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刑法作为所有部门法的后盾与保障，无论是犯罪圈的划定还是刑事责任的追究，既要在形式上受制于其保障的前置法之保护性规范的规定，更要在实质上受制于其与前置法之保护性规范共同保障的调整性规范的规定。对于前者，刑法是补充法、救济法；对于后者，刑法是从属法、次生法。因而前置法定性与刑事法定量的统一，不仅是包括民事犯与行政犯在内的所有刑事犯罪的认定机制，而且是对刑法与其前置法在犯罪规制上的定性从属性与定量独立性关系的揭示与反映。由此决定，行政犯法律责任的实现，在程序上应以“行政优先”为一般原则，在实体上应以“并合实现”为必要，对于在先适用的行政责任形式，与在后适用的刑事责任形式的竞合，按照功能相同者予以折抵，功能不同者分别执行的原则处理。

关键词:  

规范关系  刑法属性  定罪机制  行政犯

现行刑法典施行后制定的11个刑法修正案所增设的新罪，除第276条之一拒不支付劳动报酬罪是自然犯外，其余均为行政犯。对于行政犯的法律属性及其法律适用解释乃至于法律责任的实现，不仅理论歧见纷呈，而且实务困惑繁多。例如，逃税行为的行政处罚时效为5年，对于超过行政处罚时效的逃税行为，行政机关不得予以行政处罚，那么，司法机关还能依据刑法进行刑事责任的追究吗？作为法定的逃税罪主体，税款扣缴义务人截留税款应以逃税罪论处，而代征人截留税款据为己有是否也应同样定性处理？等等。上述问题的解决，不仅横跨刑事法与前置法、实体法与程序法等诸多法律领域，而且关涉国家权力配置尤其是行政权与司法权的关系及其架构运行，加之不同法律体系的语境不同，刑法与前置法的关系有别，故而笔者拟以行政犯的法律属性及其责任认定，就中国特色社会主义法律体系中的刑法本质及其定位，尤其是刑法与民法、行政法等前置法之间的规范关系以及由此决定的刑事犯罪认定机制，提出笔者多年发掘与思考，以期对现代刑法的知识转型与体系重构有所助益。

一、刑法的性质定位：相对独立性与救济性的融合

随着人类社会的发展变迁，社会治理方式不仅愈益丰富多样，而且日益表现出“地方性知识”的特性，但在“地方性”的社会治理实践中，仍然形成了普适性的社会治理共识，即法律是最低限度的道德，也是社会治理的最后手段。社会关系不因法律规范的调整而存在，但只有经由法律规范调整后的社会关系，才能成为受法律确认与保护的法律关系。

其中，确认是法律调整的正常形式和主要方式。法律确认通过在社会关系参加者之间确定或者设立相应的权利和义务，在形成调整性法律关系的同时，建立起正常的法律秩序，从而实现法律对社会关系的第一次调整。承担第一次法律调整之责的法律规范称为调整性规范，以权利义务的设定为核心，由“假定”和“处理”两个要素构成，前者规定规范生效条件，后者规定规范生效结果即权利和义务的内容。民法、商法、经济法、行政法等非刑事部门法中除法律责任条款之外的法律规范，均属于调整性规范，经由其调整形成的调整性法律关系，不仅以主体的合法行为为基础，由主体自由自主地合法建立，而且以主体义务的完整履行和权利的正当行使得以实现，故又称为第一性法律关系。例如，2019年修订通过的《中华人民共和国证券法》(以下简称2019年《证券法》)第9条第1、2、3款规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。”“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。”“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”该条即是对证券发行权利和义务予以设定的调整性规范，经由该规范调整所形成的证券发行法律关系或者证券发行法律秩序，是经由法律第一次调整而形成的第一性法律关系，即调整性法律关系。

