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摘要：

一个公正的刑事司法判决，不仅需要选择恰当的罪名，而且还需要实现罪刑的均衡，无论是基于何种立场的公正均需要通过刑法适用来实现虽然长期以来，理论学界就刑法适用存在形式论与实质论的对立，而立法用语本身所具有的模糊性以及词义的开放性决定了法官不应机械地适用刑法条文，因此要警惕刑法适用形式主义的立场。刑事司法是充分反映公众的意愿，司法人员与公众形成共识是司法取得良好效果的基础，即便立足于客观立场适用刑法，适用者仍然不能盲目地坚持自己对事物的前见，而应保持开放的态度，秉承固有的良心依靠谨慎的态度裁判案件。即便在罪刑法定原则制约之下，刑事法官也应当在弱的意义上，对我国法律中的但书规定、兜底条款以及不适应社会形势的案件事实行使法官自由裁量权，作出适应社会形势的裁判如此才能确保判决公正，才能使刑法适用的结论被当事人乃至社会公众所接受。

关键词：

鹦鹉案；形式适用；实质适用；罪刑法定；自由裁量 

一、问题的提出

司法作为解决纠纷的最后一道防线，其重要性不言而喻。而判决结果成为判断司法公正与否的重要内容之一，对司法确信的影响不可小觑，正如有学者坦言，“一个不公正的刑事判决会引起大众之恐慌与对刑事法律公正公平性的怀疑。近些年来，随着判决不公的案件频频见诸报端，也大致可以看出，影响判决公正的因素固然较多，但是追本溯源，影响判决公正密切关联的因素无非是刑法适用问题。

然而，就司法适用的主体——法官来说，其关注的重点与行为人以及社会一般人所关注的重点存在差异。因此，“高度确定的刑事裁判规则不必然确保实现实质的公正换言之，获得一个公正判决并非仅仅将案件按照法律规定的流程审理完结这么简单，即便按照既定的法律流程审理案件，有时呈现的实际效果也不甚理想。例如，以下案例便是适例。

王某将自己孵化出的鹦鹉私自出售，一审法院判决认为其构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。（以下简称“深圳鹦鹉案”）一审法院作出判决结果后立刻引起了社会广泛关注，并引发了热烈的讨论。其后被告人不服一审判决提起上诉。在二审中，本案争议点是：据以定案的《野生动物的解释》将刑法第41条规定的“珍贵、濒危野生动物”解释为“包括驯养繁殖的物种”是否合理，是否违反了罪刑法定原则？辩护人对此提出质疑。二审法院终审判决认为：司法解释具有无可争辩的法律效力，辩护人对该司法解释提出严重质疑，并要求本院“不能机械的适用”该司法解释，已明显超越其法定辩护范畴，且违背基本的法治原则。最终以王某社会危害性相对较小为由，对其改判二年有期徒刑。

一审法院法官在整个案件审理中适用法律正确，为何判决效果不甚理想？据此可见，要想获得公正的司法判决，不仅需要法官对被告人所关注的“是否以及如何被处罚”做出回应和阐释，而且还需要被告人甚至社会公众接受或认同。立足于此点之上，本文试以“深圳鹦鹉案”以及我国近些年发生的诸多热点案件为切人分析，通过解构我国刑法适用的基本立场并阐释其中的不足，并就我国未来如何通过刑法适用来实现判决公正提供理论支撑与建构具体的方案，以期对我国刑法发展有所裨益。

二、刑法适用的范式镜像：理论纷争与实践面相

关于刑法适用范式，长期以来主要存在“形式”与“实质”两种立场的对立，且上述立场都是在坚守罪刑法定原则的逻辑前提下展开。笔者拟就我国目前刑法适用的立场进行必要的梳理和概括，探究两种刑法适用立场背后的本质以及我国刑法适用的现状。

（一）理论纷争：“形式”与“实质”两种适用立场

在我国刑法理论中，刑法适用形式立场主要是基于对民众规则意识的担忧以及对法治提出的新的要求，在目前阶段强调规则主义之上具有现实的根据，因此，对于犯罪的判断主要是立足于罪刑法定主义原则下的形式判断。随着形式论的学者逐渐增多，形式适用立场也基本达成了以下统一意见。

首先，强调法条字面含义的优先性。刑法适用的形式论者在此层面并不否定罪刑法定原则包含的实质判断的重要性，而是将两者对比，更强调对“法律是否具有明文规定作形式判断，凡是依据形式判断排除在法律之外的行为就不得再做实质判断，只有根据形式判断能够被法律规定所涵摄的行为，才能进行实质判断”因此，为了维护社会民的预测可能性，维护法条所具有的字面含义的优先性则成为了首要立论的基点。

其次，在归罪逻辑上也基本否定了以社会危害性为导向的入罪判断，而是强调刑事违法性优先判断原则。可以说，“基于罪刑法定主义的理念，刑法没有规定本身就是一种规定，即不认为是犯罪的规定。因此，在罪刑法定主义的语境中刑法规定具有双重蕴含：有明文规定的是犯罪，没有明文规定的不是犯罪。”也就意味着，即使行为导致了严重的危害结果，如果我国刑法对此并未规定为犯罪，那么也不能就此适用刑罚进行处罚。

