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一、相关几个基本概念

在开篇之时先把几个基本概念说清楚。不管是搞研究教学还是搞法律实务，我向来都很重视相关的基本概念，基本概念搞清楚了，我们搞研究也好，写文章也好，发表意见也好，就有了依据，有了对象，有了范围，不会偏离主题。我们今天这个主题大概涉及这么几个基本概念，第一个就是死刑概念，我们今天要讲的死刑以及我们法律上所讲的死刑，既包括死刑立即执行，也包括死刑缓期执行。大家知道在我国刑法上，死刑只有一种，并没有说死刑缓期执行又是一种新的独立的刑种，它只是死刑执行方法之一。所以从死刑的种类上讲，既包括死刑立即执行，也包括死刑缓期执行。我们要谈死刑的辩护，这两个方面都应当包括了。第二个是死刑案件的概念，这个要特别说明一下。我们平常经常会说到死刑案件，但是死刑案件从程序上进行分类和实体上进行分类是不同的。我们通常说的死刑案件，先从程序上进行分类，可以分为可能判处死刑的案件和已经判处死刑的案件。所谓可能判处死刑的案件，就是指在一审判决作出死刑判决之前可能会判处死刑的案件，这就包括了侦查阶段、审查起诉阶段以及一审阶段在作出死刑判决之前这个过程，这个过程只要犯罪嫌疑人、被告人属于可能判处死刑的，我们把这个案件都可以叫做死刑案件，但他实际上还没有被判处死刑，只是说可能会判处死刑，正是由于可能会判处死刑，所以也是死刑案件辩护的一个很重要的方面。第二个方面就是已经判处死刑的案件。经过一审审理，法院已作出了判决，判处被告人死刑或者死刑缓期两年执行。这就可以说是已经判处死刑的案件，虽然还没有生效，但是已经判处死刑了。已经判处死刑以后，这个案件就有可能进入到二审程序，还有可能进入到死刑复核程序。在这些程序中同样也需要进行辩护，这个辩护当然也是死刑案件的辩护了，而且这是对已经判处死刑案件的辩护针对性更强。但是要强调说明一下，在二审死刑案件中，不仅有已经判处死刑的案件，其实还有一种在一审没有被判处死刑，但是可能检察机关认为一审没有判处死刑，包括既没有判处死刑立即执行，也没有判处死刑缓期执行。这个量刑是错误的，或者在适用法律上，在认定事实上存在错误。本来检察机关认为甚至向法院提出建议对这个案件应当适用死刑，但是法院没有采纳。在这种情况下，检察机关就有可能提出抗诉。那么这种案件同样也属于死刑案件辩护的范围。经过二审程序后，不管是上诉、抗诉案件被维持死刑或改判死刑，或者既没有上诉也没有抗诉，但是由于已经被一审判处了死刑，那么这些案件就要进入死刑复核程序。当然既包括高级法院对死刑缓期执行的复核程序，也包括最高法院对死刑立即执行的复核程序。

以上是从程序上把死刑案件分为两大类，另外我们从实体上也可以对死刑案件划分为暴力犯罪的死刑案件和非暴力犯罪的死刑案件。为什么做这样一个分类？其实主要是要让大家了解，在我们国家虽然刑法上规定有死刑的罪名还是比较多的，过去有人统计过说有60多个，但是实际上在司法活动中，真正被判处死刑包括死刑缓期执行的案件，范围其实是有限的，主要集中在一些暴力犯罪，并且主要是几个罪名，一个是故意杀人，还有故意伤害致死，再有抢劫等几种严重的暴力犯罪，剥夺生命的犯罪。还有一类就是非暴力犯罪死刑，非暴力犯罪死刑应该说主要是毒品犯罪，当然也有个别的贩卖运输毒品中会发生暴力，但是大多数情况下一般还是没有暴力的。毒品犯罪目前是判处死刑案件很重要的一个罪名。除此之外，还有一些经济犯罪，但是已经非常少了。比如说贪污受贿案件，从法律上讲都有死刑，但实际上这些年来，对于贪污贿赂案件判处死刑已经很少了。在我印象中好像已有多年没有判处或执行死刑了。比如山西吕梁市副市长张中生案件，一审判了死刑，但是目前还在二审中。已经判处死刑并且被执行死刑的，就是今年在不是太长的时间里，就经过二审程序和死刑复核程序，被执行死刑的赖小民案件。已经有若干年没有对贪污贿赂犯罪判处死刑了，赖小民案件开了一个口子，当然他的犯罪是极其严重的，情节也是非常恶劣的，光是贪污受贿的数额就达到将近18个亿。

第三个是死刑案件的辩护的概念。以上我们所说的都是死刑案件这个概念。那么，死刑案件的辩护当然就是指针对这些案件进行的辩护，包括对可能判处死刑案件的辩护，还包括对已经判处死刑案件的辩护。对死刑案件的辩护具体到不同程序中以及不同案件中，辩护的思路、方法、重点、目标是不同的。后面将重点分析讨论这一问题。

二、刑事诉讼法以及有关法律文件关于死刑案件的诉讼程序与辩护问题的特殊规定和最新发展动向

第一个重要规定就是刑诉法第35条第三款的规定，犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师提供辩护。这个规定是2012年刑事诉讼法修改的时候做了扩大范围的一个修改条文。原来只对可能判处死刑的案件提供法律援助的辩护，不涉及侦查和审查起诉阶段。2012年刑诉法修改以后，把死刑案件扩大到无期徒刑案件，被审判阶段扩大到侦查和审查起诉阶段。

第二个条文就是刑诉法第123条，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音、录像，其他案件也可以录音录像，并且录音、录像应当全程进行，保持完整性。这也是在2012年刑诉法修改的时候增加的一个新条文。它是2012年刑事诉讼法修改的时候，我们中国刑事诉讼制度一个重大的突破。在此之前我们法律上是没有这项制度的。当然这项制度的建立与此项制度的发起人樊崇义教授有很重要的关系。我们中国在刑事诉讼特别是讯问犯罪嫌疑人的过程中建立录音录像制度，是樊崇义教授发起的。在2002、2003年一直到2006年期间，先后在北京海淀公安分局、河南的焦作解放区分局、甘肃兰州白银区公安分局这三个地方进行了讯问过程三项制度的试验，包括录音、录像以及律师在场的试验。这个试验项目受到了立法机关的高度重视，他们不仅关注试点的过程，认真倾听和审阅我们提交的实验报告，而且他们还专门到各个试验点进行了考察。最后立法机关认为这项制度确实对于我们刑事诉讼法治的建设完善有重要的意义，这样就在2012年刑诉法修改的时候，正式建立了录音录像制度。但是考虑到案件数量非常大，另外录音录像也需要付出比较大的财力资源。所以当时对于录音录像的案件的范围，没有要求普及到全部案件，只是要求可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件。当然现在由于技术的发展和进步，进行录音录像的成本已经不是很高了，所以很多地方司法和执法活动过程中，都要求司法、执法人员对过程进行了录音录像，但是在法律上还不是强制性的要求，目前强制要求的还是无期徒刑、死刑案件或者其他重大犯罪案件。但是大家要注意，在2018年监察法通过的时候，在监察法中对于国家工作人员违法犯罪的调查程序，无论是讯问还是收集证据一律要求进行全程录音录像。在这一点上应该说监察法要比刑事诉讼法范围广，是全部普遍实行录音录像的。当然监察机关调查的案件数量还是比较少的，全国范围来讲，过去一般讲每年就是三、五万件，最近两年不太清楚，没有看到统计数据。但是刑事案件我们知道在侦查机关侦查的案件，每年都在150万件左右，犯罪嫌疑人应该在一百七八十万人以上。所以如果所有案件全程都进行录音录像的话，可能确实是有一些局限性的，另外有很多案件也没有多少必要性。对可能判处死刑的案件，在侦查讯问中也要进行全程的录音录像，这也是一个特殊规定。

第三个是刑事诉讼法第251条第一款的规定，最高人民法院复核死刑案件应当讯问被告人，辩护律师提出要求的应当听取律师的意见。这个条文也是2012年刑诉法修改的时候才增加的一个新规定，这个规定写上也是来之不易的。从2007年开始最高人民法院把死刑案件的核准权全部收回了，在过去20多年里绝大多数死刑案件的核准权都授权下放给了高级人民法院。在酝酿收归最高法院的过程中，理论界实务界不少人就提出，将来收回死刑复核权到最高法院以后，应当在死刑复核程序中建立法律援助制度，确保死刑复核程中的被告人自己如果没有能力委托辩护律师的话，应该保障给他们提供法律援助律师。这个问题讨论了很久，到了2012年刑诉法修改的时候，仍然有不少人也包括我本人提出这种希望和建议，但是最终这个建议没有被直接明确地采纳，只是写到了目前这个程度，就是最高人民法院复核死刑案件应当讯问被告人，辩护律师提出要求的应当听取律师的意见。但是，辩护律师从哪里来，从这个条文看不出来。在过去若干年里，我们了解到，就是在一审和二审阶段如果有律师的，案件提交最高法院复核的时候，原来的律师可以到最高法院反映意见提出要求，办案人员也可以听取意见，但并没有明确规定在死刑复核程序中，被告人可以另行委托辩护人。最近几年又有一些新的动向，特别是最高法院关于2018年刑事诉讼法的司法解释出来以后。但是对于法律援助进入到死刑复核程序中，应该说原来的规定以及到现在的规定，还没有在法律上正式解决。

