向不同，而分道扬镳。

当然，有人认为，刑法教义学也会对发展与完善刑法立法有所助益，刑法教义学有关刑法立法矛盾、立法漏洞或立法空白等的知识性建构，有助于刑法立法的完善与发展。对于此种观点，本文是认同的。因为刑法教义学形成的智力成果和教义共识，确实可以为刑法立法未来的修改和完善储备知识和教义共识。但是，必须注意的是，目标指向决定路径的选择，路径的选择则服务于目标指向的实现。因此，刑法教义学为刑法立法的修改和完善所能作出的贡献，仅仅是间接的而非直接的，是未来的而非现实的。易言之，刑法立法的修改和完善不是通过刑法教义学批判直接推动的，而是由刑法立法论批判直接推动的。即使刑法立法存在真正的法律漏洞，那么刑法教义学也不能否定现行有效的刑法规定而“越俎代庖”地提出立法完善建议。

(二）文义边界框定刑法教义学批判的限度

根据上文分析，刑法教义学的司法面向性和实践导向性，决定了刑法教义学对刑法立法进行批判的性质，即刑法教义学批判应当在现行有效的刑法立法的框架内对刑法立法进行批判，而不能否定刑法立法的效力。但需要注意的是，在刑事司法层面，还存在着一种应予警惕的、披着刑法教义学批判“外衣”的、在本质上非刑法教义学批判的法律适用方法，这就是根据罪刑法定原则的基本要求，应当予以禁止的作为法律漏洞（真正法律漏洞）填补方法的类推。

根据学界的共识性观点，作为法律漏洞填补方法的类推，指的是在法律未对某一事项作出明文规定的情况下，通过将该事项与法律明文规定的事项进行类比，从而将法律规定适用于该未明文规定的事项的法律适用方法。例如，德国学者卡尔·拉伦茨指出，类推适用系指，将法律对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）。从广义上讲，作为法律漏洞填补方法的类推亦运用“批判性解释”的方法，在表面上是在对法律的通常规范含义进行扬弃的基础上扩充其规范含义，从而将法律规定适用于法律未明文规定的事项。但是，在刑法领域，作为刑法漏洞填补方法的类推，在本质上属于“超越刑法的法的续造”，蕴含着侵犯国民自由的法治风险。因此，刑法上“禁止类推”作为依法治国的一项基本原则，此点并无争议。

基于上述分析可以发现，刑法解释中的扩张解释方法与作为刑法漏洞填补方法的类推具有很大的相似性。也就是说，二者均不否定现行有效的刑法规范，而且均对刑法规范所蕴含的通常规范意义进行了填补，从而将现行有效的刑法规范适用于刑事司法实践中的具体案件，这彰显出二者均具有对刑法立法进行批判的功能。但是，二者的区别又是非常明显的：前者是在刑法规范的文义射程范围内扩充刑法的通常规范意义，而不会超出刑法规范的文义射程范围；后者则超越了刑法规范的文义射程，赋予刑法规范本身不应当具有的规范意义；二者在本质上并非一回事。例如，德国学者汉斯·海因里希·耶赛克等指出，刑法中的词义表明了允许的解释与不允许的类推之间的界限。日本学者关哲夫指出，类推适用与扩张解释的不同在于，扩张解释是局限于刑法的条文语言的可能意义的范围之内。与之相对，类推适用则超越了这个可能意义的界限。也就是说，对于条文没有规定的事实也认为具有刑法规范的妥当性。我国学者冯军认为，刑法条文用语的含义大多是广泛的，既具有核心（通常）意义，亦具有边缘意义。扩张解释是在刑法条文用语可能具有的含义之内，扩张刑法条文用语的通常含义。类推适用则是将刑法明文规定的事项的法律效果赋予刑法无明文规定的事项。

上述关于扩张解释方法和作为刑法漏洞填补方法的类推进行的比较，其实已经表明刑法规范的文义边界，框定了面向司法的刑法教义学对刑法立法进行批判的基本限度。也就是说，刑法教义学对刑法立法进行批判所发现的，刑法规范在当下社会生活中所蕴含的规范意义，应当是能够被刑法规范的文义所涵盖的。否则，如果超出了刑法规范的文义射程，那么对刑法立法进行的批判则极有可能进入刑法类推适用的领域，而违背罪刑法定原则的基本要求。这是刑法教义学研究中应当予以警惕的现象。但不容否认的是，就当前刑法学界而言，一些认为刑法教义学具有对刑法立法进行批判功能的学者，在对刑法立法进行批判性解释时，虽然在形式上没有否定现行有效的刑法规范，而且经过批判扩充了刑法规范所蕴含的规范意义，但是他们对刑法规范进行的“批判性解释”，并不能被称为刑法教义学批判，而是一种应予禁止的刑法类推适用。

一个非常典型的例子就是我国学者张明楷将《刑法》第263条规定中的“冒充军警人员抢劫”解释为“假冒或者充当军警人员抢劫”，从而将该条文适用于真正的军警人员显示身份进行抢劫的情形。从表面上看，根据论者的解释，“冒充军警人员抢劫”的刑法规定并未被否定，只是通过扩张解释的方法对“冒充军警人员”的通常规范意义进行了扩张，而且论者作出这样的解释是面向刑事司法的，可谓刑法教义学的立法批判功能的一种运用。但是，该种对刑法立法作出的“批判性解释”，在本质上并非刑法教义学批判，而是一种否定现行有效的刑法规定的“超越刑法的法的续造”。因为《刑法》第263条规定中的“冒充”概念表达的是“以假充真”的规范意义。具体而言包括：非军警人员充当军警人员；此种军警人员充当彼种军警人员；下/上级军警人员充当上/下级军警人员。这几种情形的共同点在于行为人本身是不具有其所显示的身份的，这也是“冒充”可能具有的最大文义范围。在此意义上，真正的军警人员显示身份是难以被涵盖在“冒充军警人员”可能具有的文义范围之内的。例如，我国学者梁根林指出，如果军警人员利用自己真实的军警身份、军警特权明火执仗、公然抢劫的，则显然超越了“冒充”一词可能具有的最大含义范围。

综上所述，刑法教义学作为刑法的规范意义的发现方法，其对刑法立法进行的批判是一种批判性解释。正因如此，不能否认刑法教义学具有对刑法立法进行批判的功能。同时，批判性解释在实质上也是一种创造性解释。然而，创造性解释本身也应该受到一定的限制，不受约束的“创造”根本不存在。换句话说，刑法教义学的司法面向性和实践导向性决定了刑法教义学批判是一种面向刑事司法的批判，而非面向刑事立法的批判，这可谓刑法教义学批判的性质。在此基础上，刑法规范的文义边界，进一步框定了面向刑事司法的刑法教义学批判的基本限度，从而将其与刑法上应予禁止的作为法律漏洞填补方法的类推区分开。基于此，刑法教义学批判的性质和基本限度，明确划定刑法教义学的立法批判功能的运行场域，即“戴着规范的镣铐跳舞”。

来源：《南大法学》2021年第1期

作者：吴亚可西北政法大学刑事法学院副教授，硕士研究生导师，法学博士

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