再次，如果要想对尚未规定的严重的社会危害性的行为进行处罚，就应当进行修法弥补刑法处罚的漏洞。刑法适用形式论者并未否定法律漏洞的不可修复性，相反，在他们看来，法律漏洞可以区分为“法律内的不足”与“法律外的不足”，如果是基于语言、概念、标准等法律内的不足，则完全可以进一步补充解释即可；相反，如果超出了这一范围之外的“法律外的不足”，则需要进行重新立法或者修改法律才能弥补这一漏洞。

与之不同的是刑法适用实质论的主张。大致看来，实质适用论主要包括了三个方面的内容：首先，坚持通过法益解释构成要件的主张从而允许超越法条字面含义的解释。该学者认为，基于法益主导下的解释必然会超越字面本身的含义，因此，即使限于刑法条文的滞后性而不能适用不断变化的社会现实，也不能对构成要件的解释作为僵化的理解，应当随着社会现实的变化而不断地采用新的解释来适用变更的保护法益。其次，对犯罪的实质判断坚持“违法与责任”的双层次判断。所以，构成犯罪必须是违法层面与责任层面两个方面同时符合方可，在违法层面必须达到值得科处刑罚的程度，因此必然将那些即使符合构成要件但是尚未达到科处刑罚程度的行为排除在外；同样，在责任层面也必然是达到值得科处刑罚的程度。最后，在刑法适用的问题上“根据刑法规范认定犯罪时必须体现实体正义的基本理念，刑事司法活动必须是一个不断追求自然正义的过程，对犯罪的认定与对刑罚的适用必须具备正当性。

虽然形式适用论与实质适用论随着诸多学者的加入而变得更加针锋相对，但是回归上述问题的实质，形式适用论与实质适用论争议的实质也大致可以概括为方法论上的差异。相对来说，“形式适用论固守刑法用语的通常、核心含义”，因此，在方法论上，形式适用论倾向于从立法者的视角出发探求法律文本的本来含义，“强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论”。原本发端于神学的释学，其核心在于领会神的旨意、探寻神的旨意。随着三权分立思想的推进，寻神的旨意逐步演变为探寻立法者的所表达的真实旨意，是否符合立法者所要表达的真实意旨则成为了衡量是否符合形式适用论的重要标准而与之不同的是，实质适用论则少了一些这样的束缚，敢于大胆寻求刑法用语可能具有的边缘含义，更加强调随时代的变迁而依据客观标准做出符合时代精神的结论，关照目的解释的合理，挖掘法律文本现在的合理意思的结论。

显然，与形式适用论相比，实质适用论强调应随着社会现实需要的变化而探求刑法文本所具有的当代社会解释空间。因此，其所表现的以下三个特点较为鲜明：“其一，以文本的自主性为基础；其二，认识到法律与语言的现实性；其三，强调解释的目的性。”

（二）实践面相：我国刑法适用的实然与不足

在当前的我国，法律没有明确地规定刑法适用的范式但是为了防止法官随意适用刑法而出现越权适用的局面，司法适用者只能根据法律规定执行法律而不能创制法律。由此客观地反映在我国刑事判决书中，形成了以三段论推理为基础的判决书说理的适用模式。不可否认，法官进行判案，需要运用三段论式的逻辑推理。“经典的司法推理就是在法律规范所确定的事实要件的大前提下，寻找具体的事实要件这个小前提，最后依三段论得出判决结论的过程。存在于我国刑事判决书中的三段论的逻辑推理则成为目前我国法官形式适用刑法的真实写照。即便主张理性主义的学者也基本维持和坚守法条主义的看法，在他们看来，为了保证审判的科学性，法官在审理案件中应当严格依照法条主义、减少任意性，方能体现判决的公正。

对此，卡尔·拉伦茨曾分析了确定法效果的三段论法应当包含的三个方面的实质内容：“假使任何一个案件事实实现T，则应赋于其法效果R（大前提）。特定案件事实S实现T，质言之。其系T的一个‘事例’（小前提。对S应赋予法效果R（结论）因此，三段论推理只有满足特定的条件才能得出正确的结论。具体表现在：

首先，推理的结果是否正确合理，取决于大前提的确定与明确。法官适用刑法的核心立足点需要依赖作为大前提的刑法规范的确定性和明确性。这在德沃金看来，是要求法官把法律看成一张无缝隙的网，除了法律以外不再有法律，且与法律实证主义的观点相反，不承认法律中存在任何漏洞。然而，“当法律命题内容太简单，法律文字含义将无法告诉法官在未来案件中如何行动。”对此，如何进一步明确大前提中的刑法规范的确定性，长期以来争论不休。法律形式主义者一般坚持拒绝参考刑法规范目的、支撑法律制度的公共政策或者解释者超越法律之外的偏好。只是将对法律的适用局限在每项具体的规则含义之上。而随后在德国兴起的概念法学无疑将法律形式主义推向极致，但也饱受批判，因为法律规范的不明确性才是常态，那种鼓吹法律规范明确到不需要任何解释，无非是一种饱含浓厚的理想主义色彩罢了。而事实上，“为了把法官的判决形式约束在规则之上，除了尊重法律字面含义外，还要求通过运用各种解释方法解释法律本身。”以“深圳鹦鹉案”为例。刑法第341条规定貌似明确实则充满了争议，如什么是“非法”？“珍贵、濒危野生动物”具体包括哪些物种？然而，根据刑法第341条规定和相关司法解释规定，珍贵、濒危野生动物包括人工繁殖的国家重点野生动物，例如是人工饲养的大熊猫在本罪的规制范围之内。但是如果将该范围无限制的扩大，如将本案中的人工饲养的鹦鹉解释为国家重点保护的珍贵、濒危野生动物—是否具有合理性，所有人的心中不免都有不能接受之感。