第四个是中央办公厅和国务院办公厅在2015年6月发布的关于完善法律援助制度的意见。意见提出建立法律援助参与死刑复核案件的办理工作机制，这是当时对法律援助制度改革提出的意见。最近的法律援助法征求意见稿中专门就这个问题做了规定。法律援助法草案第20条，刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人有下列情形之一，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其辩护。这里面涉及到死刑案件的有两项，第4项就是可能判处无期徒刑、死刑的人，这在现行刑事诉讼法里已经有明确的规定。还有第7项，死刑复核案件的被告人，这个规定是现行刑事诉讼法里没有的，是法律援助法准备要写上去的。据了解，法律援助法在2021年内应该能够获得正式通过。我相信这一条应该会被保留并正式通过。因为刚才提到在2015年中央办公厅和国务院办公厅关于完善法律援助制度的意见当中已经写上了，现在法律援助法只是在贯彻落实意见的规定。

第五个重要的新的动向就是上今年1月份，最高人民法院关于适用刑事诉讼法的新司法解释发布了。在新司法解释第393条里规定，下列案件根据刑事诉讼法第234条的规定，应当开庭审理，其中第二种情况是，被告人被判处死刑的上诉案件。2007年死刑案件收归最高人民法院核准以后，最高人民法院内部文件专门规定，凡是判处死刑立即执行的案件，被告人提出上诉以后，二审应当一律开庭。对二审程序目前大家反映比较强烈的一个问题，就是大多数案件不开庭，包括判处死刑缓期执行的案件也不一定开庭审理。这次最高法院司法解释明确了，被告人被判处死刑的上诉案件一律要开庭审理，这里面既包括判处死刑立即执行的案件，也包括判处死刑缓期执行的案件。不仅如此，紧接着还规定被判处死刑的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院也应当开庭审理，就是说即使在共同犯罪案件中被判处死刑的被告人没有上诉，但是其他同案被告人上诉了，仍然在二审的时候法院应当开庭审理。这就把二审死刑案件的开庭完全一律地作出了要求，没有例外。另司法解释第344条、434条规定，死刑复核案件辩护律师要求当面反映意见的，最高人民法院有关合议庭应当在办公场所听取意见，并制作笔录，辩护律师提出意见的应当附卷。

以上这几个方面就是刑事诉讼法、相关的司法解释、法律文件上，以及正在征求意见的、今年有望通过的法律援助法草案当中，关于死刑案件程序和辩护问题的一些规定和新发展。下面将从分几个专题，按照不同诉讼阶段对死刑案件的辩护问题要点性地给大家做一些提示，与大家讨论。

三、侦查阶段死刑案件的辩护

侦查阶段死刑案件针对的是可能判处死刑的案件，不可能有已经判处死刑的案件。但是，侦查阶段可能判处死刑的案件，说实话怎么判断怎么掌握并不是那么容易的。在2012年刑诉法修改的时候，讨论到要把死刑案件的法律援助提前到侦查阶段，当时大家就讨论到一个问题，在侦查阶段怎么判断一个案件可能判处死刑呢？大家觉得有一定困难。如果在一审阶段，因为案件事实已经查明，从公诉机关的角度证据已经收集并且已经固定，并且检察机关已经进行了全面的审查，在这种条件下，对于一个案件是不是可能判处死刑，是能够做出判断的，并且需要做出是否可能判处死刑的判断，以决定向中级法院提起公诉还是向基层法院提起公诉。同时还可能在提起公诉的时候同时提出量刑建议，其中包括建议判处死刑立即执行或者建议判处死刑缓期执行，或者提出幅度性的量刑建议，判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但是在侦查阶段，案件刚刚立案，还在侦查过程中怎么判断？后来大家达成了一个基本的共识，也是我个人认为唯一可以掌握的一个标准，就是侦查阶段涉嫌犯罪的罪名只要属于法定刑上有判处死刑的规定，都可以视为可能判处死刑的案件。除此之外没有办法判断。为什么要强调这个问题？因为只有判断是可能判处死刑的案件，公安机关才会在侦查阶段通知法律援助机构指派律师。如果公安机关不认为可能判处死刑，他就可以不通知法援机构指派律师。所以，怎么判断一个案件是可能判处死刑的案件需要一个客观的标准，而不能以主观认识来判断。如果以主观认识来判断，侦查阶段完全可以说整个过程都达不到作出这个判断的条件。就算是杀人罪，按照刑法的规定，最重可以判处死刑，最轻也可以判处法定最低刑三年有期徒刑，不等于说凡是杀人案件都可能判处死刑。所以，如果公安人员说我不认为这个案件可能判处死刑，我就不通知法律援助机构有没有问题？一定意义上讲没有问题。但是，如果这样理解认识的话，就会把这个法律规定造成无法可依，难以确定到底什么时候应当通知法律援助机构指派律师。所以，我个人在公开发表的文章里面也谈到这个观点，侦查阶段判断是不是可能判处死刑的案件，不是基于案情或主观认识，而是应当根据所涉罪名当中是不是有死刑。凡是罪名对应的法定刑有死刑的，应当都视为可能判处死刑的案件。这个时候公安机关就好把握，如果犯罪嫌疑人自己没有委托辩护人的话，就应当通知法律援助机构指派律师，这样就有一个相对客观的标准，并且也是在案发之初就可以作出判断的，而不是侦查阶段进行到相当的程度才做判断。这样虽然有的案件最终经过侦查以后发现不会判处死刑，但是覆盖面大一些，更加有利于体现法律援助制度保障人权，维护司法公正的重要意义。

可能判处死刑案件的辩护在侦查阶段如何进行辩护？需要掌握此类案件的特点，对于律师在侦查阶段的辩护是有重要影响的。侦查阶段的特点是什么？一个它是收集证据的过程，第二它是查获犯罪嫌疑人的过程，第三它也是确定犯罪嫌疑人是否构成犯罪，应否追究刑事责任的过程。这在侦查终结的时候才可以作出判断，到底是不是涉嫌犯罪，到底是不是应当追究刑事责任？如果是，才会向检察机关移送审查起诉。如果侦查机关认为不是犯罪或者虽然是犯罪，但依法不应当追究刑事责任的，也不会向检察机关移送。这些就是侦查阶段的特点。另外，侦查阶段律师是不能阅卷的，因为案卷还没有形成。实际上，侦查阶段就是收集、形成案卷的过程，不像审查起诉阶段、审判阶段已经有了一个形成的正式的卷宗了。基于这些特点，律师在侦查阶段对于死刑案件的辩护应该确定两个目标，一个就是为没有实施可能判处死刑的犯罪，或者依法不负行使责任的犯罪嫌疑人进行实体辩护。主要是针对两类案件，一类是没有实施可能判处死刑的犯罪的案件，另一类是即使实施了，但依法不应当负刑事责任的案件。在侦查阶段实体上的辩护，主要是针对这两种情况。通过辩护力争使犯罪嫌疑人在侦查阶段就终结，不再继续往下追诉。比如湖北佘祥林那个案件，在侦查阶段说他杀害了他的妻子，如果在侦查阶段能够有充分的证据证明，他妻子根本就没有死。所谓他杀害了他的妻子的犯罪事实是不能成立的，那么这个案件就应该在侦查阶段终结，就不可能再移送到检察院，再由检察院起诉到法院，最终还被定罪判刑。第二个方面就是为涉嫌犯有可能判处死刑罪名的人进行程序性辩护，维护他们的诉讼权利和其他合法权益。在侦查阶段，针对可能判处死刑案件的辩护目标就是这两个方面。