而权利的不当行使或者义务的不当履行，不仅是对调整性规范的违反，而且是对调整性法律关系及其建立的正常法律秩序的破坏和侵犯，从而在成为违法行为的同时，开启了法律对社会关系的第二次调整—法律保护。作为法律调整的非正常形式和次要方式，法律保护通过对违法行为人的法律责任的追究和法律制裁的适用，在形成并实现保护性法律关系的同时，对被违法行为所破坏的第一性法律关系即调整性法律关系进行补救与恢复，进而保障调整性法律关系及其建立的正常法律秩序的实现。承担第二次法律调整之责的法律规范称为保护性规范，以法律责任的设定为内容，由“假定”和“制裁”两个要素构成，前者规定责任生效条件，后者规定责任生效结果即法律制裁的内容。因而刑事法规范与民法、商法、经济法、行政法等非刑事部门法中的法律责任条文，均同属保护性规范。而刑法，又因其责任追究和制裁手段的严厉性，“在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”，则成为非刑事保护性规范的保护性规范。所以，保护性规范体系其实由两个层次组成，第一层次由非刑事保护性规范组成，系法律保护的第一道防线，笔者称为第一保护性规范；第二层次则由刑事保护性规范组成，是法律保护的第二道也是最后一道防线，笔者称为第二保护性规范。作为第二保护性规范的刑法，并非第一保护性规范的替代，而是第一保护性规范的补充与保障，只有在仅凭第一保护性规范之力难以有效保障被严重侵犯的调整性法律关系恢复正常的情况下，才有济之以刑事责任的追究与刑事制裁的启动，以补充第一保护性规范之责任追究与制裁力量不足的必要，刑事法律保护也才有了存在的意义与价值。

以证券发行的保护性法律规制为例。对于违反2019年《证券法》第9条进而破坏证券发行秩序的行为，不仅2019年《证券法》第180条明文规定了行政责任的追究：“违反本法第九条的规定，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之五以上百分之五十以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”而且刑法典第179条第1、2款亦明确规定了刑事责任的承担：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”从而对经由证券发行的调整性规范即2019年《证券法》第9条所调整确立的证券发行关系或者证券发行秩序提供了严密的双重保护。其中，2019年《证券法》第180条是对擅自发行证券行为进行第一次保护性调整的第一保护性规范，现行刑法典第179条则作为2019年《证券法》第180条的后盾和保障，不仅是对擅自发行证券行为进行第二次保护性调整的第二保护性规范，而且是对2019年《证券法》第180条这一第一保护性规范的救济和补充。

可见，没有违法行为，就不会有法律的保护性调整和保护性法律关系的产生；没有对调整性规范的违反和对调整性法律关系及其法律秩序的破坏，也就不会有违法行为的成立。因而法律保护的发动和保护性法律关系的发生，与其说以违法行为为基础，勿宁说以调整性规范的被违反和调整性法律关系的被破坏为依据。法律的保护性调整和保护性法律关系不仅始于违法行为的实施对调整性规范的违反和调整性法律关系的破坏，而且止于法律责任的实现对调整性规范的有力保障和调整性法律关系的有效恢复。由于法律规范与其调整所形成的法律关系和建立的法律秩序是手段与目的、形式与内容的关系，因而调整性规范的违反不过是行为违法的形式反映，而被侵犯的调整性法律关系和被破坏的法律秩序的内容，其实才是行为违法的实质及其社会危害的本质所在。

由此决定，一个行为能否成为保护性规范调整的对象，即违法行为的认定，形式上是否违反了调整性规范固然重要，但被破坏或者被侵害的调整性法律关系及其法律秩序的内容，其实才是行为性质认定的关键。而违法行为究属保护性规范的第一道防线，即非刑事部门法中的法律责任条款予以规制的一般违法，还是应由保护性规范的第二道防线，即刑事法予以制裁的严重违法即犯罪，则取决于该违法行为对调整性法律关系及其法律秩序的破坏或者侵犯程度。破坏或者侵犯程度一般，仅以民事、行政制裁等非刑事制裁方式已足以实现对调整性法律关系的恢复保障之责的，自无交由刑事制裁的必要，仅以一般违法行为追究行为人相应法律责任即为已足；但是，破坏或者侵犯程度严重，仅靠非刑事保护的力量已难以担当救济保障之责的，则应以犯罪论处，在追究民事责任或者行政责任的同时，济之以刑事责任的追究与刑事制裁的发动，以补充非刑事法律保护第一道防线力量之不足。

所以，没有调整性规范，不会有相应的保护性规范；没有第一保护性规范，不会有刑法这一第二保护性规范。正是在这个意义上，笔者以为，刑法并非完全独立的部门法，相反，刑法作为所有部门法的后盾与保障，无论是犯罪圈的划定还是刑事责任的追究，既要在形式上受制于其保障的第一保护性规范的规定，更要在实质上受制于其与第一保护性规范所共同保障的调整性规范的规定及其确立的调整性法律关系的内容。对于前者，刑法是补充法、救济法；对于后者，刑法是从属法、次生法。由于第一保护性规范与其保障的调整性规范属于同一部门法，并往往同时规定于同一规范性法律文件之中，为行文方便，笔者将其统称为前置法，以表明其对刑法的制约关系和刑法对其的救济保障功能。三者之间的关系图解如下：