其次，对案件具体事实正确解读是保证小前提正确的关键。众所周知，在三段论的运用过程中，需要通过一定的推演模式对案件的具体事实进行抽象归纳，才能获得较为可靠的小前提。拉伦茨将这一推演过程称为涵摄，并将涵摄推论理解为“将外延较窄的概念涵摄于外延较宽的概念之下”的一种推演方式。由于案件事实具有“具体性”“生动性”以及“多变性”的特点，具体的案件事实是否为刑法一般规则所涵摄，便成为了左右刑事判决正义与否的重要因素。因此，在运用涵摄推理时，离不开对构成小前提之下的事实进行判断。这种判断不仅涉及经验性的判断，而且还涉及价值判断。如法条所指称的要素，案件的事实要素的具体内容，等等。如在“深圳鹦鹉案”中，王某出售人工饲养的鹦鹉是否能归入到“非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”的类型之中便充满了争议。在案件审理过程中，究竟该如何定性也存在“无罪论”与“有罪论”的对立据此可见，小前提裁剪的是否妥当，也是运用三段论法得出正确结论的关键。

其三，即大前提与小前提都是确定无疑且是合理的，在个案裁判中还有无需要特殊考虑的情形呢？如亚里多德就曾指出：“虽然法律一直是一种普遍性的陈述，但总有一些事物不能被涵盖其中。”而与之恰恰需要正视的是，“刑法适用的过程实质上是一种从一般到具体化的过程，因而需要通过对个案的不同处理来体现刑法的精神与标准因此，大前提与变化了的现实情形不相适应时，就需要进一步进行解释。在具体案件中，如果案件存在特殊性，就需要根据法律和司法解释的一般规定对案件的特殊性做出回应，而这就需要司法者根据法律规定的相关原则及精神做出决定。如“深圳鹦鹉案”即便认定王某的行为符合非法出售珍贵、濒危野生动物罪但根据案件的事实与情节，是否存在与其他非法出售珍贵、濒危野生动物不同的且需要予以特殊考虑的情节？如该鹦鹉是由被告人饲养并精心配对之后的产物。显然，无论是初审法官还是二审法官都拒绝承认这点，并将人工饲养的鹦鹉也认定为“野生动物”。

根据以上分析可见，“以三段论推理为基础，通过缜密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝”也并非不可能。在运用三段论的逻辑推理的过程中，需要司法者充分发挥主观能动作用，保证对案件实及相关的规定做到之成理、持之有据”，方能得出妥当合理的结论。

虽说必要，但是我国三段论式的裁判文书因“说理不强，甚至直接省略相关的说理而饱受诟病。其适用的逻辑推理形式并非仅仅根据上述适用模式就能得出多么令人信服的结论。显然，对于法条主义者而言，可能最易犯的致命错误在于：坠回到他们自己立场的某种变体中，即法条的合理性是“必要的”。因此，“司法判决震惊公众舆论并与一般性预期相背离的大多数情势，都是因为法官认为他不得不墨守成文法的条文且不敢背离（以法律的明确陈述作为前提的）三段论的结果所致。”

虽然我国裁判文书在形式上贯彻了三段论的逻辑推理结构，但是在逻辑表达上却体现的是“八股文”堆砌式的雕琢“证据罗列→抽象概括→定性定量”，尤其在刑事判决书中，有学者对此现象更加准确地指出，在判决书的前部分花了很大篇幅在阐释基本案情、罗列案件的相关证据（约占90％的篇幅），然而到判决书末“本院认为”部分，则往往寥数笔带过（约占10％的篇幅），且重点在于分析定案的基本理由。而在定罪理由部分，往往用一句本院认为行为人的行为构成某罪，然后援引具体的法条宣告具体的刑期。具体就“深圳鹦鹉案”来说，其适用的过程中无非就是重演了三段论的推理而已。在共十四页的判决书的内容中，花费了一页半的篇幅介绍当事人的相关信息情况，花费了一页篇幅介绍了公诉机关的指控情况，花费了八页篇幅重点阐释案件的事实、罗列案件的相关证据，而重点的部分“本院认为”则只花费了一页篇幅。这充分说明，在司法实践中，法官一般只会机械地适用三段论的逻辑推理进行判决。

三、刑法适用立场的逻辑延伸：从“罐头思维”到“公众认同”

司法适用者首先面对的是法律文本，那么对其而言，首当其冲的是探究法律文本中所含有的立法原意还是根据社会现实确定法律文本中的能指与所指之间的关系，则成为探寻刑法适用立场不可回避的重要问题。因此，有必要检讨刑法的不同适用场域。

（一）刑法适用形式立场之批判：“罐头思维”之滥觞

“斯泰宾在《有效思维》将‘思想懒、不肯自行思考，而最终完全丧失自行思考力’的现象称之为“罐头思维’。”四而形式适用论的立场无疑属于典型的“罐头思维”形式适用论“通过探寻立法者原意以实现罪刑法定原则”的做法，实质上是将疑难复杂的案件事实的判断全推给立法者，法理阐释论述之中不免带有“思考情性”的嫌疑，久而久之，也逐渐使法官的思维受限、增长了丧失自行思考能力的可能因此，形式适用论立场不免会受到以下的诘难。

