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各国刑法立法和刑法理论在负有特定责任的人能否为本人避险的问题上存在分歧，分歧的根源在于如何合理协调负有特定责任人的个人利益与其负有保护义务的公共利益之间的关系，完全放弃其中一方都是不可取的。既要防止紧急避险成为负有特定责任人逃避应尽职责的避风港以保护公共利益，也要防止不合理剥夺其本人避险权以保护其作为个体的应有权利。

　　在下列三种情况下，职务上、业务上负有特定责任的人也有本人避险权：第一，在与其职务、业务无关的场合。第二，在非履行职务、业务范围内的职责之时。第三，正在履行职务、业务范围内的职责但避险无碍职责履行也不超出避险限度条件的。

　　我国刑法上的紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，在紧急情况下不得已采取的损害另一较小合法权益的行为。根据是为本人避险还是为他人避险，紧急避险可以分为为本人避险和为他人避险两种。我国刑法第21条第3款规定：“第1款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”在此问题上，世界各国无论在刑法立法还是在刑法理论上都存在很大的分歧。

　　立法分歧

　　1.否定模式。有些国家和地区的立法明确采取否定模式，即将负有特定责任的人排除在为本人避险型紧急避险的主体范围之外。中国、日本、意大利、韩国就采取这种立法例。我国刑法第21条第3款明确规定，本人避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。《日本刑法典》规定：“为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难，而不得已实施的行为，如果所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚；超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免除处罚。”“对于业务上负有特别义务的人，不适用前项规定。”《意大利刑法典》规定：“为了保护自己或他人免遭严重人身伤害的现实危险而被迫实施的行为，如果该危险不是由其自愿造成的并且不能以其他方式加以避免，只要其行为与所面临的危险相对称，不受处罚。”“对于负有对付危险的特殊法律义务的人，不适用上述规定。”

　　2.肯定模式。有不少国家刑法关于紧急避险的规定中，没有上述主体范围限制规定。例如俄罗斯、法国、奥地利、丹麦、芬兰、挪威。德国和瑞士刑法设定了一定的主体范围限制，但并没有完全排除成立紧急避险的可能性。例如《德国刑法典》第35条（阻却责任的紧急避险）第1款规定：“为了使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或者自由免受正在发生的危险，不得已而为的违法行为不负刑事责任。在因行为人……处在特定的法律关系中而须容忍该危险的限度内，不适用该规定……”德国刑法的上述规定并未一概排除“处在特定的法律关系中而须容忍危险的人”成立紧急避险的可能性，而只是“在须容忍该危险的限度”内不成立紧急避险，如果超出了须容忍的限度的，仍可成立紧急避险。《瑞士联邦刑法典》第34条规定：“为了使自己的法益，尤其是生命、身体、自由、名誉、财产免受正在发生的危险，不得已而为之紧急避险行为不处罚，但以该正在发生之危险非为行为人所致，且以当时的情况不能要求其放弃受到威胁之法益者为限。”“该行为是由行为人所致，或者根据当时的情况可要求其放弃受到威胁之法益的，法官以自由裁量减轻处罚。”根据瑞士刑法的上述规定，对于必须容忍危险的人也以“以当时的情况能否要求其放弃受到威胁之法益”来区别对待，如果以当时的情况不能要求其放弃受到威胁之法益的，可以成立紧急避险。

