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摘要：囿于信息披露犯罪的治理困境，尤其是证券发行注册制施行的现实需要，《刑法修正案（十一）》对违规披露、不披露重要信息罪再次进行重大修订。由“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪规制机制决定，违规披露、不披露重要信息罪所侵害的法益，乃是作为现代公司、企业法人治理核心的信息披露制度。因而违规披露、不披露重要信息罪中的信息，只应是与投资价值判断和投资决策有关的信息，而对此类信息依法负有披露义务的公司、企业及其控股股东、实际控制人，只要故意实施严重的信息披露不法行为，即有论之以该罪的可能。唯有加大违规信息披露行为的刑事制裁力度和刑事不法成本，才能切实发挥刑法的保障法作用，实现信息披露犯罪的科学行刑共治。

 

关键词：违规披露、不披露重要信息罪；行刑共治；法益本质；构成要件；责任认定

 

作为现代公司、企业法人治理制度的核心，真实、准确、完整、公平地披露重大信息，对于提高市场定价效率、优化资源配置，保障投资者和社会公众的知情权、提振市场信心，维护公司、企业管理秩序至为重要。信息就是财富，信息就是权力，信息披露制度的建构是否系统、完备、科学、有效，不仅决定着多层次资本市场建设的成败，而且关涉着有效市场和有为政府共建共治的科学重塑和动态均衡。然而，近年来频频爆出的ＳＴ博元、ＳＴ锐电、万福生科、绿大地、雅百特、金亚科技、康美药业等上市公司违规披露、不披露重要信息案，既暴露出违规披露、不披露重要信息案件查处难、认定难、定罪量刑标准不统一、违法成本低等问题，又凸显了作为信息披露治理最后防线的刑法的诸多不足，尤其是与发行注册制改革对信息披露制度建设的重大现实需求不相适应甚至存在紧张冲突。为此，习近平总书记在中共中央政治局第十三次集体学习时强调，必须着力解决金融领域特别是资本市场违法违规成本过低的问题。那么，如何解决好我国现代企业制度建设中的这一难题，回应资本市场发展的时代之问？笔者以为，立足于我国宪法价值秩序指引下的刑法与前置法之间的规范关系，适度修法与科学司法并举，实现信息披露治理的刑行联动，乃是应有选择和治理之道。

 

 一、修法背景：信息披露犯罪的治理困境

 

 近年来，与监管执法部门对违规信息披露行为打击力度的不断加大形成鲜明对比的是，违规信息披露案件数量呈逐年上升趋势。据统计，2013年至2018年，证监会对信息披露违法案件作出行政处罚决定分别为28宗、25宗、13宗、54宗、60宗、56宗；仅2018年，证监会各派出机构累计对信息披露违法类案件作出行政处罚81件。此外，市场上还不时爆出与信息披露违法相关的欺诈发行、中介机构违法等案件。与之相应，违规信息披露涉案金额、给投资者造成的损失、对市场信心和市场秩序造成的冲击也越来越大。可见，违规信息披露案件非但没有因为行政处罚力度的加大而得以缓解，相反，还有越演越烈之势。究其根源，关键在于违规信息披露的治理中，作为保障法的刑法缺位了。

 

 （一）“以罚代刑”普遍 

 

数据表明，虽然违规信息披露案件不断增多，社会危害性不断加大，但刑事追诉的案件数量并未相应上升，“以罚代刑”现象十分突出。

 

 1．追究刑事责任绝对比例低 

 

证监会公布的数据显示，2016年至2018年，证监会共处罚上市公司信息披露违法案件170件（不含全国各地证监局处罚案件数量），共计追责董监高、控股股东、实际控制人1200余人次，而同期向公安机关移送的案件仅19起。至于违规披露、不披露重要信息罪的生效判决，截至2021年3月15日，在“法律智能操作系统”上能搜索到的只有9件，至于与上市公司信息披露违法案件紧密相关的中介机构违规案件的刑事处罚则更少。仅2017年、2018两年，证监会对中介机构违法案件予以行政处罚的就分别有17起和13起；但截至目前，以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪被判处刑罚，且与上市公司信息披露违法直接相关的案件却仅有0件和1件。因上市公司信息披露违法而承担刑事责任的绝对比例实在很低。

 

 2．追究刑事责任相对数量少 

 

经检索，涉及欺诈发行股票、债券罪的生效判决，目前共有10件，提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的生效判决均为21件。其中，涉及上市公司发行股票的欺诈发行案仅“欣泰电气”和“万福生科”2例，其余8件涉及的均是欺诈发行债券犯罪。在涉及提供虚假证明文件罪的生效判决中，没有一个案件与证券市场违规信息披露有关。在出具证明文件重大失实罪的裁判中，与证券市场相关的案例只有3件，其他的主要是因过失为企业贷款出具评估、审计等意见而被判刑。与其他同种性质的违规信息披露行为相比，证券市场违规信息披露行为被追究刑事责任的数量相对更少。

 

 3．刑事责任追诉标准高 比较证监会的行政处罚决定书和法院的生效裁判文书可以发现，刑事责任的追诉门槛过高，导致信息披露犯罪认定更难，最终只能止步于行政处罚。以中介机构出具证明文件重大失实类案件为例，如果是发生在骗取银行贷款的案件中，只要未按照审计程序与规定进行审计，且有严重后果发生，审判机关就会以严重不负责任为由，认定审计人员构成犯罪。如在王某出具证明文件重大失实案中，王某在未按照审计程序和规定核实被审计企业财务账目的情况下，为锦州隆迈钛业有限公司出具审计报告用于办理保理业务贷款，被法院判决构成出具证明文件重大失实罪。而在与证券市场违规信息披露有关的案件中，不论是欣泰电气、金亚科技等欺诈发行案件，还是华泽钴镍、雅百特等信息披露违法案件，2均存在中介机构执行审计程序和规定具有明显过错的情形，已经达到了入罪门槛，但却均未予以刑事制裁。