具体到辩护内容或辩护要点上，下面大概梳理一下。实体辩护在这个阶段主要涉及这么一些问题：第一个问题是是否确有犯罪事实发生？到底被发现死亡的人是自杀死亡还是他杀死亡，这是在侦查阶段案发的时候经常遇到的情况。侦查阶段实体辩护就要注意这个问题，如果是自杀不属于他杀，当然就没有犯罪事实发生了，律师就可以提出辩护：这个案件没有发生犯罪事实，不应该立案，更不应该抓人。现在抓来这个人根本就是错误的，应当立即释放。第二个问题是犯罪事实是否为犯罪嫌疑人所为？这是指确有犯罪事实发生，但是是不是公安机关认为并且已经采取强制措施的犯罪嫌疑人所为是这个阶段辩护应当高度重视的问题。具体要看犯罪嫌疑人有没有作案时间？有没有到过案发现场？这是必须要关注的问题。比如云南的杜培武案件，指控他杀害了他的妻子和另外一个公安人员。在这个案件的辩护中，他本人和他的律师从侦查阶段开始一直到审判阶段始终都强调，说案发那天杜培武在昆明市戒毒所上班，从早晨到晚上一直都有人可以证明他在干什么，只有在其中很有限的一段时间，没有人可以证明，但是这段时间非常短。如果从看守所到案发现场去作案的话，时间都不够，甚至说除非杜培武和被害人约好了到那个地方去犯罪，到那儿把人杀完赶紧回来，时间才够，但这是不可能的。所以他本人和辩护人都提出的他没有到过案发现场，但是办案机关不相信。公安机关在侦查的时候取得了两个非常重要的、他们认为是足以证明杜培武到过案发现场的证据。一个是从案发现场也就是一辆微型面包车离合器、刹车踏板的泥土当中提取到了微量元素，又从杜培武放在宿舍里的鞋底下提取了泥土也做了微量元素的鉴定，然后把两个微量元素鉴定进行比对以后，发现成分是一样的。第二个是从杜培武挂在房间的警服上提取的射击残留物和在案发现场车上提取的射击残留物做了微量元素鉴定也是成分相同的。这两个证据被认为是所谓的科学证据，就锁定了杜培武肯定到过案发现场实施了犯罪，于是后面就不择手段了，在严重的刑讯逼供之下，杜培武不得不承认实施了犯罪。但是，在杜培武被判死缓服刑以后，意外发现该案另由其他犯罪分子干的。这说明杜培武没有到过案发现场，没有作案时间。从一开始就是事实。所以，如果在侦查阶段能够把这些事实查明并得到确认的话，那么杜培武案件就完全可以避免。

第三个问题是案件是不是属于违法阻却行为？我们知道在刑法上讲违法阻却行为，过去也叫没有社会危害性的或是不是犯罪的行为，主要是正当防卫、紧急避险等行为。正当防卫虽然可能造成他人的死伤，但是由于它是依法对不法侵害进行正当防卫，符合正当防卫条件，并且也没有造成不应有的危害结果的，就属于合法的、正当的、法律鼓励和保护的行为，不能追究刑事责任。在司法实践中相对来说，在死刑案件的辩护中特别是侦查阶段辩护中可能要多一些，常常会发生一些人身伤亡事件以后，就涉及到是不是正当防卫的问题。律师在辩护的时候一定要关注这一点。第四个问题是不是属于意外事件，虽然造成他人的死亡结果，但是如果是意外事件的话，那也不是犯罪，这也是在侦查阶段进行辩护要关注的问题。

第五个问题是不是已经过了追诉时效？因为如果过了法定的追诉时效的话，就不可以再追诉了。但是在这里要提醒一下，是不是过了追诉时效，要依据法律的规定；即使确定已经过了追诉时效，也不是绝对不可以追诉。如果已经过了20年，按照刑法的规定，经过最高检察院的核准还可以追诉。但是，这得从最高检察院作出核准与否的决定之后算起，之前对案件能不能立案侦查，甚至对犯罪嫌疑人能不能采取强制措施呢？应该是可以的。也就是追诉时效主要是在审查起诉阶段掌握，在侦查阶段哪怕已经过了20年，但是能不能追诉需要等待最高检察院核准的时候，在此之前侦查机关的侦查不能停止，还要继续侦查，需要采取强制措施的，还要采取强制措施，最终等最高检察院如果下达了不应当追诉的决定，那么再撤销案件。如果最高检核准可以追诉的话，侦查就要进行到底，最后还要移送到检察机关审查起诉。

第六个问题就是法定刑事责任年龄是不是达到了。如果知道犯罪已经发生并且掌握了犯罪嫌疑人是谁，这时还要看犯罪嫌疑人是不是达到了法定刑事责任年龄。今年《刑法修正案十一》已经出台，并且已经生效施行，在刑事责任年龄上有一个新的规定，就是已满12周岁未满14周岁的人，犯故意杀人，故意伤害致人死亡，或者以特别残忍手段致人重伤或者造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。这个规定把负刑事责任的年龄从过去已满14周岁，现在有条件地、也非常有限地突破了14周岁，可以到已满12周岁未满14周岁的人。去年在未成年人保护法修改以及刑法修正案十一的讨论过程中，对要不要降低刑事责任年龄问题争论得非常激烈，最终立法机关采取了一个折衷的方法，也就是极其有限的罪名并且有严格的程序条件限制，降低了刑事责任年龄，扩大到了已满12岁不满14岁的未成年人。

第七个问题是在侦查阶段还要关注犯罪嫌疑人是不是属于依法不负刑事责任的精神病人。如果属于依法不应当负刑事责任的精神病人的，也不能进行追诉。

侦查阶段对死刑案件的辩护主要是围绕这些问题展开。如果能够发现并且有相关的证据得以证明的话，应该说所涉案件在侦查阶段就应该打住了，就不应该再继续往下进行下去了。如果能得到这样一个效果，应该说是非常成功的，对于辩护来说那就非常有价值。因为这些案件如果在侦查阶段不能把它消化掉，继续走到审查起诉甚至最后还走到审判阶段，即使最终法院宣告无罪或不再追诉，但是要浪费大量的司法资源，更重要的是犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中可能始终处于被羁押的状态。如果及早在侦查阶段能把这些事实说清楚，证据收集到，能够使公安机关充分认识到这些案件存在的严重问题是什么，那么可能这个案件就到此为止了。

至于程序辩护上，主要包括：为犯罪嫌疑人提供法律咨询；在强制措施的适用包括超期羁押进行辩护；对办案机关的违法办案行为包括非法讯问形成的口供依法要求纠正、排除；对案件管辖不当依法提出异议等。但是，侦查管辖不像审判管辖那么严格，侦查管辖相对来说比较宽松一些，弹性比较大，尤其是级别管辖，哪个案件只能由市级公安机关或者省级公安机关管辖，不能由基层公安机关管辖，没有这么严格的规定。往往有些重要的案件几级公安机关是共同参与办理的。所以在侦查阶段提出管辖异议获得成功，一般来说是不太容易的。

四、审查起诉阶段死刑案件的辩护

审查起诉阶段对可能判处死刑案件的辩护，也要结合审查起诉阶段程序的特点。审查起诉的特点是什么？三个方面，一个就是对公安机关侦查终结或者监察机关调查终结的案件移送给检察机关进行审查。第二，检察机关审查的目的是决定所涉案件是不是要起诉，也就是依法决定起诉或者不起诉，这是检察机关审查起诉阶段的诉讼任务所在。至于说罪名是什么，虽然检察机关也要审查也要确定，但是在审查起诉阶段的确定并不是最终的，到了审判阶段，审判机关经过审理是完全可以改变的。至于量刑问题，虽然检察机关可以提出量刑建议，但是量刑建议往往是提起公诉的时候才提出，在决定提起公诉之前不涉及量刑问题。所以这个阶段律师的辩护恐怕主要围绕决定起诉或者不起诉来展开。当然对于律师辩护来说，这个阶段有一个很重要的特点也是非常有利的，就是可以查阅案卷材料。根据上面的特点，在这个阶段律师辩护的目标可以用一句话来表达，通过辩护使依法不应当、不必要起诉的案件不予起诉，同时维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益。

具体来讲也是两个方面，一个是实体辩护，一个是程序辩护。实体辩护提示一下要点，第一就是对于具备法定不起诉条件的案件，依法提出法定不起诉的辩护意见。对于具备法定不起诉条件的案件依法不应当起诉，在审查起诉阶段，律师对可能判处死刑案件进行辩护要重视这个问题。这往往也是在侦查阶段就应当解决的，但是可能到了审查起诉阶段还存在，可能侦查阶段律师已经提出来了，但侦查机关没有采纳，或者律师就没有提出，侦查机关也没有意识到仍然移送到了检察机关。刑诉法第16条是针对所有案件不应当追诉的规定，这里面涉及到死刑案件的大概有三种情形，一种是犯罪已过追诉时效期限的，刚才说了在侦查阶段也可以提，但说实话侦查阶段提意义不大，因为我们说了到底有没有过时效，特别是已经超过20年的案件追不追诉，要经过最高检察院的核准，这个过程就需要一段时间，按照现行有关法律文件的规定，侦查机关照样应当侦查，照样应当采取强制措施，所以不可能停下。但是到了审查起诉阶段，就要必须做出决断了，到底是不是应当追溯，特别是已经过了法定追诉时效，还要继续追诉的案件就更需要做出决断了。

