尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

（考虑到数据基础庞大的问题，笔者检索的案件类别及数量有限，以上结论仅供读者参考。）

2.有效辩护的典型案例

笔者通过无讼判例网站检索了引用《电子数据规定》的案例并进行筛选，挑选到以电子数据鉴真角度进行质证，最终获得法院认可，进行了有效辩护的三个典型案例，与大家分享：

（1）没有笔录、录像的电子数据提取

黄某侵犯公民个人信息案[2]

黄某为兜售中老年保健品，向他人购买大量公民个人信息。案发后，侦查机关对黄某的电脑进行了扣押，检查出电脑内存储的公民信息达6.52G，约551万条，并将信息提取刻录在两张光盘上。庭审中，辩方提出，两张光盘的提取过程违法，光盘来源不清，控方出示的电脑主机与所查扣的主机不具同一性。法院经审理认为，侦查机关在提取数据过程中，没有按照规定制作笔录，进行同步录音录像，统计数据未进行电子数据检查，也没有作出鉴定，无法证明数据的真实性、完整性，对提取的电子数据不予采纳。

本案中，通过律师的辩护，被告人涉嫌侵犯的公民个人信息数量由551万条，减少到14367条，并最终实现了“实报实销”的辩护效果，判决作出不久后被告人便获得了自由。

值得注意的是，本案较完整地体现了辩护律师对电子数据的双载体鉴真。所谓双载体是指电子数据的内部及外部载体，电子数据的外部载体是指电子数据的存储介质，本案中即指涉案电脑主机中的硬盘。电子数据的内部载体就是指电子数据本身。

辩护律师提出主机被查扣过程没有全程录音录像，电子数据统计方式有问题，所载信息具有不确定性，对内外载体进行了全面否定。法院也据此对此电子数据进行了果断排除。

（2）不受监督的“二筛”数据

唐某贩卖毒品案[3]

唐某因涉嫌贩卖毒品罪被侦查机关抓获，侦查机关向“腾讯”公司调取了唐某的转账记录，刻录成光盘一张。控方指控唐某向他人贩卖毒品69次，合计29770元。庭审中，辩方提出从光盘中二次摘录交易记录的过程没有相应的说明，收集、提取过程违反相关规定。法院经审理认为，电子数据提取过程违法，电子数据内容与其他证据相矛盾，该电子证据无法作为定案证据使用。

本案中，通过律师的辩护，最终法院仅认定一起贩卖毒品的事实，贩卖金额为500元。

值得一提的是，侦查机关向网络公司调取数据后，如果要从已调取的数据中进行二次筛选，其过程也应严格依照相关规定进行，使“呈堂”数据的监督链具有完整性，否则其收集、提取的过程便同样可能存在问题。本案中，辩护律师也使用了与上个案例中相同的双载体鉴真的方法，值得读者重视。

（3）“简单粗暴”的微信截图

赖某明非法持有毒品案[4]

赖某明为吸食毒品，将毒品放置于自己的车辆上。案发后，侦查机关在其车内查获毒品，并对其手机微信聊天内容进行了截图提取。控方指控赖某明持有毒品，是为了通过微信向他人贩卖毒品，构成贩卖毒品罪。庭审中，辩方提出侦查机关未对手机依法扣押，同时微信截图的内容与侦查机关出具的办案说明存在严重矛盾。法院经审理认为，截图提取并非法定电子数据提取形式，对微信内容的提取原则上应当扣押、封存手机，并制作笔录，但侦查机关并未依法处理，同时截图内容与侦查机关出具的《办案说明》存在无法解释的矛盾，因此该证据不能作为定案的根据。

本案中，通过律师的辩护，最终二审法院认定赖某明贩卖毒品的事实不清，证据不足，仅构成持有毒品罪，将原审的7年有期徒刑改判为3年有期徒刑。

值得注意的是，侦查机关通过微信截图对电子数据固定的情形在实践中大量存在，本案对律师如何针对微信截图进行有效质证有一定启示作用。同时，本案辩护律师也使用了双载体鉴真的方法，不仅对手机扣押提出质疑，也对电子数据本身的同一性发起了攻击。

通过以上案例我们可以归纳得出结论：第一，辩护律师想要让法院支持自己从鉴真角度提出的质证意见，最好同时从外部及内部载体找问题，增强意见的说服力；第二，侦查机关采用截图方式固定电子数据，也需要严格遵守相关规定；第三，侦查机关若对已经依法调取的电子数据进行二次“筛选”，也应当依据电子数据收集、提取的规定进行。

三、扣押、封存环节中电子数据鉴真常见审查要点

根据《新刑诉法解释》《电子数据规定》《检察院网络犯罪规定》《公安电子数据取证规则》等规定，可以将电子数据取证流程分为收集与提取、检查与侦查实验、检验与鉴定三大环节。收集与提取又细分为五种措施：扣押、封存原始存储介质；现场提取电子数据；网络在线提取电子数据；冻结电子数据；调取电子数据。以上所有环节，都涉及到电子数据鉴真的问题，由于篇幅有限，本文结合上文案例，仅讨论扣押、封存原始存储介质环节的鉴真问题。