首先，如果承认立法具有原意，不免会陷入到“只有立法者才能真正知道立法的真实含义”的逻辑怪圈之中，而这显然不符合实践现状就目前司法实践中发生的疑难案件来看，对其解决路径并非总是将立法者作为最终的“一锤定音”的裁决者。此外根据文本的特性，阅读者在阅读法律文本时准确地探究立法者的原意也几乎不可能。况且，受个人知识结构以及阅历等客观现实的制约，不同的读者对现有的法律文本得出不同的结论也是常有之事，不可能恢复到立法者最初所寄托的“意愿和“思想”。立法本身所具有的滞后性也同样不会精准地预测将来所要发生的事项，果适用刑法之时运用这种呆滞的思维，那么对文本解读和重构的价值也将不复存在。对此，主张形式适用论的学者并不打算“缴械认输”，因而产生了退而求其次的主张，即“将作者的原意作为文本解释的客观标准，所以只能自己认为自己的解释是正确的、符合原意的。那么，这种主张不对问题的解决毫无益处，而且还充满了理论漏洞。因为，每一个社会个体都会朝着有利于自己的方向理解法条，解释规范，不同的主体都会认为自己的主张才最符合立法原意，如此不免会走向以自我为中心的利已主义立场。

其次，即使肯定存在立法原意，那么谁的原意又符合立法原意呢？哲学理论承认一种纯粹精神科学方法论的解释学的设想具有有限合理性，并认为每一种解释都应从这一事实出发，立足于解释对象的自主性与一致性，便探究构成精神科学中的解释的客观性基础能否肯定地区分正确的解释与错误的解释。因此，形式适用论者承认在创作文本的文字间寄托了创作者的“意愿”这一事实，那么，如何探求立法者的原意便成为形式适用论所面临的最大障碍。因为这种“立法者意图”是何种群体的意图长期以来模糊不清。仅仅是“立法机构”的意图吗？众所周知，无论是我国的立法机构还是一些国外的立法机构，都是由选举的代表组成、然后就待决的法案进行表决，多数代表同意才能通过该法案，但这是否就意味着我们能从中找到“立法机构”的意图？答案是否定的。因为即便是通过法案的代表也可能对该条文的理解是不一致的。于是，我们又会将目光聚焦在“法案起草者”的意图。如果坚持这种理解又会引起更大的批判。因为立法起草者不仅人数众多，而且涉及到的程序复杂，不同的人对于不同的议案以及议题理解不同也是常态，“而且对于所追求的准确目的也没有任何共同理解。况且，起草者们关于一部制定法的任何私人的、未经交流的意图被正确地认为同法律的正确解释之间并无法律上的相关性。”例如，将同性提供性服务行为解释为“卖淫”是立法的原意还是“法案起草者”的结论，如何界限两者本来就存在模糊性以及不明确性。

再次，如果根据法律文本探究到的立法原意与现实不符合，或者将带来不公正，应当如何处理则变得疑云重生。法律是立法者根据当时情况制定的，随着社会的不断发展，同样的法律在不同的时期，其社会效果是不同的。对变化了的社会情势适用过去的法律，可能会带来实质的不公正。虽然阿尔尼奥曾直截了当地指出：“主观说蕴含了一种符合论意义上的法律认识论立场，即如果一个规范论点与立法者的历史意图或假设意图相符合，则该规范论点是一个真的规范论点，否则就是假的”。据此可见，在阿尔尼奥看来主观解释者的解释结论能够巧合了新的社会变化，也即规范论点与立法者的意图相符合，亦可得出正确妥当的结论，但是这种解释会随着巧合不断的发生变化，因而不会对案件的最终处理带来多大的益处。那么，是坚持立法原意处理还是对其作新的理解，以适应新的形势实现新形势下的社会公正？例如在“深圳鹦鹉案”中，物种的珍贵与否随着社会现实的不断变更而呈现出不同的局面。可能在一段时期之内，由于自然环境的变更导致某类物种数量急剧下降，但是随着后期的环境改善以及人工饲养等，该类物种数量已经大有恢复，甚至已经完全恢复到原来的状态，那么，是否还应当将原来的保护物种继续作为珍贵物种对待不无疑问。

总之，学界强调刑法适用的形式立场，这必然会给社会传达出这样的一种印象，即每一个法官都是彻头彻尾的法条主义者，因此只有不断重复诸如“字面含义”这样的法条主义口号以及狂轰滥炸的判例引证才可能实现判决公正。然而“立法使用的定义不可能是完整的，因为立法者不可能预先想到这个概念的每个多义性及模糊面，特别是当那些现象在立法当时根本还没出现的情形。”因此，大家越发承认：“无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有—属于该法律规整范围，并且需要规整的事件提供答案，换言之，法律必然有漏洞。”法律的漏洞也是随着社会的发展而不断出现、不断被发现，这些情况显然又是立法者在当时的社会背景之下无法预料的。因此，只是遵从立法原意、探求字面含义的形式适用立场，本身逻辑出发点就不太现实。

（二）刑法适用实质立场再阐释：“公众认同”理论之提倡

“因为复杂社会所产生的复杂问题导致了刑法体系相对于社会发展的脱节，而这必须依靠实质化来解决。”刑法的真正含义并不仅仅蕴含于刑法文本之中，而且还取决刑法文本在现实生活中的意义。就刑法适用而言，眼光需要不断地往返于“文本”与“现实之间。因此，客观适用刑法的实质立场是实现正义导向的重要途径，而正义的实现离不开社会公众对刑法适用结果的认同。