这里有个案例，南医大的强奸杀人案。原来是南京医学院，现在叫南京医科大学。28年前，今年应该是29年前发生过一起强奸案，这个案子当时没有破，一直到去年这个案件才破获，把犯罪嫌疑人查获归案。当时网上舆论就开始讨论，不少人提出这个案件已经超过了法定追诉时效20年的规定，不应该再追诉了。还有另一种意见说，虽然超过了20年，但是按照刑法的规定，超过20年经过最高检察院核准的，还是应当可以追诉的。还有第三种意见，说这个案件根本不涉及什么超没超过20年追诉时效的问题，按照刑法的规定，如果侦查机关已经立案，这个案件就不受追诉时效的限制了。南医大这个案件公安机关从案发开始就立案了，所以后面就不再有追诉时效的问题了，任何时候都可以追诉。这种说法有没有依据？是有依据的，但这是1997年刑法修改的时候才规定上去的。那么，97年刑法关于追诉时效的新规定能不能适用于28年前发生的这个案件？当时也有两派意见，围绕能不能适用也发生了争论。我当时没有发表意见，但我心里想这个案件本来按照当时的规定就是过了20年，要不要追诉需要经过最高检察院核准就可以解决的问题，怎么非要扯到97年刑法关于时效的新规定呢？这个案件后来的发展情况证实了我的预测，该案虽然已过了20年追诉时限，但经最高人民检察院核准仍然予以追诉，去年这个案件已经被定罪判刑了。

审查起诉阶段辩护的第二个要点就是对于具备酌定不起诉条件的案件，依法提出酌定不起诉的辩护，也就是相对不起诉。也许有人认为，可能判处死刑的案件没有酌定不起诉的问题。其实应该是存在的。我们可以看一下，刑诉法第177条第二款的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定。这里面实际涉及两种情况，一种是依照刑法规定不需要判处刑罚，另外一种是依照刑法规定免除刑罚的。司法实践中，可能判处死刑案件在审查起诉阶段可以做出相对不起诉的案件，主要是依法免除刑罚的案件，比如刑法第20条第二款防卫过当的情况里面包含了应当减轻或者免除处罚。此外，还有刑法第22条第二款预备犯，可以比照既遂犯从轻减轻或者免除处罚；刑法第24条第二款对于中止犯没有造成损害的，也应当免除刑罚；刑法第27条第二款从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，以及刑法第28条对于被胁迫犯罪的，应当按照犯罪情节减轻处罚或免除处罚。这里面都包含了依法应当或者可以免除处罚的情形。这就意味着即使可能判处死刑的案件，在审查起诉阶段也是可以做出相对不起诉的。

第三个辩护要点就是对于具备存疑不起诉条件的案件，依法提出不起诉的辩护意见，这实际上也属于法定不起诉。因为经过两次退回补充侦查，仍然证据不足，显然不符合起诉条件，所以法律规定应当不起诉，不是可以不起诉。在2012年刑诉法修改之前，这种情况规定的是可以不起诉，2012年刑诉法修改的时候，把“可以”改成“应当”了。把它规定为应当作出不起诉决定，实际上也是广义的法定不起诉。

第四个辩护要点就是提出属于非死刑罪名的辩护，也就是提出轻罪辩护。比如虽然造成他人死亡了，但到底是故意杀人还是过失致人死亡，这里面就要很好的去研究，如果不符合故意杀人法罪的定条件，而符合过失致人死亡的话，就可以提出应当属于过失致人死亡的辩护。而过失致人死亡就不属于可能判处死刑的案件了，律师要在审查起诉阶段提出，一旦被检察机关采纳，就是成功的辩护。至于这个阶段程序上的辩护与其他阶段大体一样，就不多说了。

五、审判阶段死刑案件的辩护

我想重点说一下一审阶段死刑案件的辩护。一审程序具有这样几个特点，一个它是全面审理包括对定罪问题、量刑问题、事实问题、法律适用、程序问题等全面进行审理的阶段；第二，必须要开庭审理，当然有公开审理也有不公开审理，但是绝大多数案件都是公开审理的，这就和审前程序中的辩护完全不同了。另外一个是法院经过审理以后，最后可能会作出判处死刑立即执行或者判处死刑缓期执行的判决。第三，律师在这个阶段的辩护是要出庭辩护的，不象在侦查、审查起诉阶段，并没有一个辩护的平台，没有一个充分发表意见的机会。在一审阶段律师要出庭辩护，有权质证、举证、辩论等等。

基于这些特点，在一审阶段，律师辩护的目标大概有五个方面，第一个是对于确实无罪以及依法不负刑事责任的被告人通过辩护获得无罪判决。这种情况应该说从侦查阶段到审查起诉阶段都要努力，但是有的案件在前面挡不住，最后还是到了审判阶段。那么到了审判阶段，律师就要全力争取使确实无罪或者依法不应当负刑事责任的被告人获得无罪判决。第二个是对于确有一定证据但证据不足的被告人通过辩护使其获得疑罪从无的无罪判决。律师辩护要非常关注控方的指控证据是不是达到了法定证明标准。如果没有达到法定证明标准，属于证据不足的话，按照法律的规定就应当作出疑罪从无的判决。第三个目标，要使那些确实有罪但不构成死刑罪名的案件通过辩护改判罪名，也就是轻罪辩护。这个阶段为轻罪辩护就提供了很重要的条件，比如刚才说到的起诉的是故意杀人，但是从指控事实、证据以及法律规定来看，它属于过失致人死亡。律师就要提出不是故意杀人罪而是过失致人死亡罪的辩护。这就是我们常讲的改变罪名的辩护。而这种改变罪名的辩护有一个很重要的要求，是要通过辩护要把重罪改变为轻罪，而不能把轻罪改变为重罪，这是一定要强调的问题。第四个目标是使确实构成死刑罪名的人，依法不被判处死刑。也就是说，即使被告人确实构成了犯罪，并且也确实构成了具有死刑的罪名，但是律师辩护要力争使被告人依法不被判处死刑，包括不被判处死刑立即执行和不被判处死刑缓期执行，这就属于量刑辩护了。第五个目标，通过辩护维护被告人的诉讼权利和其他合法权益。也就是在审判阶段同样也要进行程序辩护。

下面我们围绕这几种辩护目标，分别讲一下具体的辩护要点，并且会结合一些典型案例。从实体辩护上讲，首要的是对确实无罪的被告人进行无罪辩护。所谓“确实无罪”主要表现为以下几种情况：

第一种是被告人没有作案时间或者不在犯罪现场的辩护。刚才已经讲过了，杜培武案件就是典型的没有作案时间和没有到过案发现场的案件，但是案件当中确有两个所谓的科学证据锁定了，说他到过现场，因为从两个方面获得的微量元素都证明他到过现场。但是这个案子从侦查、起诉到一审、二审中，被告人本人和他的辩护人刘胡乐律师从多方面充分地提出了无罪辩护意见，其中一个无罪辩护意见就是被告人没有作案时间，也没有到过案发现场。律师针对控方提交的两个微量元素的鉴定，提出了多方面的质疑。控方有证据说被告人到过案发现场，因为他们从案发现场的泥土中和射击残留物中都提取到了和被告人自己房间里的鞋底下的泥土和平时穿着的警服上的射击残留物的微量元素都是一致的，这些都是科学证据。律师要面对所谓的两个科学证据进行辩护，对于所谓在案发现场也就是那辆微型面包车的车底盘上提取的泥土所做的微量元素的鉴定，辩护律师说我们在阅卷过程中没有看到任何有关提取记录，侦查人员对案发现场进行勘察，在勘察报告当中应当记录在现场看到了什么，发现了什么，提取了什么，这是日后对案件事实认定，特别是对案发现场提取的有关书证、物证等进行鉴定的客观依据。但是律师在开庭前多次认真反复阅卷中没有看到这些东西，现在开庭的时候突然冒出来这么个东西，而且说经过了科学鉴定，律师对此提出了质疑。侦查人员做了回复，说这是我们后来补充的，不是最初勘查现场发现的。辩护人进一步质疑道，你可以在后来补充，但是你后来补充也要有记录、有记载，要在案卷当中提供记录，为什么原来没有？所以辩护人有理由怀疑这是不真实的甚至作假。第二个说案发现场射击残留物和被告人身上的射击残留物是一致的，被告人、辩护人也提出了质证反驳意见。被告人是一名警察，每天穿着警服上班，在案发前还参加过射击训练，开枪射击过，身上留有射击残留物是正常的。至于和案发现场的射击残留物是一致的也能解释。因为现场的射击是用另外一个公安人员携带的手枪进行犯罪形成的，而公安人员配发的手枪弹药都是一样的。按说这两个辩护意见是有充分依据的，但是办案机关没有采信，还是给被告人判了死刑，并且是立即执行。被告人提起上诉，二审法院在事实、定性没有任何改变的情况下，只是把死刑立即执行改为死缓。表明他们也意识到一审判决在事实、证据上是有问题的，所以就按照当时所谓的疑罪从轻改为死刑缓期执行。在服刑几年以后，意外发现了真凶，说明杜培武确实被冤枉了。同时也表明被告人及辩护律师提出的辩护意见是正确的。