1.收集、提取的主体审查

侦查活动应当由两名以上侦查人员进行。

实践中，电子数据收集、提取的相关笔录中有时仅有一名侦查人员签字，仅有一人侦查，会造成取证过程无人监督，取证过程的合法性难以保障，笔录内容的客观性难以保障。该种情形属于《电子数据规定》中的取证瑕疵情形，未经补正或作出合理解释的，不得作为定案的根据。

2.打印、拍照、录像方法的合法性

实践中，有侦查机关采用对微信聊天内容拍摄固定，并由当事人签字的方式提取电子数据，但遭到了辩护律师的质疑，上述案例中法院曾以提取方式不合法为由排除了该类证据。

《新刑事诉讼法解释》再次明确了扣押移送原始存储介质为原则，因此，只有在无法扣押移送的情况下，侦查机关才能采取其他措施。根据《电子数据规定》第10条、《公安电子数据取证规则》第8条，只有当既不能扣押原始存储介质，也不能直接提取电子数据的情况下才可以使用打印、拍照、录像的方法，是属于不得已而为之的方法，这类方法获得的证据证明力较前者方法而言更弱，如果违反措施选择的先后顺序使用，所得到数据的真实性难以保障。

3.对见证人的审查

见证人，顾名思义是电子数据收集、提取过程的见证者，见证人的有无及是否适格也会在一定程度上影响电子数据的真实性。辩护律师可以根据扣押笔录的内容审查是否有见证人的手写签名；扣押笔录是否记录清楚见证人的身份信息，是否存在《新刑事诉讼法解释》第80条规定的不得担任见证人的情形。

实践中部分侦查机关在邀请见证人时，并未在笔录中详细记录见证人身份信息，但《新刑事诉讼法解释》第86条新增内容“人民法院可以通过相关笔录载明的见证人的姓名、身份证件种类及号码、联系方式以及常住人口信息登记表等材料进行审查”，由此可见，扣押笔录中记载清楚见证人的身份证件种类及号码、联系方式等信息已是大势所趋。辩护律师也可以据此审查见证人的身份是否适格。

4.对取证录像的审查

没有见证人是否违法？

没有见证人见证取证过程，并不必然违法。实践中，由于侦查时效性的要求，侦查机关可能无法保证每次都能及时找到合适的见证人，但固定证据迫在眉睫，此时应当依据相应规定进行录像取证。因此，在扣押过程中，没有见证人，并不必然违法，但没有见证人同时也没有录像时，取证过程显然是违法的。

扣押过程是否一定要全程录像？

实践中，仍有侦查机关仅对扣押的部分过程进行录像。虽然《电子数据规定》第15条规定，在没有见证人时，侦查机关应当对“相关活动”录像，但后来颁布的《公安电子数据取证规则》第13条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第194条、《新刑事诉讼法解释》第80条，都明确规定了此种情形下应当对扣押过程进行全程录像。

因此，辩护律师不仅要审查扣押过程中没有见证人时有没有录像，还要审查是否进行了全程录像。

5.对封存方式的审查

封存的目的是为了使得电子数据无法被修改，确保数据的同一性、完整性。常见的封存比较多样，如使用封条封住台式机机箱开口、用屏蔽袋封存手机、用物证袋封存硬盘等。但无论使用何种方式封存，侦查机关都应当依据《电子数据规定》第8条、《公安电子数据取证规则》第11条，对封存前后的原始存储介质进行拍照。

最后，仍要强调的是，辩护律师在扣押、封存环节进行的审查仍属于外在载体的审查，为了能达到有效辩护的目的，辩护律师还应当结合其他证据材料来证明电子数据的内在载体，即电子数据本身由于以上环节的违法问题可能发生了变化，电子数据的真实性无法得到保证。

四、结语

随着互联网行业的快速发展，电子数据在刑事案件中也起到越来越重要的作用，成为名副其实的“证据之王”。通过以上分析我们可以发现，律师如果能够熟练掌握电子数据鉴真的相关规定，熟悉关于电子数据鉴真方面的辩点，就很有可能实现有效辩护的目的。

也许有的同行会说，这些问题提了也没用，公安机关的一纸情况说明，或随后再补手续就可以了，达不到打掉这些证据的目的。确实，有的案件会出现这种情况，但这并不是我们不提异议的理由，况且确实还有许多有效辩护的成功案例。

法律的普及和推广乃至严格适用都需要时间，而辩护律师则是推动这一法治进程的中坚力量，我们每一次有理有据地提出的辩护意见，都会造就一个严格适用法律的机会，让我们把握好案件中的每一次机会——“也许微乎其微，但我们正在改变世界。"

注释及引用：

[1]陈瑞华：《刑事证据法》（第三版），北京大学出版社，第233页

[2]（2018）豫1628刑初374号

[3]（2017）冀0133刑初150号

[4]（2018）渝03刑再5号

       来源：京都律师

作者：徐   伟  京都律师事务所律师，山东大学法学院硕士

         王馨仝  京都律师事务所律师，北京市律师协会涉外法律服务研究会秘书长

          翁小平  京都律师事务所律师，刑法学博士