     正是在这个意义上，笔者主张，谦抑性不仅是现代刑法的基本品格，而且必须相对而言，且至少由这样两个层面并行组成：一方面，刑事立法要谦抑，即刑法关于犯罪的规定必须以行政法、民商法等前置法的规定为基础，刑法划定的犯罪边界必须小于或者等于行政法、民商法所规定的违法圈、侵权圈或者违约圈，否则，犯罪的立法规定就成了无源之水、无本之木。另一方面，刑事司法要谦抑，即司法实际处置的犯罪圈必须小于或者等于刑事立法所规定的犯罪圈。对于一个符合刑事立法规定的犯罪构成条件、达到追诉标准的行为，若综合全案犯罪情节认为不需要适用刑罚，则在审查起诉阶段可作相对不起诉处理，在审判阶段可作无罪宣告判决。之所以如此，是在于刑起于兵，用兵之道其实就是用刑之策。《孙子兵法》早已指出，“上攻伐谋”，不战而屈人之兵方为用兵的上策。同理，司法实践中对于情节较轻的犯罪，若不用刑就能达到用刑所追求的预防犯罪目的，才是司法用刑的最高境界。毕竟，刑事制裁只是行政、民事制裁等第一保护性调整的救济与补充，其不是法律保护性调整的主要方式，更不是法律保护性调整的唯一方式。“故刑罚的界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的‘最后手段’(Ultima ratio)。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”

二、刑事犯罪的归责机制：前置法定性与刑事法定量的统一

刑法只能规制犯罪，但犯罪却并非由刑法单独规制，而是由刑法及其保障的第一保护性规范与调整性规范即前置法共同规制。因而犯罪行为，实际上都是具备双重违法性即刑事违法性与前置法违法性的行为，行政犯如此，民事犯也不例外，只不过，行政犯的前置法是行政法，民事犯的前置法是民商事法律而已。不仅如此，行为犯罪性或者说刑事违法性的具备，不仅必须以前置法违法性的存在为基石，而且必须以前置法之法律责任的产生为必要。不具有前置法违法性，或者虽具有前置法违法性，但却不能产生前置法上之法律制裁的行为，例如，因与上位法的规定相冲突而不具有法律效力的抽象行政行为，或者虽被宣告无效但却不会导致民事制裁的无效民事行为，决无具有刑事违法性从而论之以犯罪的可能，否则，即是对刑法最终保障法地位的背离和违反。而犯罪行为之前置法违法性的具备及其相应法律责任产生的实质，则在于其对调整性法律关系及其相应法律秩序的破坏和侵犯。所以，犯罪行为的危害实质和违法本质，或者犯罪行为性质的认定，取决于前置法而非刑事法的规定。

但如前所述，刑法作为所有部门法的后盾与保障，并非对第一保护性规范的简单重复保障，而是对第一保护性规范制裁力量不足的补充。因而具有前置法违法性及其相应法律责任的违法行为，并非都是刑法规制的对象，只有严重侵犯调整性法律关系和相应法律秩序，仅靠第一保护性规范已难以有效规制的违法行为，才能进入刑事追踪的视野和刑法制裁的领域。所以，犯罪必须是违法行为，而违法行为未必是犯罪行为，两者的区别主要在于违法程度即违法量的不同，而非违法实质即侵害法益上的差异。

基于此，笔者将包括民事犯（或自然犯）与行政犯（或法定犯）在内的所有刑事犯罪的认定机制，概括为“前置法定性与刑事法定量的统一”，即犯罪的危害本质和违法实质取决于前置法的规定，而犯罪量的具备，亦即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限，则在于刑法的选择与规定。而刑法对于犯罪量的确定分两次进行：首先，通过违法类型的选择，进行犯罪量的第一次确定。社会危害本质或者违法实质相同，但行为样态或者类型不同的违法行为，违法程度和危害程度自有差异。刑法将其中危害程度严重的行为类型选取出来予以规定，即形成该罪的犯罪构成。违反前置法但却不符合刑法犯罪构成的行为，即为前置法单独规制的一般违法行为。只有既违反前置法又符合刑法犯罪构成的行为，才需进行犯罪量的第二次审查筛选。其次，通过追诉标准的设定，进行犯罪量的第二次确定。即当违法类型被选择确立为犯罪类型后，以现行刑法典总则第13条但书的规定，同时以“情节严重”“情节恶劣”等作为分则犯罪构成之外的罪量限制要求，再辅之以司法解释等其他方式对分则各罪的具体罪量进行设定与权衡把握，以最终实现违法与犯罪的区分。