从心理学视角而言，“认同”是指个体对某一事物在内心的一种潜在的认可，接受以至尊重、服从。在社会学中，对“认同”的界定大同小异，如涂尔干认为社会认同是集体意识下的社会认知活动。在我国，刑法长期以来就被冠以专司生杀予夺的峻法，过久的刑法威吓已经在民众心中留下了挥之不去的阴影刑法适用的公众认同在我国显得既陌生又遥不可及，刑法的理性要求不仅需要从法治的形式意义上寻找合理性，在实质上更要寻求刑事判决的公正性。因此，刑事判决除了经得起道德哲学关于正当性标准的检验之外，在社会价值愈发多元化的时代更需要得到普通公众的广泛认同。之所以在刑法实质适用立场贯彻社会公众认同理论，理由如下：

首先，虽然法律产生于社会生活，但是社会生活又是处于永恒的变动之中，当法律难以适应社会生活而又表现出滞后性时，引入公众认同理论并变得不可或缺。因此，我们对于吴英被判处死刑感觉明显不公，因为集资诈骗罪无非是侵犯他人财产的犯罪，与那些故意剥夺他人生命的杀人行为存在本质上的差异，但在处刑之时依然适用相同的刑法梯度就显得很不合理。究其原因，无非是立法的滞后性未能及时反映客观变化的现实。早期认识论就曾指出，“人类所有的认识活动体现在命题、概念等刑法语言活动中，只有主体反应客体（客观性），才能确保这种认识活动的真理性。反之则无法实现。当检察院对“罹患慢性白血病而花费56多万元连续吃了两年瑞抗癌药物格列卫、而迫于经济压力后改服价格只及瑞药物价格二十分之一的印度仿制药并为其他病友代购的陆勇”提起公诉时，社会公众一片哗然。显然，按照我国的《药品管理法》以及司法解释的相关规定，即便在印度是合法生产的药品，如果在我国没有得到临床检测且拿到进口药品注册证的话，也会被认定为“假药”。而对陆勇判处刑罚明显与社会普通民众的内心朴素正义观念背道而驰。而“陆勇案”最终得以妥当处理，与社会公众能否认同密不可分。

其次，行为的意义只能由行为与社会状态的关系反映出来，因此，我们判断某种行为的性质，应当将其放在现实的情境进行评价，依据法律对其作出评判，而这必须符合现实环境中社会公众的评价标准，方能得出公正的结果“诚如社会科学家以及公众在很大程度上所知晓的，人类的实践、信念、习惯、道德标准与定义、何为正确的观念等是相当多样性的。”因此，“理性地实现可接受性乃是法律适用方法论的本质规定性，具有最强的理性可接受性的法律适用才具有最强的社会关联性。”所以，只有符合现实中的客观评判标准的刑法适用才不至于与社会脱节严重，才能符合社会大众的预期，才能被社会大众广泛地接受。例如，如果与他人签订了关于草原承包的合同。即使行为人其后将其承包的草原的一部分开垦成耕地并种植大豆。也不能认定，告人违反了草原法的相关规定，非法占用草原用作耕地，从而构成了非法占用农用地罪。因为，根据该罪名规定的行为方式来看，其成立的前提是该行为违反土地管理法规其核心要素是非法占用耕地、林地等其行为实质是改变被占用的土地用途，其行为结果是造成耕地、林地等农用地大量毁坏只是改变了农用地的用途，但这并不意味着就是毁坏土地的行为。因此，如果法官未能在现实的情景中正确探寻规范的真实含义，据此做出的判决不免存在疑问。

最后，从法律文本分析，法律文本是由语言组成的语言也是随着社会发展而不断变化，由此必然需要“法官在成文法之语词的具有选择性的意义之间做出选择”而同样离不开社会公众普世价值的判断。字面语词的“能指”与“所指”之间的关系，只能由当时具体时间中的人的理解来具体确定。如哈特所言，“有时候，词句使用上的标准例或典范和成为问题的事例之间的差异只是程度问题。但是，语言在指向事物，所指向的外延的边缘模糊之时，“对标准事例的偏离并非仅仅是程度的问题，而是发生于当标准事例事实上是由通常相互伴随而又各具特色的要素结合而成时，当缺乏其中某个或某些要素，可能就会引发异议。”也即，看似法律用语虽然相同，但在不同的语境下，不同的主体进行解释，得出的规范含义可能存在较大差别。因此，对概念所指向的外延的边缘的模糊地带则需要司法者根据现实环境中来具体确定。例如，对具有一定杀伤力的“气枪”是否能认定为“枪支”，是仅仅根据公安部出台的标准就能清楚明了吗？如果脱离了普通的社会公众的日常用语，或许公安部出台的标准将再正确不过了。然而，即使相同的字面语词，其含义可能会因时因地因具体情境而有所不同。例如，同样是持有杀伤力的气枪，显然不能为了图司法的便利，而将毫无社会危害性的摆摊射气球的天津老太太定罪处刑。

四、刑法适用公众认同的价值：两个层面

随着社会多元化的事实以及价值认同的分歧，如何在此基础上形成并实现公众认同愈加困难，时至今日，“正是洞察到了价值多元论的弊端以及对社会稳定与相互认可的追寻”，如何实现社会公众的认同越来越成为检验判决公正与否的一条重要途径。特别是现如今，随着德日刑法学说的渗透影响，“刑法学的理论构造越来越精巧且学说越来越多，但共识却越来越少，从而法学越来越脱离公众的生活常识而越来越成为公众看不懂的东西”。因此，对复杂的社会现实，解释者或司法适用者不仅需要不断证立自己立场的妥当性，而且还需要与社会公众进行沟通对话，从而不断修正自己不当的认知和前见，自标均是做出大家都能接受的最终结论。目前来看，贯彻刑法认同的价值主要有两个层面的价值：

