尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

刑法修正案（十一）对原刑法第330条作了相应修改，将“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”修改为“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”，从而从立法上正式扩大了入罪的条件范围（即不再限定于传染病防治法中确定的鼠疫、霍乱这两类甲类传染病，而乙类传染病数量较多，且可以动态调整，根据疫情防控的需要可以将乙类传染病采取甲类传染病预防、控制措施，具有原则性与灵活性），体现了刑法的社会保护机能。

　　刑法修正案（十一）此次修改，为相应的惩治妨害疫情防治行为扫清了法律障碍（按照国家卫生健康管理委员会的公告，可认定新冠肺炎属于采取甲类传染病的预防、控制措施的乙类传染病）。其中，针对相应的违反隔离等预防、控制措施的规定，导致了传播新型冠状病毒感染肺炎病原体或者有传播的严重危险的行为，一般情况下可以按照妨害传染病防治罪中的“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”来予以认定，即“拒绝执行”可以解读为有能力履行相应的义务，却拒不配合履行相应的义务，如新冠肺炎患者或者疑似病例拒不配合在指定地点接受隔离的安排，随意出入其他场所，接触其他人员等。传染病防治法第39条规定：“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；（三）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。”

　　需要注意的是，由于公共卫生管理秩序毕竟不能直接等同于刑法分则第二章中的危害公共安全罪中的“公共安全”，否则刑法就可以将妨害传染病防治罪直接纳入危害公共安全的个罪之中，没有必要将其单独置于妨害社会管理秩序罪的具体个罪之中了。也就是说，危害公共安全罪中的“公共安全”一般指的是不特定的多数人的生命、健康安全，相应危害行为对“公共安全”的危害性和威胁性一般具有现实性和紧迫性，如放火行为、爆炸行为、决水行为等，往往会直接给不特定的多数人带来直接生命健康安全的威胁。而危害公共卫生，并不一定给公众生命、健康安全带来现实的高度紧迫性的即时性损害，有时候其损害作用机理较长，如相关产品被污染，使周边人员逐步感染上疾病等（当然，也有特殊情况，如医疗事故罪、非法行医罪、非法进行节育手术罪，即时损害后果可能严重，但其主要针对特定的患者，与危害公共安全罪存在质的不同）。但是，在特定情况下，两者可能会发生一定的竞合，因为随着危害程度的升级，在危害公共卫生管理秩序时，也严重影响到社会公众人身健康安全，有可能同时达到了危害公共安全的程度。

　　由此，针对妨害传染病正常防治的行为，基于“明确优先于不明确”原则，应当优先选择适用妨害传染病防治罪惩治，而不宜优先选择适用以危险方法危害公共安全罪惩治。因为，相关行为侵犯的主要客体是公共卫生管理秩序，而不是公共安全，且以危险方法危害公共安全罪系带有兜底性质的罪名规定，本身并不具有明确性，从体系解释角度一般解读为是与放火、决水、爆炸、投放危险物质罪相当程度的严重危害公共安全的行为，此罪法定刑较重，应当进行严格限定解释，只有在相应行为危害程度严重，且适用其他罪名显然难以体现罪刑相适应原则时，才可以考虑适用此罪名进行惩治。如行为人在系新冠肺炎确诊患者后，故意不采取任何防护措施，多次出入人流量较大的场所，尤其是密闭空间场所，意图使更多的人感染新冠肺炎，那么此种行为与投放危险物质行为具有相当性（相当于行为人属于移动状态的病毒传播载体），可以按照以危险方法危害公共安全罪论处。在以危险方法危害公共安全罪认定时应主要从主观恶性程度深、行为手段的不计后果性、现实危害后果或者危险状态的严重性三个角度进行限定认定。但限制以危险方法危害公共安全罪认定，并不等同于将相应行为均认定为妨害传染病防治罪。对此，一方面要坚持罪刑法定原则，从相应行为是否违反了相关政府部门依法采取的疫情防控措施角度予以认定；另一方面对于认定是否具有“传播严重危险”应当采取实质判断的立场，不可抽象地予以认定，因为本罪属于具体危险犯而非抽象危险犯，即严重与否要综合判断其本人病情的严重程度，其行为手段、方式本身所带来的危险程度，如果行为人采取了谨慎的防护措施，没有与他人近距离密切接触，且与他人接触的时间较短，则不宜认定为具有传播的严重危险。

　　由此，在惩治此类行为过程中，就可能形成一般违法行为——妨害传染病防治犯罪行为——以危险方法危害公共安全的严重犯罪行为的逐步递进的局面，进而以充分体现相应行为主客观相统一的社会危害性。当然，在刑法适用过程中，应体现其社会保护机能和人权保障机能的统一，应立足于相应行为本身的严重社会危害性的角度进行认定，不能随意宽泛解读相应犯罪的构成要件。尤其是不能以社会影响恶劣、危害后果严重就逆向推定行为人主观恶性极大，进而适用重罪罪名予以认定，相反，应当坚持主客观相统一的原则，综合认定相应行为的性质，准确适用罪名，做到罪刑相适应。

来源：检察日报

作者：陈   伟　西南政法大学法学院教授、博士生导师

          王国平   西南政法大学法学院刑法学博士研究生