在此，需进一步指出的是，由于刑事责任的追究秉持主客观相统一的原则，而行政责任的承担以过错责任原则为主，兼以无过错责任或者严格责任原则为辅，因而刑法对于严重违法行为所确立的犯罪构成，不仅在客观行为类型上往往少于行政违法行为类型，而且即便是相同的行为样态，犯罪行为类型的主观罪过形式和内容，也一般有别于行政违法行为的构成。所以，刑法对于犯罪的规制，虽在质上从属于前置法之调整性规范的规制，但在量上却相对独立于前置法之保护性规范的调整。由此决定，刑法既非前置法的绝对从属法，又非完全独立于前置法的法律部门，而是相对独立于前置法的最终保障法，而前置法定性与刑事法定量相统一的犯罪定罪机制，正是对刑法与其前置法在犯罪规制上的定性从属性与定量独立性关系的准确揭示和反映。

例如，对于串通投标行为，2019年《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称2019年《招标投标法实施条例》）规定了2类17种行为样态。其中，第一类“投标人相互串通投标”，依据第39条、第40条的规定，共有11种行为方式；第二类“招标人与投标人串通投标”，根据第41条的规定，则有6种行为形式。而现行刑法典第223条规定的串通投标罪，虽也限于投标人相互串通投标和投标人与招标人串通投标两类行为，但对投标人相互串通投标行为，却只选取了投标人相互串通投标报价这一行政违法行为类型作为刑事犯罪行为样态；而对于既被规定为行政违法类型，又被选择确定为刑事违法类型的投标人相互串通投标报价以及投标人与招标人串通投标，前者要求“损害招标人或者其他投标人利益”并达到“情节严重”的危害程度，后者要求“损害国家、集体、公民的合法利益”且非情节显著轻微的，方构成串通投标罪，从而启动双重保护性规范予以调整，对行为人既依据招投标法上的行政责任规定进行行政制裁，又依据现行刑法典第223条的规定予以刑事责任的追究。

这样，司法实践中的犯罪认定过程，包括刑事法律的适用解释过程，其实就是一个确定前置法，尤其是刑法所保障的前置法上的调整性法律关系的过程。以现行刑法典第152条第2款规定的走私废物罪和现行刑法典第339条第2款规定的擅自进口固体废物罪为例。两罪行为对象虽然皆包括固体废物，在客观上均表现为将固体废物非法从境外运送到境内，但前罪所对应的前置法是海关法，行为违法的实质也即其所侵犯的法益或者说犯罪客体，是对海关法所维护的国家对外贸易管制秩序的破坏；而后罪对应的前置法是国家环境资源保护法，行为违法的实质也即其所侵犯的法益或者说犯罪客体，是环境资源保护法所致力于维护的国家对环境资源的正常管理秩序。所以，只有违反海关法，非法进口国家法律、法规规定禁止进口的固体废物，或者在进口获得行政许可的限制进口固体废物时偷逃关税的行为，才是违反海关法并由海关行政执法监管的行为，其中社会危害严重的才有可能成为现行刑法典第152条第2款所规制的行为。对于违反国家环境资源保护的有关法律、法规而非海关法的规定，未经国家质检总局行政许可的非法进口固体废物的行为，则属于国家质检总局行政监管的行为，其中社会危害严重的才是现行刑法典第339条第2款规定的擅自进口固体废物的行为。若行为人既未取得国家质检总局的进口行政许可，又在固体废物入境时违反海关法的规定，则行为人不仅实施了两个行政违规行为，而且侵犯了两个性质截然不同的法益，若分别符合相应的犯罪构成并达到相应的犯罪追诉标准，则应以走私废物罪和擅自进口固体废物罪两罪定罪，合并处罚。

不过，需要特别指出的是，虽然行政犯的前置法在刑法中一般均有明确表述，例如，表述为“违反……法规”或者“违反……规定”等，但同一前置法中的不同具体条文往往规定的调整性法律关系亦有不同。例如，2001年《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称2001年《税收征管法》）和2015年修订的《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称2015年《税收征管法》）中，都既规定有税款扣缴义务制度，又规定有税款代征制度，且税款扣缴义务人与税款代征人均处于税务机关与纳税人之间的中间征纳环节。基于此，1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理偷税抗税刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条曾明确规定，税款扣缴义务人、代征人截留税款据为己有，均以偷税罪论处。但现行刑法典第201条逃税罪却将该罪主体明确限定为纳税人与扣缴义务人，那么，代征人截留税款据为己有，依据刑法典又应如何处理呢？