（一）有利于促进刑法适用实体的公正

实体公正要求在刑法适用的过程中应当坚持公平正义的原则，正确地认定事实并适用刑法，将刑法的一般规定和具体案例联系起来作为最终裁判的依据。社会公众在司法过程中的角色较为丰富，不仅可以对案件事实进行评论，而且也能缓解相关的矛盾。因此，在刑法适用的过程中贯彻社会公众认同在实体层面有两个方面的价值。

1.有利于促进官方（司法机关）与普通社会公众的沟通

第一，当地的社会居民对当地的社会环境有更好的理解，因而能够较好的解释案件事实，由此得出的结果更易得到社会的认可。且当地的群众更加关心当地的事情，因而更加利于做出妥当的判断。正如实行陪审团的国家更愿在本辖区内召集陪审团成员的道理一样。如美国学者对此曾作出过精准的分析，其认为“如果有意从与事件发生地不相关的地区召集陪审员，他们很有可能错误解释证据，或者无法理解特定的证据，或者对于证据很困惑，这正是由于他们缺乏有关事件的背景知识。”“来自当地社区的陪审员更易于对证据做出更好的解读。举例来说，作为纽约的居民，对于人们如何在赶时间的情况下进出地铁，我比希波根、威斯康辛等地的居民有更深的理解因此，当地的陪审员更有可能理解证据中本土化的偏好。”以我国的吴英案为例。一审对吴英判处死刑的结果刚出，就立刻引起社会公众的强烈质疑，这不仅表现在判决结果有过重的嫌疑，而且更为重要的是裁判结果忽略了浙江民间融资的现状。一份针对吴英案涉及当地72位受害人的调查报告表明，“只有16％的受调查者认为应当对其适用死刑。”不得不说，改判吴英不适应死刑的判决更加符合社会公众的期待和认同。

2.有利于化解刑法适用根据的分歧

由于社会角色、社会地位及背景的不同，个人利益与价值目标差异，决定了对同一刑法条文的解释因主体不同而存在差异。在具体的案件适用中，刑法条文的适用总是由读者即特定的刑法适用人员做出解释并根据其理解与解释裁决案件，其他人即社会其他成员则成为刑法适用的听众或接受者。由此，在刑法适用中，实际上形成了刑法适用者、立法者、判决的接受者三元主体结构，在这三元结构中，特定刑法适用人员与判决结果的接受者（社会其他成员）都根据各自立场与立法者对话形成刑法理解与解释结论因此，这些主体之间形成有效互动，则是消除分歧的有效措施。如果特定的刑法适用仅有法官等特定职业人员，由于其不同于社会大众的背景、专业素养思维惯性等，其价值判断与公众可能存在分歧，从而降低刑法适用结果的可接受性。为化解刑法适用职业群体与公众的分歧，获得普通社会公众的积极认可和认同，从而在刑法适用专业群体与社会公众之间形成互动沟通，最终实现二者的视域融合，有利于获得刑法解释的共识这需要社会公众理解与信任司法人员的法律专业技能，司法人员应尊重公众认同的“常识、常理，常情”，需要社会公众与刑法适用职业人员彼此调整自己的视域，使得司法适用者公众与立法者在三元主体互动机制下形成共识。

（二）有利于保障刑法适用程序的公正

程序公正是指程序自身的正当性和合理性，是法律程序的内在价值追求。程序公正不仅承载着社会民众对公正的一种期望，而且也是保证实现实体公正的重要举措。从某种意义上来说，社会公众对程序公正的追求不亚于对实体公正的追求，程序只有在内在的标准符合正义要求时，才具有完全的正当性，由此产生的结果才能为人们所接受。

1.有利于赋予程序更大的透明度

长期以来，由于对司法独立原则的过于保障，使我国的司法权运作长期以来呈现出闭合的状态，特别是合议庭、审委会等制度，更使司法机关行使表决权增添了一层神秘色彩。实现程序公正不仅需要抵制那些非公正的现象，而且也需要打破这些封闭状态，将司法权的运作的细节暴露在阳光之下。否则即便有社会公众参与其中，也不能保证刑法最终适用的结果能够获得认可和支持。以云南的躲猫猫事件为例。24岁的玉溪北城镇男子李乔明因盗伐林木被刑拘，在其进入看守所后意外身亡，经鉴定，死因是“重度颅脑损伤”。事件发生后，相应的官方认为其主要是由躲猫猫时不小心导致的死亡，其后，该新闻在网上引发热议，在某门户网站上，该新闻有3.5万多条网友评论，其中很大一部分都在谈论“躲猫猫”。在云南躲猫猫事件发生后，社会公众对官方给出的结论充满了不信任。特别是该案件成为公共事件后，为了事件能够得到有效处理，同时为了满足社会公众的知情权云南省委宣传部将会同相关部门组成调查委员会，且面向社会征集4名代表参与调查。在报名截止期前就有510名社会公众报名，省委宣传部从报名的社会公众中随机选取了人员并组成躲猫猫舆论事件调查委员会进行了调查。但该委员会得出的结论依然是：死者是游戏时意外受伤导致的死亡。然而，这种结论又再次遭到社会公众的质疑，以至于对调查委员会人员构成以及身份背景进行了“人肉搜索”，调查委员会的合法性遭到了社会公众的普遍质疑。随着事件的进一步发酵，最高人民检察院介入调查，最终还原了事件的真相：即被害人是被同监舍狱友多次打致死。显然，在本案中，每个阶段中都伴随着社会公众的诸多质疑，如在细节问题上的南辕北辙，因而不能得到社会公众普遍信任。官方最终公布的调查结论不仅尽量还原案件事实真相，而且对事件的侦查程序也透明化，所以最终获得了社会公众的认可。