第二种是被害人死亡时间错误的辩护。死亡时间在很多案件中特别是被害人死亡的案件中，是一个非常普遍、非常重要的证据，往往也是办案机关破案的重要证据。因为死亡时间往往就是侦查机关进行破案的起点，摸排犯罪嫌疑人就是从时间上开始排查，看哪些人有时间有条件可能会与被害人接触，以致导致被害人死亡。所以被害人死亡时间的鉴定是侦查机关破案的重要依据，同样也是审判活动中审查证据的一个重要事实和证据。如果被告人宣称自己没有实施过杀人，并且说自己没有作案的时间，或者被告人、辩护人在审查控方证据中，对于死亡时间证据进行审查的时候，发现存在问题，往往就是一个重要的辩点。

不少朋友知道我作为辩护人办理过一个黄新案件，这个案件发生在98年10月23号夜里。当晚黄新和他的女朋友住在一起，第二天早晨9时许黄新离开，按他的说法，他走的时候他的女朋友和他还说了话，交代了他办什么事情他才走的。到了10点多，他的女朋友的父母发现自己的女儿在房间内被人杀害，报案以后公安机关就到现场进行勘查，展开侦查。经过侦查、审查起诉，检察机关向法院起诉，指控黄新杀害了其女朋友。依据是什么呢？最重要的一个证据就是被害人死亡时间的鉴定。死亡时间鉴定说黄新的女朋友是在当天夜里凌晨1：00许被人杀害的。这个死亡时间的鉴定结论，不是一家鉴定机构做出的，是四家鉴定机构分别作出的。第二个重要证据是现场勘查报告，办案机关认为没有发现他人入室作案的可能，只能是室内的人作案。室内的人是谁，就只有黄新了。而黄自己辩解说那天晚上12时许到早晨9时许这段时间他和女朋友在房间里，一夜没有发生任何事情，走的时候女朋友还活着，他们还说了话。办案机关认为黄新所说根本不可能，我们做了4次鉴定，都证明被害人在凌晨1点或2点就死亡了，怎么还说早晨活着呢？就根据这样一些证据，包括死亡时间鉴定、没有他人入室作案的现场勘查报告以及被害人死亡的客观事实，就指控黄新实施了杀人罪。

在这个案件辩护中我提出了多方面的质疑，其中包括对死亡时间的鉴定提出了质疑。死亡时间的鉴定是一个非常专业的法医学问题，但是本案的鉴定只有第一次鉴定是公安人员到过案发现场对尸体做过尸检后作出的，后面的三次鉴定虽然看起来权威性很高，但是鉴定人员都没有到过案发现场，都没有亲眼看到过尸体，而是完全凭借第一次到案发现场的法医所做的对尸体现象的一些记录、记载作出的判断。专业人士都知道，死亡时间的鉴定是依据很多尸体现象的变化程度来做出的，比如说尸斑如何，尸僵如何，瞳孔如何，胃内物如何，尸体温度如何等等多方面的参数，然后带进一个国际上通行的公式来计算，最后就可以得出死亡时间的结论。但是这里头关于尸斑情况、尸僵情况、瞳孔情况、温度情况等等有若干不同的表现和若干不同的级别，需要法医作出非常精准的判断。如果法医把这些参数都判断错了，后面的鉴定势必跟着就步步错，结论肯定是错误的。这个案件最后结果就是这样，这个案件一审法院采纳了我们的辩护意见，按照疑罪从无的原则宣告被告人无罪，但是当时还不能完全排除，但是不能认定就宣告无罪了。不料在2008年意外发现了真凶另有他人，不是被告人黄新所为，才把清白还给了黄新。所以这个案件存在的问题比较多，后面可能还会提到，这里只是强调一点，就是在被害人死亡时间的证据上辩护的时候不能忽视，一定要重视是不是科学的，是不是可靠的。

第三种是被害人身份认定证据存在错误的辩护。现在大家都知道佘祥林、赵作海案件。理论界和实务界很多人都在关注和总结这两起冤案，一般认为主要是冤在违法办案刑讯逼供上。其实在我看来，从司法认识论的角度讲，这两个案件根本的错就是把被害人的身份认定错了，佘祥林案件认定他杀害了他的妻子，赵作海案件认定他杀害了他的邻居。确实在案发时他的妻子和他的邻居不见了，办案过程对他们刑讯逼供，所以他们也认罪了。不料在他们服刑中，两个被害人都死者复生，意外地出现都回到村里了。这说明什么？说明当初判他们杀害妻子、杀害邻居都是错误的。错在哪里？首先错在对尸体的身份认定错误。赵作海案件根据什么说意外发现的四肢不全的尸体是他的邻居？说有一个DNA检测报告，可是DNA检测报告的结论是既不能认定那是他的邻居也不能否定那是他的邻居。这样一个DNA检测报告，怎么能成为认定赵作海杀害了他邻居的证据？当时给赵作海案件辩护的是当地法援机构一个刚入职的年轻律师，其实还没有取得律师执业证。他到单位报到以后，刚好有这么个案件，领导就让他去办。即使是一个新人，他通过阅卷也发现并提出案件中认定赵作海杀害的被害人是他的邻居，证据有严重问题，所以他提出了证据不足的辩护。但是这个案子在那种背景下，最后还是被定罪判刑。结果多年以后发现他的邻居还活着，并没有被他杀死。佘祥林案件也是一样，认为他杀害了他妻子，结果多年以后他妻子又回到村里了。

这两个案子问题出在哪里？都是被害人的身份认定错了。其实还有一个湖南的滕兴善案件，认定他们杀害了被害人，结果若干年以后被害人还活着。所以，律师在办理案件的时候，一定要对被害人的身份高度重视，没有足够的可靠的证据证明被害人就是办案机关认定的被害人，对被告人起诉定罪恐怕就会发生错案。

第四种是被害人死亡原因证据存在错误的辩护。被害人在医学上死于什么原因是案件中一个非常重要的事实，也是办案机关破案的很重要的线索和辩护的时候应当非常重视的一个事实和证据。被害人死亡原因是什么，这里面涉及到有的可能就是自身原因，并不是被告人的行为导致的，也就是不存在因果关系或者因果关系实际中断了。实践中有的案件，被告人确实打了对方，但是打的行为本身不至于致死，死亡原因其实是被害人体内潜伏的某种疾病突发造成的。这种情况下一般不能认定为犯罪，或者至少不能认定为可能判处死刑的犯罪。

第五种是现场证据排除被告人作案嫌疑的辩护。这是律师辩护在审查证据当中要特别注意的问题。有的案件侦查机关收集了大量的证据，其中有的证据证明好像被告人实施了犯罪行为，有的证据又能排除或者质疑被告人实施了犯罪行为，对于这样一些证据我们要高度重视。比如浙江张高平张辉叔侄案，他们俩被指控杀害了一个小女孩，他们开车运货的时候，从老家带了一个女孩到杭州，结果这个女孩被强奸杀害，办案机关认定是他们叔侄实施了犯罪。但是张高平和张辉叔侄坚决否认这个事实，他们提出了多方面的辩解辩护意见，其中一个理由说他们根本就没有可能实施犯罪，因为他们把这个孩子从家里带出来的时候，同村的乡亲委托他们把女孩带到杭州，就凭这个关系本身他们能对这个女孩实施犯罪吗？因为这个女孩一旦被害第一个被怀疑被指控的就是他们了，这是非常符合情理的辩解。另外，他们说他们就没有接触过被害人，办机关对这个辩解还是蛮重视的，对被害人的10个手指甲缝里面藏的东西提取出来，做了DNA检测，也提取了张高平叔侄以及在案发之前有可能和被害人有过接触的其他人的DNA进行比对，发现从被害人手指甲里做出的DNA完全可以排除张高平张辉叔侄，就凭这一点不能说绝对但在很大程度上是可以排除张高平张辉叔侄作案的。但是这个证据在侦查阶段做了以后，到审判阶段没有移送，浙江大学的一位教授和同事共同辩护这个案件，他们在审查证据的时候发现在侦查阶段侦查机关有过这样一个DNA报告，为什么没有随案移送？他们依法向审判机关提出要求移送，最后不得不把这个证据移送过来了。他们看了这个结论，进一步强化了无罪辩护的信心。他们在无罪辩护中提出，被害人被害的时候应该有反抗和搏斗，她的手应该有可能接触到犯罪分子，从她指甲缝里提取的物质，既然排除了两位被告人，那就意味着他们作案的可能性是很小的，再结合其他证据，他们提出张高平张辉叔侄是无罪的。但是当地的公安机关、检察机关、法院，包括一审法院、二审法院统统都不采纳，最后给张氏叔侄判了重刑，送到新疆服刑。后来这个案子经过申诉、再审获得了纠正，能够获得纠正的证据是什么呢？还是当时这个案件当中被害人手指甲缝的DNA报告。那个案件发生的前后时间，在当地发生了另一起同样是一个女学生被强奸杀害的案件。那个案件已经破案并且已经审理终结，罪犯已经被执行枪决了。当年在办案过程中，张高平在看守所从媒体了解到该案信息以后，就向办案机关提出过，说我们这个案件我们绝对没有干，现在你们又发现了另外一个案件，也抓获了犯罪嫌疑人，你们很好调查一下，有可能我们这个案件也是那个案件的罪犯干的，但是公安机关以及其他办案机关都不重视这个线索。其实本来很简单，把那个案件的罪犯的DNA报告和这个案件的DNA报告放在一起，一比对可能结论就出来l1。就这么个简单的事情，办案机关办案人员就不去干，以至于他们坐牢坐了多年以后，最后在申诉的时候才引起有关方面重视，把这两个DNA报告放在一起一比对，发现此案就是彼案的犯罪分子实施的，张氏叔侄是完全冤枉的，最后才宣告他们无罪。但是这是一个典型的迟来的正义。通过这些案件，给我们律师辩护也提出一些启示，对现场证据要高度重视，特别是对被告人有利的证明被告人无罪的证据，要认真反复地研究，和其他证据进行分析。