秉持前置法定性与刑事法定量相统一的犯罪认定机制或者说刑事法律适用解释原则，对于行政犯构成要件中的法律术语的内涵及其外延的解读，不能仅仅拘泥于刑法的字面规定，而是必须以该行政犯所违反的具体前置法律条文，尤其是前置法中的调整性规范的规定作为犯罪本质认定的核心。在2001年和2015年《税收征管法》里，扣缴义务人与纳税人都规定于同一条文即第4条之中，而代征制度规定于第29条。不仅如此，2001年和2015年《税收征管法》第34条明确规定，代征人以税务机关名义代征税款，而税款扣缴义务人则以纳税人名义代扣、代缴税款；代征人代征税款时应向纳税人出具完税凭证，而税款扣缴义务人则应向纳税人开具代扣、代收税款凭证。因而代征人代征行为完成之时，即是税收征管关系正常终结之时，代征的税款已属于国家所有，应按国家规定的税收征收管理范围和税款入库预算级次，将征收的税款经由税务机关缴入国库。而税款扣缴义务人代扣、代收税款行为完成之时，税务机关的征管职责并未履行完毕，税款所有权此时仍属纳税人所有且由扣缴义务人代为保管，只有扣缴义务人将代扣、代收的税款上交税务机关或者税务机关依法委托的代征人，并由其出具相应的完税凭证，税收征管关系才告正常终结，税款所有权才由纳税人所有转由国家所有成为国有资产。由此决定，税款扣缴义务人截留代扣代收的税款据为己有，侵犯的不是国家财产所有权，而是对国家税收征管秩序的破坏，税务机关对于被截留的代扣、代收税款还应依法追征；而代征人截留代征税款据为己有的行为，则不会破坏税收征管秩序，税收征管活动已告正常终结，税务机关对于被截留的代征税款亦无需继续追征，但因代征人依法受委托，而从事最具国家意志性和国家公务性的税收征管活动，从而在税款代征活动中具有了现行刑法典第93条规定的国家工作人员的身份，致使其截留税款行为不仅侵犯了国家财产所有权，而且侵犯了其依法受委托从事的税收征管职务活动的廉洁性。所以，税款扣缴义务人与代征人截留税款据为己有，虽然表现形式相同，形式上似乎都符合现行刑法典第201条逃税罪的规定，但因侵犯的具体前置法律条文及其设定的调整性法律关系内容不同，其所违反的保护法也各有异，前者的保护法是2001年和2015年《税收征管法》第63条以及现行刑法典第201条，后者的保护法是2001年和2015年《税收征管法》第82条以及现行刑法典第382条第1款。故前者的性质是逃税，而后者的性质却是贪污。

同理，对于已过行政处罚时效的逃税、骗税等违法行为，2001年和2015年《税收征管法》第86条虽然都规定，税务机关不得进行行政处罚，但第52条又要求税务机关仍然必须追征因偷税、抗税、骗税而未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款。依据前置法定性与刑事法定量相统一的刑事法律适用解释原则，不难看出，行政处罚时效经过的意义，与刑事追诉时效经过的意义大有不同。刑事追诉时效的经过，不仅宣告了刑事追诉权的消灭，而且意味着事实之刑事违法性的消灭，因而对于已过刑事追诉时效的犯罪行为，侦查阶段应作撤案处理，审查起诉阶段应予绝对不起诉，审判阶段则应作无罪宣告。而对于已过行政处罚时效的逃税行为，则只消灭行政处罚权，并不消灭逃税事实的行政违法性，故对于已过行政处罚时效的逃税行为，行政机关虽不得行政处罚，但却必须作出行政处理决定，在宣告逃税行为行政违法的同时，要求行为人补缴税款，缴纳滞纳金。之所以如此，就是在于行政讲求高效，司法追求公正，故而行政处罚时效期间不仅远远短于刑事追诉时效期间，而且刑事追诉时效的经过，因行为刑事违法性或者犯罪性的消灭，从而导致刑事追诉权的归于消灭；行政处罚时效的经过，则仅消灭行政处罚权，并不消灭行为之行政违法性，进而为逃税行为之刑事违法性的认定和刑事责任的司法追究，奠定坚实的法律基础。