2.有利于保障利害关系人之外的第三方发表意见

在目前我国社会转型时期，不仅各种权力关系划分略显暧昧不清，而且人情世故不断使公共权力得以扭曲，一旦两者相互纠缠便会使“人情寻租”现象在我国大行其道而权力不公开的运行无疑是最大的幕后推手权力运行越是不公开、缺必要的监督，就越容易出现“人情寻租”。不正当的人情关系充斥下的刑法适用极大的破坏了社会公众对自由以及平等的内心向往的憧憬，逐渐扭曲了刑法规范的本来面目，往往导致社会公众面对诉讼又不得不左右挖掘可供使用的人情关系，刑法公信力被日趋严重的不正当的社会关系所淹没乃至彻底消失殆尽。久而久之，最为直接的后果是社会公众对一切正当的或不正当的现状都产生怀疑，这种怀疑的来源不是基于事实抑或法律的判断，“而是由于公众对司法失去了应有的信任和信心，倾向于对刑事案件的判决结果做出否定评价，而这种状况除了自媒体时代传播手段的快捷造成的原因之外，社会公众对部分严重刑事案件的不公的反复经验性认识也是其重要原因。”这种现象目前已经逐渐演变为“只要能和公权力挂钩的人或事，似乎都是值得怀疑的，也似乎都是应当反对的”。显然，一个社会如果不能保证中立的第三方参与并认可一些事务，也就意味着社会成员对社会的信任程度迅速降低，意味着对某项事务的决策的正确性得不到应有保障，意味着社会公正实现过程中的技术性失误将会大量出现。提倡社会公众认同理论，能够对司法机关的结构以及司法机关所作出的结果予以一定程度的影响。相比较而言越是中立的第三方认可诉讼程序，获得认可度远远高于那些有利益关系纠葛的非中立第三方的认可，从而有助于提升司法公信力。

五、刑法适用公众认同与“法官受法律拘束原理”的协调

实质适用论引入社会公众认同理论为基础，不仅能够彰显实质法治的基本要求，而且能够确保和提升刑法公信力。特别是，“在普遍不信任的基础之上建立新的规则，可能会有利于一种普遍性的信任结构的建立。”那么，特别是在刑法是严格遵循罪刑法定原则的重要学科，又该如何实现社会公众的认同呢？在本文看来，实现刑法适用的公众认同关键是需要进一步与“法官受法律拘束原理”相互协调。

众所周知，罪刑法定原则的形式侧面需要法官要按照成文法主义行事。即，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。但是，任何法律的规定都不能预设所有的社会形势不可能对任何问题都能做到尽善尽美之规定，相反，在很大程度上，正是由于立法用语的模糊性导致需要对刑法规范进一步进行解释。纵然，刑事法官在裁判过程中需要遵循刑法的规定，但是这不意味着法官不能突破刑法所具有的形式含义。因此，在案件的裁判过程中，刑事法官并不会如“自动贩卖机”一样进行精准投币和出货，而是会利用其所具有的自由裁量权进行适当的调节。法官所具有的自由裁量权在古希腊时期就已经进入到先哲们的视野并得到承认，例如，柏拉图认为，“在裁决公义的时候，国家的法官应当拥有很大的自由裁量权”博登海默进一步阐释认为，“柏拉图不希望法官们受法典中固定的、呆板的规则的约束”并且，博登海默进一步承认，法官可以并应当拥有自由裁量权。对此，德沃金区分了弱意义上的自由裁量权与强意义上的自由裁量权。其中，弱意上的自由裁量权是指法律本身所适用的模糊性术语、概括性条款等给法官决定或判断留下空间强意义上的自由裁量权是指法官在法律空白处发展和续造法律，在本质上是对原有法律规定的再续造过程，如西方社会中的法官造法。

显然，我国是实定法国家，并不承认法官具有造法之功能，因此，在我国使用的自由裁量权实质上是一种弱意义上的自由裁量权。因此，在刑事裁判中，为了保障裁判结果能够获得社会公众的积极认同。有必要对以下的内容发挥法官的自由裁量权。

首先，对刑法第13条规定的“但书”之内容，应当在出罪的功能上发挥法官的自由裁量权，由此所带来的公正判决不应视为法官偏离了法律拘束原理。我国刑法第13条“但书”，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。因此，何种情节属于“显著轻微”，何种情节又属于“危害不大”，这些都需要法官进行独立的自由判断例如，内蒙古农民无证收购玉米案的裁判便是适例。2016年4月15日，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院依据刑法第二百二十五条第（四）项规定，认定被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行玉米收购活动构成非法经营罪，判处王力军有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。虽然从形式上看，法院是严格按照刑法规范作出了所谓“正确”的判决，但是在我国目前经济社会背景下，王力军贩卖玉米的行为也并未对市场秩序造成影响，其行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，因此对王力军的判决结果不符合“常识、常情、常理”的基本判断，所以判决的公正性受到社会公众的强烈质疑。其后，最高人民法院就本案指令再审后，最终改判其无罪得结论更加符合社会公众的期待和认同。