实体辩护第二个方面是从被告人依法不负刑事责任的角度进行辩护，这里面包括没有达到刑事责任年龄，不具有刑事责任能力，已经过了法定追诉时效等等，这些前面已经多次提到。

实体辩护第三个方面是虽然涉嫌犯罪，但证据不足应当疑罪从无的辩护。这是每一个案件都有可能进行辩护的重要空间和依据。按照法律的规定定罪必须达到法定证明标准，如果没有达到法定证明标准，就属于证据不足，就不能定案，就要疑罪从无。所以我们一定要把握好疑罪从无或者证据不足的含义。核心是要掌握运用好定罪证明标准所要求的证据确实、充分的条件。刑事诉讼法对于什么是证据确实、充分过去是没有规定的，2012年刑诉法修改在这个方面有了一个突破。第55条第二款规定，证据确实、充分，应当符合三个条件。各位律师一定要高度重视这三个条件。第一个条件是定罪量刑的事实都有证据证明。这里包括定罪也包括量刑，今天只谈定罪不涉及量刑问题。那证据确实、充分的第一个条件是定罪的事实都有证据证明，这里头实际上包含了两项要求，第一是要正确地确定好在这个案件中定罪的事实是什么或者有哪些；第二，这些定罪事实有没有证据证明。在这里先不说证据是不是客观、合法，先看定罪事实是什么？有没有有的事实没有纳入定罪事实？或者虽然纳入了定罪事实，但有没有相应的证据来证明这个事实？如果定罪的事实没有问题，该列的事实都列进去了，那就看有没有证据证明这些事实。举个例子，还回到佘祥林案件上。刚才已经分析过佘祥林案件，说他杀害了他的妻子。那么在这个案件定罪的事实里，有一个很重要的问题大家可以思考或讨论，就是被害人的身份，也就他是谁，多大年龄，是干什么的，是哪里人等等，这些表明被害人身份的事实是不是定罪事实？是不是应当有相应的证据来证明这些事实？这个问题涉及到一个重要的刑法、刑事诉讼法的理论问题，我认为也是过去我们的理论上存在重大偏差的问题。现在讲证明标准、证明对象的时候，常常说证明对象首要的对象是犯罪构成要件事实，这是定罪事实需要有证据来证明。那么，我在这里问一个问题，故意杀人罪的犯罪构成要件事实当中，有没有要求把被害人的身份也作为杀人罪的犯罪构成要件事实？

学过刑法的人都知道，我在94年以前是专门教刑法、研究刑法的，那个时候我给学生讲课也经常讲，在故意杀人罪里，被害人是谁、多大年龄、什么职业等等，并不是故意杀人罪犯罪构成要件的事实，我们只需要证明被害人是个自然人就够了。至于他是张三李四还是王五，不影响犯罪构成。我在当年就是这么讲的，也是这么教的。我相信后来很多人也是这么教这么学的。到今天为止恐怕仍然有很多人认为被害人的身份并不是故意杀人罪犯罪构成要件的事实。我今天要强调一下，即使不是一般犯罪构成要件事实，但可能是具体个案当中的定罪事实。就佘祥林案件而言，起诉书、判决书说他杀害了他的妻子张在玉，这就是所认定的定罪事实，而不是认定他杀害了一个抽象的人，那是不是就应该有相应的证据来证明被害人是佘祥林的妻子，当然是需要的。所以，在此类案件中被害人是谁其实就是定罪事实，就要有相应的证据来证明这一定罪事实。在佘祥林案件中，应该说办案机关确实把被害人是谁已经作为定罪事实来看待，也确实提供了相应的证据以证明被害人是张在玉。是什么证据？是被害人的家人对尸体进行辨认的笔录和法医根据他们的辨认对尸检做出的报告，共同证明从水库里打捞上来的尸体是佘祥林的妻子。我们先不考虑这些证据对还是不对，先就把被害人的身份作为定罪事实来看待，并且提供了相应的证据来证明，从形式意义上讲已经符合证据确实、充分的第一个条件了。接着看第二个条件，法律的规定是，据以定案的证据均经法定程序查证属实，这是判断证据确实、充分的第二项要求。还拿佘祥林案作对比分析，恰恰在这一点上不符合，就是对被害人的身份没有查证属实。按照此项要求，每一个证明定罪事实的证据，必须经过法定程序查证属实。佘祥林案件说被害人是他的妻子，但是佘祥林的家人在案发之后听很多人议论说，佘祥林的妻子实际在佘祥林案发以后，在其他村里有人看到过。于是他们就到那个村里找了支部书记和村民，多名干部和群众给他们写了一份证明材料，说他们曾经在村里看到一个什么样的人，从特征描述上来看，就是佘祥林的妻子。这说明什么？说明其佘祥林的妻子并没有被杀死，因为在案发之后他还在其他村子里还出现过，于是佘祥林家人把这份材料提交给办案机关了，告诉办案机关佘祥林的妻子很可能没有死，外村的人都看到了。但是办案机关根本不理他们提供的证据，而且把佘祥林的母亲还有那些提供证言的村民还拘押审查了一段时间。这个案件的最后结果证明佘祥林的妻子确实没有死。确实被外村村民当时看到过。其实是她精神出了问题走失了，在那个村子经过的时候被村里人看到了。证据是不是查证属实这是第二个条件，如果没有查证属实，那就是证据不足；如果查证属实，那就符合第二个条件了。再进入第三个条件，就是综合全案证据对所认定的犯罪事实已排除合理怀疑，这是把所有的证据在已经符合第二个条件之后，综合起来联系起来综合判断。要把全部证据放在一起，充分进行分析研究是不是足以排除其他可能，是不是能够得出被告人实施了犯罪的唯一结论。如果得不出来，那还是证据不足；如果能够排除合理怀疑，那就达到了证明标准。

律师在办案的时候要特别注意，有的案件从第一个条件和第二个条件可能看不出问题来，但到了第三个条件，综合全案证据，联系起来综合分析的时候可能会发现问题，比如黄新案件指控他杀害了他的女朋友，我当年办案审查证据的时候，就发现了一个很重要的、控方认为对他们的指控和定罪没有影响的证据，但是在我看来是一个非常重要的证据，这就是案发以后对被害人的尸体进行解剖的时候，发现被害人的阴道里有男人的精子。经送公安部二所进行鉴定，排除这个东西是黄新本人的。但是，办案机关居然对这个东西没有给予足够的重视，他们先入为主地认为就是黄兴杀了他女朋友。为什么？因为被害人死于凌晨1-2时，这有4家鉴定机构的鉴定结论。第二，对案发现场进行了彻底的勘察，排除他人入室作案。第三，被告人自己也说当天夜里他们俩一直在一起，没有他人入室，也没有发生任何意外情况。这些足以说明，即使你黄新不承认，也足以证明就是你干的。但是我作为辩护人，除了针对这些证据本身提出质疑之外，我另外指出一个问题就是，从被害人体内发现的精子是什么时候留下的？无非有两种可能，一种是那天晚上案发之前，被害人和别人发生过关系，如果是这种情况，那么对案件没有影响。但还有另外一种可能，就是黄新所说的是客观事实，他走的时候他女朋友是活着的，他走了之后，他的女朋友被人强奸杀害。这两种可能是不是存在呢？我认为应该是存在的。一旦存在两种可能，就是合理的怀疑不能排除，认定被告人实施犯罪不是唯一的结论！不仅如此，我在阅卷过程中偶然形成了一个思路，想排查一下被害人在案发之前有没有可能和别人发生性关系。如果有，第二天早晨被强奸杀害的可能性就变小了。如果没有，那么第二天早晨被人强奸杀害的可能性就增大了。结果按照这个思路排查得出一个很重要的结论，在案发前差不多50个小时左右的时间内，被害人是没有时间和他人发生性关系的，只是在50个左右小时之前，有很小一段时间没有人证明被害人当时在哪里，不排除这段时间可能和别人发生性关系，但是问题是经过50个小时以后，被害人体内男人的精子还能存在吗？而且案卷材料描述的是大量的新鲜的存在，这就是问题了！我又查阅了一些医学书籍，最后我认为在案发前50个小时之前，被害人和别人发生性关系的可能性不能说绝对没有，但是非常小。而案发那天早晨黄新走了以后，被害人被他人强奸杀害的可能性非常大。所以我在辩护中也提出了不排除他人入室作案的可能。最后的结果证明了我的分析和判断。2003年初，一审法院依据疑罪从无原则判决被告人无罪。2008年一个意外原因发现了该案的真凶另有他人。确实是在那天早上黄新走后真凶作案的。