　　理论争议

　　中外刑法理论在此问题上也存在否定说和肯定说的分歧：

　　1.否定说。否定说认为，警察、消防员等职务上或者业务上负有容忍特定危险责任的人，不具有实施为本人避险行为的资格，否则紧急避险制度就会成为他们逃避法定责任或者转嫁危险之不法行为的避风港。德国学者乌尔斯·金德霍伊泽尔认为，警察、消防员、士兵等有职责义务承受某些特定危险的人，在危险发生时原则上不可以援引正当化的紧急避险的规定。无期待可能性是德国刑法第35条规定的阻却责任的紧急避险成立的条件之一。如果根据相应的（案件）情况，可以期待行为人接受危险，特别是当行为人处于一种具有更高的危险承受义务的特定法律关系中，就不能阻却责任。警察、士兵、消防员等就处在人们可以对之期待更高的危险承受义务的法律关系中，因为这种法律关系中需要产生对公众的特定义务地位。德国学者耶赛克等人认为，如果行为人处在“特殊的法律关系”中，原则上可期待其忍受危险。警察、士兵、消防员等就负有提高了的危险承担义务。基于职业而应当经受紧急避险危险之人，即使在有生命危险的压力下，也要求控制自己的生存本能，因为正是在这种情形下，社会共同体必须依赖他们。经受紧急避险的期待可能性也是有其界限的，即在履行义务必然意味着死亡的情况下，就达到了它的界限。根据耶赛克的观点，对于警察等处于负有忍受危险义务的特定法律关系中的人员，除了履行义务必然意味着死亡的情况，否则哪怕是在有生命危险的情况下都不能成立紧急避险。我国也有论者认为，这些在职务上或者业务上负有特定责任的人，本身即负有冒险指挥排除或亲自排除与其职业相应的危险的义务，如果他们遇到危险只顾自己逃命，那么还要他们干什么。第二，这些在职务上或者业务上负有特定责任的人，一般都经过专门的教育和培训，具有排除与其职责有关的危险的专门知识和技能，只要他们正确熟练地运用这些专门技能，一般来说是可以在并不损害自己的情况下同时排除危险的。第三，这些人所肩负的职责对国家和人民利益来说往往具有特殊的重要性，如果危险发生时为了自己的个人利益不受损失而放弃职责，必然使国家和人民利益遭受更大的损失，这样做实际上是“舍大保小”。

　　2.肯定说。肯定说认为，职务或者业务所要求的风险容忍义务都是有限度的，不加区分地彻底剥夺从事危险处置职务或者业务之人为本人避险的权利，违背法理和人情。日本学者大塚仁认为，警察、消防队员、防洪队员、船长、海员等，在其业务性质上，有应当经受一定危险的义务。在其义务范围内，不允许像一般人一样为了救助自己的法益进行紧急避险。但是也不应当认为他们绝对不可以为了救助自己的法益进行紧急避险。例如，消防队员在灭火时为了避免被塌下的木料压住，而撞破邻家的围栏进入其院落避险的行为，就能够成为紧急避险行为。日本学者大谷实认为，警察、消防队员、船长等负有承担危险特别义务的人，在自己遭受危险之际，不得为了自己的利益牺牲他人的利益，否则特别义务的规定就失去了意义。但是只要不违反这一规定，业务上负有特别义务的人也可以适用紧急避险的规定：第一，对于和业务上的特别义务无关的自己的危险可以实施紧急避险；第二，即便是和特别义务有关的避险行为，如在履行义务的过程中所实施的行为，当其和履行义务不矛盾的时候，也可以认定为紧急避险。例如，正在实施交通检查的警察，为避开正在向自己猛冲过来的汽车而将其他人推倒并致其轻伤的，也可以成立紧急避险。日本学者野村稔认为，日本刑法第37条第2款也只是禁止警察、消防队员等在必要的限度内不得为了保护自己的法益而实行紧急避险。但在为了履行法律上的义务可能牺牲自己的生命而法律并没有这样要求的场合等情况下，这些人为了自己实施紧急避险也是允许的。日本学者山口厚认为，业务上负有特别义务的人，也能够适用与实施业务矛盾的限度内的紧急避险，在危险的程度高到他们不能再期待他人加以忍受时，他们也能针对这样的危险进行紧急避险。我国学者刘明祥认为，我国刑法第21条第3款缺乏科学性：第一，对于负有特定责任的人而言，确实可能存在无力排除危险而可能受危险损害的特殊情况，如果一概不允许进行紧急避险，那无疑是苛求于人，势必使那些负有特定责任的人的合法利益得不到应有的保障。例如某公安干警在执行解救被拐卖妇女职务的过程中，受到5个犯罪分子的围攻，犯罪分子有的拿杀猪刀、有的持铁锹、有的用木棒，欲置公安干警于死地，此公安干警赤手空拳、寡不敌众，为保住自己的生命而冲出包围圈，被迫将一围观者撞伤。在这种情况下不允许公安干警以紧急避险的方式来保护自己，显然不合情理。第二，由于日本许多学者对现行刑法第37条第2款禁止业务上负有特定责任的人实施紧急避险的规定提出异议，日本改正刑法准备草案删除了这一规定。