其次，对兜底条款的解释应当发挥法官的自由裁量权，由此而做出的公正判决不应视为法官对受法律拘束原理的突破。在我国刑法之中，为了防止法律的不周延以及社会情势的变化，作为立法技术的兜底条款将没有包括的、或者难以包括的都包括在内。例如，我国刑法规定的非法经营罪是指违反国家规定，从事限制物品、经营许可证、批准文件的买卖，或者从事资金支付结算业务的，或者从事其他严重扰乱市场秩序的行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。除了这些情形之外，司法解释也进一步扩大了该罪的成立范围。但是，在司法实践中，对兜底条款的把握也并非漫无边际，甚至在很多情形下，随着社会形势的变化，应当对兜底条款的适用采取限制原则。例如，2010年1月至2012年4月17日间，上诉人曾海涵租用了韶关市江区陵南路某仓库用于存放稀土，并聘请多人看管仓库，使用粉碎机、洋铲、耙子、电子秤、缝包机等工具，对存放的稀土进行重新包装。之后，曾海涵989万元的价格，销售了35吨氧化物稀土、28.65吨草酸稀土给江苏宜兴新威利成公司销售稀土。本案裁判法院认为：现有证据不能证明上诉人曾海涵是通过非法途径获取到上述稀土。虽然稀土销售在国内未实际实行指令性计划管理，但向有加工资质的公司销售的行为未违反“个人不得收购”和“严禁自由买卖”的规定，在无法证明涉案稀土来源是否合法的情况下，认定曾海涵向经过国家主管部门许可的、有加工和经营资质的企业销售稀土的行为，构成非法经营罪，事实不清，证据不足。

最后，随着社会形势发展变化的罪名，应当发挥法官的自由裁量权，对某类犯罪应当作出符合社会形势的解释，由此所带来的公正判决不应视为法官偏离了法律拘束原理。长期以来，我国在立法上主要采取了“超前立法与“经验立法”两种模式超前立法有可能因为对未来社会预估不准而导致的立法偏差而经验立法模式可能因为社会形势发生变更而导致“僵尸条款”的问题。例如，我国当时社会整体形势处于较为保守的状态，立法者“卖淫”的规范预设也基本维持在女性通过出卖身体而获取经济利益的范畴。然而，随着南京首起“男男卖淫案”发生，同样就如何定罪处罚提出了新的挑战。如果继续按照《现代汉语词典》（2002年增补本）将“卖淫”解释“妇女出卖肉体”来理解的话，显然已经不能满足社会的发展需要。正如陈兴良教授所言：汉语大词典这个语言解释相对来说是比较滞后的，它滞后于社会生活，但是客观事物总是发展的，因此我们语言的含义也会随着社会生活的变化而变化。如果同性之间通过出卖肉体来获取经济利益的话，显然也应符合卖淫的范畴，对此作有罪化处理也更加符合社会公众的认同。

当然，笔者认为，这种判断实质上也是蕴含了一种程度的界限，如果突破了法律所具有的约束，那么也就意味着违反了罪刑法定原则的制约，不具有妥当性。那么，进一步成为问题的是，又该依据何种标准来检验或确保不应突破这种限度？对此，笔者认为，可以通过社会公众的“常识、常情、常理”来进行具体化判断。此处的社会公众的“常识、常情、常理”（以下简称为“三常”），“是指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众普遍认同与遵守的是非标准、行为准则。”贯彻“三常”标准，对于民众而言有着普遍规导性的行为准则，对其切实运用不仅直接关系到被告个人的自由的人保障功效，而且运用于刑法适用中将有利于赋予刑法规范以鲜活的生命，促进公正裁判的达成。特别是面对众多争议的刑法条文，面对诸多类似问题的理解与解释，司法工作人员往往基于法律专业性视角，入罪的思维惯性，其解释常常与民众的理解与解释出现差异。贯彻“三常理论”标准，有利于改变僵化的刑法规范，赋予刑法规范该有的灵活性，也能最大限度的贯彻法官受法律拘原理。

六、结语

在考夫曼的眼中，法律适用过程是不断探寻“事物本质”的过程，“是事物正义与规范正义之间的中间点，而且本身是在所有法律认识中均会关系到的、客观法律意义的固有负载者。”法官作为精英化的职业群体，理想化的状态应当是，““尽可能地做出最佳判决，再以一种使该判决看起来对当事人双方，甚至整个公众都尽量公正的方式宣布他们的判决。”然而，现实却未必如此。如“深圳鹦鹉案”一审法官和二审法官，在案件的审判中正是基于不同立场，从而做出了两种不同的判决。“真实世界中的决策者，包括法官都仅有有限能力去理解和运用甚至是他们已经掌握的信息。”因此，如果一味遵守形式适用的立场，机械地重复适用规则，难免会沦为如卡多佐所总结的“至多只能产生一个拙劣的工匠”的地步立法者与法官角色不同，其奉行的标准有所差异，但法官与立法者面临着同样的问题：“如何通过一个恰当的规则来满足正义和社会效用的要求。”正是如此，在刑法适用的过程中，必须立足现实，依据各种事实关系与条文规定的内容进行对照吸纳社会公众参与到案件的审判过程中来，以最大可能地使判决结果符合社会公众的心理预期和认同，如此才能真正实现判决的公正。

来源：《案例刑法学》，魏东著，中国人民大学出版社，2019年9月第一版

       作者：姚万勤  西南政法大学法学院教授