以上就是我对证据确实、充分法定证明标准的理解和在辩护中运用的体会。希望大家也思考和研究。最后我想特别强调一点，我们一定要牢记没有适用于所有案件的证明标准，证据确实、充分是一个抽象的标准。在每一个具体个案当中，这个标准是因罪而异、因案而异的。比如前面说的被害人的身份，我们刚才说在佘祥林、赵作海案件中它是定罪事实，需要有证据来证明。但是能不能得出说所有故意杀人罪当中被害人的身份都应当是定罪事实都需要证据证明，不一定，因案而异。一个流浪人员在大庭广众之下偷钱包，被人踢了几脚踢死了，最后怎么查也查不清这个人的身份，这个案件能不能认定呢？当然可以认定。因为在个案当中，他的身份是什么不影响定罪，因为他被踢死这个事实是在大庭广众面前发生的，有足够的证据来证明，那就不需要再把被害人的身份作为定罪事实来看待。但是在佘祥林、赵作海案件中，被害人的身份就是很重要的定罪事实，需要有证据证明，并且要查证属实，排除其他合理怀疑。在司法实践中还有很多案件事实，比如犯罪动机是什么，作案工具是不是找到，赃款赃物是不是查获，这些是不是定罪事实呢？在有的案件中就是定罪事实，在有的案件中不是定罪事实，关键看影不影响定案。所以，我们一定要牢牢记住定罪的证明标准不是适用于所有案件的，是因罪而异、因案而异的。之所以如此，一个很重要的原因是，每个案件的定罪事实本身是有所不同的，定罪事实本身搞错了，后面就可能出错。

第四个方面是确实有罪但不构成死刑罪名的辩护，也就是改判罪名的轻罪辩护，前面已经说过了。

第五个方面是确实构成死刑罪名，但是不适用死刑法定刑的辩护。比如故意杀人罪，法定刑有两个幅度，一个是10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。另一个是3年以上10年以下有期徒刑。如果案件中存在一些情节较轻的事实和证据，就可以从这个角度辩护。很多案件都有这样的问题，虽然是死刑罪名，但不一定适用死刑，因为它有不同的法定刑，律师可以提出适用较轻法定刑也就是不包含死刑的法定刑的辩护，这样最终即使罪名不能改变，但是它不能适用死刑，这种辩护属于罪轻辩护。

第六个方面是确实构成死刑罪名，并应当适用死刑法定量刑幅度，但提出依法不适用死刑的辩护。既包含不适用死刑立即执行也包含不适用死刑缓期执行。哪怕是依法可以适用包含死刑的法定刑幅度，但是不一定就必须适用死刑，因为我印象中我国刑法没有唯一的只能判处死刑的法定刑。法定刑都是有一个幅度的。而且我们国家的死刑往往较重的有期徒刑以及无期徒刑规定在一个法定刑幅度内。当然也有个别条文规定在一定严格的条件之下可以判处死刑，但那是极少的。所以对死刑案件辩护的时候，哪怕死刑罪名是成立的，哪怕应当适用包含死刑的法定刑，律师还要力争使被告人不被判处死刑，包括死刑立即执行和死刑缓期执行。主要依据是什么？一个就是刑法第48条的规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，对于罪行极其严重的犯罪分子，如果不是立即执行的，可以判处死刑，同时缓期执行。在法律上死刑立即执行与死刑缓期执行都是死刑，但实际上有天壤之别，一个是把命保下来了，一个要剥夺生命。所以，如果适用死刑跑不了，那就要争取适用死刑缓期执行。那就要严格按照法律规定的条件进行辩护，是不是罪行极其严重的，是不是必须立即执行死刑的？如果这两个方面都守不住，还可以根据刑法第49条的规定，不管什么情况都不适用死刑的辩护，包括犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑，这种情况下一律不能适用死刑。还有审判的时候已满75周岁的人不适用死刑，但以特别残忍的手段致人死亡的除外。这里就有一个具体情况具体对待了，一般情况下已满75周岁的人不适用死刑，但是特别残忍手段致人死亡的除外。第三个是依法应当或者可以从轻、减轻处罚或者免除处罚的辩护。虽然涉及的是死刑罪名适用的也是包含死刑在内的法定刑，律师还可以从从轻、减轻、免刑的角度提出辩护，比如刑法第18条关于限制行为能力人的规定，刑法第19条关于又聋又哑的人或者盲人犯罪的规定，刑法第20条正当防卫过当的规定，刑法第22条关于预备犯，第24条关于中止犯，第27条关于从犯，第28条关于协从犯，第29条关于教唆未遂的规定等，还有第67条关于自首坦白，第68条关于立功等，以上这些如果在案件中存在，根据法律的规定都属于应当或者可以从轻、减轻或免除处罚的情节，律师可以在诉讼中提出辩护，这些属于纯粹的量刑辩护，也就是纯粹根据量刑情节提出的辩护。

在以上实体辩护之外，当然还有程序性辩护，比如管辖异议，非法证据的排除等，还有维护其他诉讼权利和合法权益。

六、二审阶段死刑案件的辩护

二审阶段死刑案件的辩护主要是对已经判处死刑案件的辩护，主要是提出依法不适用死刑的辩护，这主要是从一审判决在事实认定上，法律适用上，包括量刑上是不是存在错误，以及法定程序上是不是存在错误，提出问题进行辩护。还有另外一类案件，虽然一审没有判处死刑，但是检察机关认为应当判处死刑提出抗诉的案件，这类案件仍然属于可能判处死刑的案件。律师要针对抗诉提出辩护，并支持一审法院没有适用死刑的判决，论证不应该适用死刑的事实依据和法律依据。

最后是死刑复核程序中的辩护。死刑复核程序中的辩护应该是死刑案件辩护的最后一关了。这里主要包括几个方面，很多和前面是重复的，再次要点性地提一下，第一，对于不构成犯罪或者依法不负刑事责任的死刑案件，继续提出无罪的辩护；第二，对于证据不足的死刑案件依法提出疑罪从无的辩护，聂树斌案件经历了那么长时间的申诉，最后不也是依据疑罪从无判决无罪的吗？第三，对于不构成死刑罪名的案件，依法提出轻罪的辩护；第四，对于虽然构成死刑罪名但不属于必须立即执行死刑的案件，依法提出改判死缓的辩护；第五，对于具有法定从轻、减轻、免除刑罚情节的，依法提出相应的的辩护。当然对于原审程序存在严重违反法定程序的案件，依法提出发回重审的辩护。从辩护的方式上来说，死刑复核程序律师可以会见、可以阅卷但不开庭。刚才说了最高法院新的司法解释规定，律师可以约见本案的合议庭，当面反映辩护意见，并且应当提供书面辩护意见。一旦提供书面意见，法官也应当附卷。

死刑案件的辩护应该说是法律援助案件辩护的重要方面。因为前面我提到了死刑案件大多数是发生在暴力犯罪和毒品犯罪当中的，而实施暴力犯罪、毒品犯罪案件的大多数人还是普通人，甚至可以说是穷人。这些人请律师辩护条件是有限的，往往就是由法律援助律师提供辩护，所以今天我们题目就是讲死刑案件的法律援助和辩护思路。

以上谈了一些不成熟的意见和大家交流，谢谢大家！

陈永生 北京大学法学院教授

感谢常主任给了我今天这样一个与谈的机会。前面顾老师就死刑案件的法律援助和刑事辩护做了非常全面的讲解，从最开始的侦查阶段讲到起诉阶段、审判阶段，从一审讲到二审、死刑复核，既涉及程序辩护问题，又涉及实体辩护问题，非常的全面。我觉得很有收获，我相信大家在座的各位朋友应该也会很有收获。