　　个人主张

　　笔者认为，各国刑法立法和刑法理论在负有特定责任的人能否为本人避险的问题上存在的上述分歧，反映了争议问题的复杂性。分歧的根源在于如何合理协调负有特定责任人的个人利益与其负有保护义务的公共利益之间的关系，完全放弃其中一方都是不可取的。既要防止紧急避险成为负有特定责任人逃避应尽职责的避风港以保护公共利益，也要防止不合理剥夺其本人避险权以保护其作为个体的应有权利。

　　1.必须保护负有特定责任人合理的本人避险权。在我国等存在负有特定责任人紧急避险禁止性立法的国家，理论上都存在基于此彻底否定负有特定责任人本人避险权的主张。这种观点显然是对立法的误读，从刑法解释学上也无法得出这种结论。例如我国刑法第21条第3款规定：“第1款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”基于这一规定，我们只能得出“职务上、业务上负有特定责任的人，在其依法履行职务、业务范围内的职责时，不能为了避免本人危险而实施紧急避险”的结论。在下列三种情况下，职务上、业务上负有特定责任的人也有本人避险权：第一，在与其职务、业务无关的场合。例如，消防员在被歹徒追杀时，抢走他人的摩托车逃生。第二，在非履行职务、业务范围内的职责之时。例如，消防员在外出旅游住宿期间，突然遭遇大火，迫不得已踹开相邻房间的门逃生。第三，正在履行职务、业务范围内的职责但避险无碍职责履行也不超出避险限度条件的。例如警察被拒捕凶犯追砍，不得已被迫跳入家中无人的居民住宅躲避，等待同事救援。在救援到来后里应外合将凶犯制服。因而无论刑法是否对之有明确规定，由于忍受一定的危险本身就是负有特定责任的职务或者业务内容，其本人避险权受到一定的限制是理论上的共识。但不应把这种对其本人避险权的合理限制不适当地扩大为完全剥夺。笔者认为，对于警察而言，这也是维护民警自身应有合法权益的重要环节。前述不少警察执法时避免本人危险的案例，就是负有特定责任的人也具有本人避险权的适例。

　　2.建议修改刑法明确负有特定责任人本人避险的出罪依据。对于警察等负有特定责任人在紧急情况下避免本人危险的行为，在德日刑法的犯罪构成模式下，即使认为不构成作为违法阻却事由的紧急避险，往往也可以依据“有责性”下的期待可能性（德国作为阻却责任的紧急避险）作出罪处理。但在我国刑法的犯罪构成模式中，由于不存在德日三要件犯罪构成模式中的期待可能性之出罪理由，如果不认定为紧急避险将难以出罪。紧急避险制度的正当化根据就是法益衡量，紧急避险之主体限制条件的目的，无非就是为了防止紧急避险制度成为职务上、业务上负有特定责任的人苟全自己而不履行责任的避风港。但对职务上、业务上负有特定责任的人生命、健康等重大权利的保障也不可完全置之不理，在法律上强人所难地要求其忍受危险，遭受对其个人和社会整体均无必要之牺牲，不具有实质合理性。虽然可以从解释论的角度对刑法第21条第3款作出限制解释，但其效果显然不如立法作出明确规定。笔者建议把我国刑法第21条第3款修正为：“第1款中关于避免本人危险的规定，不得作为职务上、业务上负有特定责任的人逃避其应尽职责的免责事由。”从而为警察等负有特定责任人行使应有的本人避险权提供法律依据。

来源：检察日报

作者：陈志军  中国人民公安大学法学院教授、博士生导师