三、行政犯的法律责任：行政责任与刑事责任的并行

行政责任或者刑事责任的实现，法律上分别有以下三种形式：一是制裁型责任形式，如行政制裁中的行政处罚、行政处分，刑事制裁中的刑罚等。二是恢复型责任形式，如责令改正行政违法行为、责令采取补救措施、责令恢复原状等实现行政责任的形式，以及现行刑法典第37条规定的责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等实现刑事责任的非刑罚处理方法。三是免除制裁型责任形式，即因行政违法或者犯罪情节较轻，可以免予行政制裁或者刑罚处罚的，只作行政违法或者有罪宣告，而免予行政制裁或者刑罚处罚的责任形式。行政犯的行为人因其行为双重违法性的具备，自应负行政责任与刑事责任双重法律责任，那么，其所负的双重法律责任究应如何实现？尤其是在刑罚与行政处罚竞合时，应当如何适用？

对此，有学者认为，刑罚与行政处罚发生竞合时，应当按照“重罚吸收轻罚”的原则来处理，单处刑罚。理由是，刑罚与行政处罚在性质上都是公法责任，两者的目的相同，功能和承担责任的形式也类似。刑罚比行政处罚更为严厉，在当事人适用刑罚时，已经达到并超越了行政处罚的目的和社会效果。合并适用刑罚与行政处罚，会加重当事人的法律责任，侵犯当事人的合法权益，违反一事不再罚原则。

但是，由于刑罚处罚缺乏与责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行政处罚相同或者类似的制裁手段，因而从功能上说，刑罚并不能完全吸收行政处罚，在这种情况下，若全然排除并处行政处罚的可能，将会有碍于行政目的的达成。基于这种考虑，对违反行政秩序并构成犯罪的，在仅判处刑罚尚不足以达到制裁目的时，对刑罚不能达到相同或者类似功能的行政处罚手段，应允许依法并处。此种见解，亦与“一事不再罚”原则的本旨相吻合。申言之，关于刑罚与行政处罚的竞合适用，应当以吸收主义为原则，以并处主义为例外。

显然，上述观点虽然具体结论不尽一致，但却都是基于“吸收主义”立场，尤其是变通的吸收主义，即以吸收主义为主，并处主义为例外的观点，为我国台湾地区多数学者所支持。而台湾地区现行规定上与此相关者，则主要是“行政处罚法”第26条：“一行为同时触犯刑事法律及违反行政法上义务规定者，依刑事法律处罚之。但其行为应处以其他种类行政罚或得没入之物而未经法院宣告没收者，亦得裁处之。(第一项)前项行为如经不起诉处分或为无罪、免诉、不受理、不付审理之裁判确定者，得依违反行政法上义务规定裁处之。(第二项)。”

另有学者提出，刑罚与行政处罚是两种功能、形式和性质均不相同的制裁措施，二者虽关系密切，但仍是制裁体系中两种彼此独立的处罚，而且实施两种处罚还涉及行政权和司法权的关系。因此，二者的适用既不遵循一事不再罚的原则，也不按重者吸收轻者的吸收原则，而应采合并适用的原则。而这也是我国多数学者当下所持的观点。但在具体如何合并适用的问题上，学者们的见解又出现了分化。其中，支持的声音愈益响亮的是根据程序适用的进路，予以“区别对待的合并说”，即由于实际情况复杂，在具体适用上，可能会出现“先刑后罚”与“先罚后刑”两种情况，因而合并适用的具体方法应有所不同。在“先刑后罚”的情况下，行政机关应当按照类似的责任形式不得再适用、不同的责任形式可予再适用、免予刑罚处罚后可再予行政制裁的规则，对行为人进行行政责任的追究；而在先罚后刑的情况下，审判机关则应采取类似的责任形式相折抵、不同的责任形式各自适用的立场，对行为人予以刑事责任的追究。

还有学者主张，依据处罚法定和罪刑法定原则，行政处罚与刑罚的竞合适用，应采折衷的综合主义，分别不同情况进行相应的责任追究。首先，对于情节较轻、尚不构成行政犯的行政违法行为，只适用行政法律规范进行行政处罚。其次，对于行政违法情节严重构成行政犯的行为，在行政法律、法规明确规定应当依法追究刑事责任，但却未同时要求予以行政处罚的情况下，则只能由司法机关追究刑事责任，而不能对行为人再予行政责任的追究。例如，2019年《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第47条规定：“伪造、变造、买卖或者盗窃检验证单、印单、标志封识、货物通关单，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由出入境检验检疫机构责令改正，没收违法所得，并处商品货值金额等值以下罚款。”最后，对于行政违法情节严重构成行政犯的行为，行政法律、法规没有明确规定只能由司法机关给予刑事处罚的，则行政处罚与刑罚应同时适用。例如，2018年《中华人民共和国进出口商品检验法》第33条规定：“违反本法规定，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售或者使用的，或者说将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口的，由商检机构没收违法所得，并处货值金额百分之五以上百分之二十以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