这里我想补充讲两个问题。其实，这两个问题顾老师前面也提到了，但是由于时间关系，顾老师没有全面展开，我做一点展开。

第一个问题就是死刑复核程序的法律援助的问题。刚才顾老师已经讲到，死刑复核程序有一个很奇特的现象：在死刑的最后一个阶段，也就是在死刑复核阶段，目前被告人是无法获得法律援助的。在前面的侦查、起诉、一审、二审阶段，可能判处死刑的被告人都能获得法律援助，但是在死刑复核阶段却无法获得法律援助的，这是很不合理的，甚至是很奇怪的。出现这个问题的背景，可能是因为在2007年以前，死刑复核权大部分授权高级法院行使，而高级法院通常又是死刑案件的二审法院，所以导致二审程序与死刑复核程序合二为一，导致死刑复核程序实际上被虚置了，这也导致死刑复核程序当中没有法律援助问题。但是，在2007年最高人民法院收回所有案件的死刑复核权以后，相应地就应该建立起死刑复核程序当中的法律援助制度。但是，可能因为最高法院觉得死刑复核权收归最高法院，就已经给最高法院带来了巨大的压力，如果建立法律援助制度的话，可能给最高法院带来难以承受的压力。从最高法院的角度来说，尤其是从当时的具体情况来说，这种顾虑有一定的合理之处。但如果是从整个刑事诉讼，尤其是死刑复核程序的重要性来说，再结合从2007年到现在，最高法院收回死刑复核权以后10多年死刑适用情况的巨大变化来说，现在我们呼吁建立死刑复核程序中的法律援助是有道理的。我认为这既具有必要性，也具有可行性。下面我从这两个角度简单谈一下我的看法。

首先谈一下建立死刑复核程序法律援助的必要性。这至少体现为以下三点：第一，死刑是最严重的一种刑罚，应该确保它适用的正确。要确保其适用的正确，一个重要措施就是要听取辩护方，尤其是辩护律师的意见。不仅在侦查阶段要听取，在起诉、一审、二审阶段也应当听取。死刑复核作为死刑案件的最后一个阶段，同样应当听取辩护律师的意见。如果是被告人没有委托律师，最高法院，或者其他相关的法院应该保障被告人能够获得法律援助，从而使有利于被告人的意见能够进入最高法院的视野，确保死刑适用的正确性。第二，刑诉法已经规定可能判无期、死刑的案件，应该提供法律援助，而死刑复核程序是中国刑事诉讼的几大程序之一，中国的刑事审判程序就包含一审、二审、死刑复核和审判监督程序。死刑复核程序属于中国刑事审判程序当中的一种，属于中国诉讼程序的一个重要环节。既然刑事诉讼法在辩护部分规定死刑案件应该提供法律援助，那么当然就包含死刑复核程序当中应该提供法律援助。所以从这个角度来说，实践中最高法在死刑复核程序当中没有保障被告人获得法律援助的权利，是违反法律规定的。第三，死刑案件还有一个特别之处，就是死刑案件很大程度上，或者说实质上少了一个程序：审判监督程序。其他案件即便判决生效了，后面还有一个审判监督程序来进行救济。如果确有错误的话，可以通过审判监督程序来改正。死刑案件虽然从法律规定来说也存在审判监督程序，但是死刑案件，尤其是死刑立即执行案件，一旦发生错误，即便将来通过审判监督程序得到纠正，错杀的人后来被改判无罪，比如这几年我们熟悉的佘祥林案件，呼格吉勒图案件，被告人被执行死刑后被改判无罪，这种改判不能说没有意义，但是对被告人来说，意义非常有限，因为人死不可复生。也就是说，死刑案件很大程度上没有审判监督程序。从这个角度来说，也应该强化死刑复核程序中的法律援助。

另外，建立死刑复核程序的法律援助也具有可行性。为什么呢？第一，自从2007年最高法院收回死刑复核权以后，死刑的适用量大幅下降。即便认为在2007年后刚收回死刑复核权的那几年，最高法院在承担全部死刑案件的复核方面压力太大，没有精力保障被告人获得法律援助的权利，但是到现在，我觉得最高法院是有能力的。为什么呢？因为在2007年收回死刑复核权以后，全国死刑的适用量就减少了一半，有的地方甚至减少了60%左右。此外，从2007年到现在10多年，死刑的适用量又减少了20%左右。也就是说，现在死刑的适用量只有2007年收回死刑复核权以前的30%左右。既然死刑复核的数量减少了70%左右，现在只有30%左右，我觉得最高法院是有能力保障被告人获得法律援助的权利的。保障被告人在死刑复核程序中获得法律援助具有可行性的第二点理由是现在全国律师的数量大幅增长。到去年，全国律师的总数已经增长到了47万人，尤其是近5、6年时间，全国律师的数量翻了一倍，所以从律师数量上来说，是有足够的能力承担死刑复核案件的法律援助任务的。第三点理由是，不仅律师的数量迅速增加，而且近年全国刑事法律援助案件的数量也迅速增高，即便把死刑复核程序纳入法律援助的范围，死刑复核程序中的法律援助在全部刑事法律援助当中也只占很小的比例。具体而言，从2011年到2018年9年时间，全国刑事法律援助案件的数量增长三倍。换句话说，2018年全国刑事法律援助案件的数量是2011年的4倍。具体而言，从2011年到2013年就翻了一倍。2011年，全国刑事法律援助是11万多件，2013年是22万件，增长1倍。从2013年到2018年，又增长了一倍多，从22万件增长到47万件。全国刑事法律援助案件有47万件，死刑复核程序中法律援助的数量在全部刑事法律援助案件数量当中只占很小的比例。虽然我们目前不知道死刑案件的具体数量（据猜测，不是官方统计，我国死刑的适用量多年以前就已经下降到5位数以下），所以，即便是建立死刑复核程序法律援助制度，数量也不大，在全部刑事法律援助案件当中只占很少的比例，因而我国现在是完全有能力保障死刑复核程序当中被告人获得法律援助的权利的。

我想谈的第二个问题和第一个问题紧密相关，就是死刑复核程序的完善问题。即便是死刑复核程序当中实现了法律援助，但如果死刑复核程序不进行完善，那么律师所起的作用会受到极大的限制。我觉得死刑复核程序有两个问题特别重要，需要尽快地加以解决。

第一个问题，要完善死刑复核程序当中听取辩护律师意见的程序，或者说要保障律师有充分的机会与进行死刑复核的法官进行面对面的交流。这个问题相对于以前其实已经有进步了。以前，死刑经复核案件的辩护律师很难打听到案件是哪个法官办理，打听到了也很难和法官取得联系。但是值得肯定的是，2014年，最高法院发布了《关于办理死刑复核案件听取辩护人意见的办法》，这个《办法》公布了最高法院办理死刑复核案件的各个庭的电话，规定辩护律师可以通过打电话与最高法院办理死刑复核案件的法官进行联系，这是一个重大的进步。但是，现在从实践运作情况来看，最高法院负责死刑复核的法官，往往只接收律师的书面辩护意见，而不愿意当面听取律师的意见。而只接收书面辩护意见，相对于当面听取意见来说有重大的缺陷。第一，书面辩护意见能容纳的内容总是有限的，相反，如果当面陈述意见的话，那么律师就可以把对被告人有利的理由都作非常充分的阐述。另外，在向最高法院提交辩护意见以后，辩护意见在死刑复核的裁判文书当中，基本上没有反应，甚至有些律师都怀疑他交的辩护意见，办案的法官看了没有？我认为，如果律师提出要求口头陈述意见，法官就应该听取律师口头意见。这个问题简而言之就是要保障律师有面见法官，向法官口头陈述对被告人有利的辩护意见的机会。

另外我觉得还有个问题很重要，就是死刑复核的裁判文书仍然是处于不说理的状态。10年以前，或者说20年以前，我国所有的刑事裁判文书都是不说理的。这几年，在司法系统的努力之下，除了死刑复核裁判文书以外，其他很多刑事裁判文书开始说理了。这表现为两个方面：首先，以前的刑事裁判文书通常只列证据名称，不利证据内容，现在的刑事裁判文书基本上都列证据内容。其次，现在还有不少刑事裁判文书是讲理的，就是对全案证据如何环环相扣得出有罪的结论进行论证。但是令人遗憾的是，最高法院复核死刑的裁判文书还是不说理的。最高法院复核死刑的裁判文书通常首先介绍案件的审理进程，然后介绍原审法院认定的案件事实，继而介绍本院认定的事实（本院认的事实通常是把前面原审法院认定的事实稍作修改），最后简单说明以上事实有哪些证据证明，通常只列证据的名称，基本上不进行论证。即便是辩护律师提出了辩护意见，甚至提出了非常详实的辩护意见，长达7页、8页，甚至10页，辩护意见在死刑复核的裁判文书当中也经常只有一句话：听取了辩护律师意见。那么，这些辩护意见采纳了没有？如果没有采纳的话，为什么没有采纳呢？是不进行论证和说理的。最高法院是中国法院的最高层次，如果说司法是公正的象征，那么最高法院就是公正的金字塔的塔尖，更应该以身作则，做好裁判文书的说理，尤其是死刑复核裁判文书的说理。

我想谈的就这些，谢谢各位！