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为进一步加大对知识产权的保护力度，继2019年11月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》后，2021年3月1日施行的《刑法修正案》（十一）对侵犯知识产权罪一节也进行了大幅度修改。比如对“其中，销售假冒注册商标的商品罪”的修改便很大，立法者对该罪的入罪标准、量刑标准均进行了修改，这也直接影响到实务中对销售假冒注册商标的商品罪案（下称“售假案”）的办理。

一、修改范围
 

本次刑法修正案（十一）对销售假冒注册商标的商品罪进行了如下两方面修改：一是定罪方面，将“销售金额”改为“违法所得”，新增“或者有其他严重情节”和“或者有其他特别严重情节”的规定；二是量刑方面，将第一档量刑的主刑由“三年以下有期徒刑或者拘役”修改为“三年以下有期徒刑”，删除“拘役”的规定，将第二档的量刑的上限由“七年有期徒刑”改为“十年有期徒刑”。

二、“违法所得数额”的认定和对办理售假案的影响

根据《刑法修正案》（十一）的规定，“违法所得数额”必须达到数额较大才构成销售假冒注册商标的商品罪。“违法所得数额”的认定不仅影响定罪，而且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，“违法所得数额”还直接影响到罚金的判处。因此，售假案中对“违法所得数额”的认定显得非常重要。

目前，司法解释虽尚未明确“违法所得数额”达到多少才构成立案标准，但对实务中售假案的办理仍将产生一定影响。

比如，对于侦查机关，该罪名的修改将一定程度改变其办理售假案的方向。在修改之前“违法所得数额”不属于入罪的条件，同时实践中对售假案中“违法所得数额”的调查取证也存在很大的难度，因此仅以“销售金额”作为侦查的方向和入罪的标准。而修改之后侦查则必须查清“违法所得数额”。

此外，对 “违法所得数额”的计算在实践中也存在争议，行政机关、检察院与法院对此态度各异。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》在认定当事人的违法所得时采用了“获利说”原则，以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出为违法所得；最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款则规定违法所得数额指获利数额；最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》第二条则规定违法所得即销售收入。

笔者认为，刑法及相关司法解释已经区别使用了“违法所得数额”、“销售金额”、“非法经营数额”等词语，可见这三者之间并非等同。根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条对“非法经营数额”以及第九条对“销售金额”的界定可知，非法经营数额涵盖的范围更广，只要是侵权产品自生产到销售环节涉及的全部违法商品的价值均可计算在内，而销售金额仅指销售环节所涉及的违法商品价值。如果认为违法所得数额即销售金额，那就没有必要特意将“销售金额”改为“违法所得数额”。因此，将“违法所得数额”认定为扣除成本后的获利数额更具有合理性。至于税费及直接用于销售违法商品的合理支出范围，在司法解释尚未明确前建议由违法犯罪行为人去负责举证，并由司法机关自由裁量。

三、“其他严重情节”的认定及对办理售假案的影响

为防止实务中对行为人的“违法所得数额”难以认定，这次修改也通过“其他严重情节”的兜底规定来打击犯罪，保护知识产权。何为销售假冒注册商标的商品罪中的“其他严重情节”？此次修改立法者将“销售金额”改为“违法所得数额”，是否就意味着“销售金额”不再是销售假冒注册商标的商品罪应当考虑的入罪因素？“销售金额”是否属于“其他严重情节”认定时的考量因素？

笔者认为，虽然此次修改立法者将“销售金额”改为“违法所得数额”，但将行为人销售金额的大小作为衡量其犯罪行为情节是否达到严重的考量因素仍具有其合理性。理由如下：第一，立法者之所以修改罪状表述，是为了与本节的侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的规定相统一；第二，情节本身是一个抽象概念，需要借助一定的犯罪数额进行量化。目前侵犯知识产权的假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等在认定情节时也借助了“非法经营数额”、“违法所得数额”等标准。第三，将“销售金额”作为情节严重的参考，可以解决实践中违法所得难以计算或者违法所得数额较小甚至为负数导致难以入罪的尴尬。

因此，在此次的司法解释尚未出台前，根据目前已经出台的司法解释中关于“销售金额数额较大、数额巨大”的规定作为认定“其他严重情节”的因素，具有一定合理性。当然，面对以上尚未有司法解释予以明确的标准，作为辩护人，在销售金额较大的情况下，也可以结合主观恶意、侵权时间等其它因素去阐述是否属于“其他严重情节”。

《刑法修正案》（十一）关于销售假冒注册商标的商品罪的修改对办理售假案产生了重大影响，作为辩护人，必须探究立法原意，了解修改的目的，唯有如此，才能在日后售假案的办理中更加准确地理解与适用法律，提供正确的辩护思路和方向。

来源：大成辩护人

作者：宋国康  北京大成（广州）律师事务所律师，暨南大学法律硕士