不难看出，上述观点虽然结论各异，但却均暗含着以下两个理论前提：一是在实体上，刑事为主。刑事责任是行政犯所应承担的主要法律责任，所以，或者刑事责任的实现吸收行政责任的追究，或者刑事责任的实现优先于行政责任的承担。二是在程序上，刑事先理，即在行政执法与刑事司法的衔接程序上，适用刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任，原则上优先于适用行政程序追究行为人的行政责任。

其实，这是一种误解。如前所述，行政犯不仅是具有双重违法性的行为，而且行为之行政违法性的具备及其行政法律责任的产生，是其刑事违法性得以产生的根本前提。因行为的刑事违法性而产生的刑事责任作为一种公法责任，固然应予实现，正如2017年《行政处罚法》第22条明确要求，“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”行政机关为牟取本单位私利，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚的，2017年《行政处罚法》第61条规定，由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，以刑法典第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。

但是，因行为的行政违法性而产生的行政责任同样属于公法责任，同样必须予以实现。众所周知，作为行政职权的一种，对违法行为追究行政责任的权力具有权利和义务的双重属性。相对于违法行为人，是行政执法机关和行政执法人员依法享有的权利，但相对于该权力的授予主体国家，却是行政执法机关和行政执法人员依法应尽的义务。权利可以放弃，但义务却必须履行。对于依法应当追究的行政责任不予追究，仅仅交由司法机关予以刑事制裁，以刑代罚，对于行政执法机关或者行政执法人员，在行政法上就有构成行政不作为的可能。加之刑事责任在法律责任体系中虽然最为严厉，但却并不能将行政责任的功能全部取而代之，例如，作为行政违法行为取缔主要形式的吊扣证照等责任形式，刑事责任的实现就不可能发挥这样的功能。实践中就曾多次发生这样的案例，行政机关将在网上销售假冒注册商标的商品的网店店主，仅仅移送司法机关追究刑事责任，但却未予行政处理，对网店予以及时关闭并吊销其营业执照，致使该店主的妻子接手该售假网店继续进行售假，不仅使消费者遭受损失，而且社会影响十分恶劣。

为此，2021年《行政处罚法》第83条明确规定：“行政机关对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而现行刑法典分则第9章渎职罪相关具体个罪的设立，则作为上述保护性规范的第二保护性规范，为行政法上述规定的落实和行政职权的依法行使，提供了更为坚实有力的保障。故“一事不再罚”或者“禁止双重处罚的原则”，其实是指对同一违法犯罪行为禁止进行两次以上同一性质的法律责任追究，而绝非意味着，对于具有双重违法性的行政犯，行政责任的承担和刑事责任的追究只能二者实现其一。

更为重要的是，由刑法的第二保护性规范定位所决定，行政犯刑事责任的设置及其实现，非但不是对行政犯所应负担的行政责任实现的取代，相反，是对行政责任的实现所致力于恢复的行政管理秩序予以力量上的补充或者功能上的救济。在这个意义上，刑法在法律体系中的存在以及行政犯的刑事立法规定，在告知公众严重破坏正常行政秩序的行政违法行为，有启动刑事司法程序被追究刑事责任可能之时，犹如一把悬在行政活动参与各方头上的达摩克利斯之剑，不仅最大限度地发挥了刑法的威慑功能，进而收预防行政犯发生的一般预防功效，而且有力地保障了行政法的顺利实施和行政管理活动的正常进行；而对于达到刑事追诉标准的严重行政违法行为之刑事司法程序的启动，并非缘于单纯的刑事因果报应，而是在于对单靠一己之力已难以有效规制行政违法行为的行政法施以援手，通过行政责任和刑事责任的共同实现，协同配合行政法将被行政犯破坏的行政管理秩序予以有效恢复，使行政管理活动得以回复到行政犯发生前的行政法治轨道内正常运行。

由此决定，刑事司法不仅以裁决为本职，而且以程序的最后性、裁决的终局性和制裁的补充性为行政权的正常行使进行必要的监督和有效的维护。对于达到行政犯追诉标准的行政违法行为，如果行政责任的实现足以将被行政违法行为破坏的行政管理秩序恢复到行政犯发生前的正常状态，则刑事追诉程序的启动和刑事责任的实现没有必要，对此只需启动行政程序实现行政责任即可；但如果行政责任的实现不能有效恢复被行政犯所破坏的行政管理秩序，或者不足以预防行政违法行为的再次发生，进而有破坏行政管理活动正常进行之虞，则必须及时启动刑事司法程序，通过刑事责任和行政责任实现的合力，有效预防行政违法行为的再次发生，以共同维护和保障行政管理活动的正常进行。《刑法修正案(七)》对于逃税罪的修订即充分表明了上述旨趣。该修正案第3条即修订后现行刑法典第201条第4款明确规定，“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”

所以，由刑法保障法的地位和刑事司法程序启动的价值追求所决定，只有坚守补充行政法中的保护性规范对于行政管理秩序恢复之力量不足的立场和原则，刑事司法程序的启动和刑事责任的实现，才具有法秩序上的正当性，因而行政犯法律责任的实现，在程序运行上应当秉持“行政优先”，而非“刑事先理”的原则。否则，不仅可能导致刑事司法资源的浪费，而且可能阻碍刑法保障法使命的实现和行政法任务的完成，进而阻滞国家经济发展战略和社会公共政策的能动高效施行，乃至引发国家经济行政管理活动的“礼崩乐坏”和行政管理秩序的废驰。

据此，行政犯法律责任的实现，在程序上应以“行政优先”为原则，在实体上应以“并合实现”为必要，即由行政执法机关对行为人依法先予追究行政责任，再由刑事司法机关依照刑事诉讼程序进行刑事责任的追究。这样，行政责任的实现在先，刑事责任的实现在后。对于在先适用的行政责任形式，与在后适用的刑事责任形式的竞合，按照功能相同者予以折抵，功能不同者分别执行的原则处理。具体而言，行政机关先行适用的行政拘留，得折抵刑事司法机关在后判处的拘役或者有期徒刑刑期，行政机关在先适用的罚款，得折抵司法机关在后判处的罚金。至于功能不同的行政责任形式和刑事责任形式，则均应依法实现。

当然，囿于行政犯的纷繁复杂和特定情境下的社会公共政策要求，“行政优先”只是行政犯法律责任追究程序所应秉持的一般原则，既不能予以绝对化，更不能将行政处理视为行政犯司法认定的必经前置程序。在行政犯的行政违法事实未能为行政执法机关及时发现，而由侦查机关率先予以刑事立案甚至于刑事判决已经确定的特殊情形下，行政犯所应担负的行政责任，或者在刑事司法程序进行中、刑事责任确立前实现，或者在刑事责任确立后实现。前者的责任竞合，仍得适用“行政优先”的实体责任处理原则；后者的责任竞合，则采“功能补充”原则，即适用功能上有别于判决所确立的刑事责任形式的行政处分或者行政处罚方式。而在因行政处罚时效的经过，导致行政处罚权的归于消灭等情形下，行政责任的实现只能采恢复型或者免除制裁型责任形式，与刑事责任的实现自不会发生形式上的冲突。

四、结语：部门法哲学研究的倡导

“法律哲学的题目是‘正当法’、‘正义’。因此，其两项根本问题是：其一，什么是正当法，以及其二，我们如何认识和实现正当法。两项问题合起来成为法哲学的任务。”对于近年来兴起的部门法哲学而言，其基本使命就是立足部门法学并超越部门法学，在法哲学层次上对各部门法的生成、发展及其变迁规律，对各部门法的本质，部门法的理论与实践的互动关系加以追问、反思，从而重构形成新的法哲学理论体系，进而完善法律现实主义的解释力和适应性，重塑法律的权威，重构良好的法律生活秩序，以服务于科勒所谓“特定时空之文明。”正是在这个意义上，笔者不惮一叶障目、以偏概全的指责而激情满怀地预言，立足刑法而又超越刑法的刑法哲学研究，对于中国刑法学研究，不仅有着方法论革命的意义，而且应当成为中国刑法学研究未来努力的方向。唯有如此，中国刑法学前沿的开拓，才能真正成为中国乃至世界刑事法治发展方向的指引，而不是对国外刑事法学前沿的急于追赶乃至于盲目追随。

来源：《法学家》2013年第3期。

作者：田宏杰，法学博士、金融学博士后，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师