 

 （二）刑事处罚“避重就轻” 

 

对比分析违规信息披露案件的行为危害与处罚结果，可以发现违规信息披露案件的刑事处罚太轻，部分案件的罪责刑严重不相适应。

 

 1．刑事法律责任普遍太轻 

 

通过对违规信息披露所涉罪名相关案例进行分析，发现这些行为的法律责任都很轻。截止目前，在能搜索到的9件违规披露、不披露重要信息罪案中，共有19人被定罪。 

 

其中，判处拘役4人，占21．1％；定罪免刑2人，占10．5％；判处缓刑11人，占57．9％；平均刑期为7．3个月，罚金平均为6．5万元。10件欺诈发行股票、债券案中，8件欺诈发行债券案共计刑事处罚17人。其中，缓刑4人，占23．5％；单处罚金2人，占11．8％。“欣泰电气案”中，两名被告人分别因犯欺诈发行股票罪和违规披露重要信息罪，被决定执行有期徒刑3年和2年。被判处提供虚假证明文件罪的共计21件34人。其中，判处缓刑18人，占52．9％；判处拘役2人，占5．9％；单处罚金1人，占2．9％；免予刑事处罚4人，占11．8％；实际被执行主刑11人，仅占32．4％；平均刑期16个月，人均罚金2．03万元。被判处出具证明文件重大失实罪共计21件35人。其中，判处缓刑18人，占51．4％；判处拘役2人，占5．7％；单处罚金10人，占28．6％；免予刑事处罚2人，占5．7％；实际执行主刑仅4人，占11．4％；平均刑期10．2个月，人均罚款4．5万元。相比于犯罪行为的社会危害性，上述案件的刑事处罚太轻，刑事违法成本太低。 

 

2．同案多种行为择轻处罚 

 

通过分析证券市场中的违规披露信息刑事案件，发现上市公司实际控制人、控股股东等除了涉嫌实施信息披露违法行为以外，往往还涉嫌虚开增值税专用发票、利用虚假交易抽逃资金、背信损害上市公司利益等诸多违法犯罪行为，但这些案件往往仅以违规披露、不披露重要信息罪论处，而未适用法定刑更高的其他罪名；在已构成数罪的情况下，也鲜有以数罪进行并罚处理的情形。不仅如此，在适用刑罚时，无论是一罪还是数罪，即使犯罪情节特别严重，往往适用较为低档的量刑幅度，从而导致被告人实际承担的刑事责任较轻。如在“雅百特案”中，2015至2016年9月，雅百特共虚增营业收入58312．41万元，虚增利润25650．11万元。该案甚至惊动了外交部，股市出现27个一字跌停，给市场秩序造成极大破坏，严重损害了投资者合法权益。但最终，公司实际控制人陆永犯、财务总监李马松仅分别以违规披露重要信息罪被判处有期徒刑9个月、缓刑1年、罚金15万元和有期徒刑6个月、缓刑1年、罚金10万元。 

 

3．相较同类案件处罚更轻 

 

对比分析证券市场违规披露信息案件与其他同种性质犯罪案件的刑行制裁，发现证券市场相关案件的处罚更轻。例如，对中介机构提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪生效裁判文书经分析发现，在除2003年的“银广夏案”判处实刑外，其他案件均以判处缓刑结案。此外，在为骗取贷款提供虚假证明文件案件中，审判机关通常将未遵守审计程序、未保持谨慎性原则等作为认定中介机构及其人员犯罪的客观要件，但从证监会的行政处罚决定书来看，在上市公司信息披露违法案件中，中介结构几乎都涉及这些违法行为，而证监会却很少将其移送公安机关追究刑事责任，导致难以追究具有同样甚至更为严重社会危害性行为的刑事责任。 

 

（三）众多主体共同违规“肆无忌惮” 

 

违规信息披露往往涉及多方主体，既有公司内部董监高或其他人员，也有为公司提供服务的中介机构及其工作人员，还有其他相关单位或个人。从对既有行政处罚决定和刑事判决来看，这些主体对于违规信息披露往往是有意漠视甚至积极推动。

 

 1．公司内部多部门多主体积极参与

 

 信息披露违法不仅仅表现为披露形式违法，往往还涉及财务报告造假、虚开增值税专用发票等其他不法行为。事实上，从对投资者合法权益的损害和对市场秩序的破坏程度来看，涉及财务报告造假的信息披露违法行为往往最为严重。虽然信息披露义务人是发行人、上市公司或其他负有信息披露义务的公司、企业，但涉及财务造假的信息披露违法行为，往往都是在公司、企业的控股股东、实际控制人的授意甚至主导下进行的。是故，此类违法行为往往牵涉公司、企业多部门、多人员的参与。比如，在“中毅达违规披露案”中，参与财务造假的，除时任上海中毅达公司副董事长、总经理的任某和公司副总经理、财务总监林某以外，还有厦门子公司及其相关责任人员。

 

 2．中介机构及其工作人员有意漠视 

 

从行政处罚案件来看，在发行人或上市公司的财务造假型违规信息披露中，不仅为其提供审计、保荐等服务的中介机构的身影时隐时现，而且会计师事务所在提供审计服务时，几乎都存在函证程序不当、未对函证异常情况予以关注、未对异常财务情况保持合理职业怀疑等不当或轻率履职行为，甚至存在对明显不符合审计准则要求的证据直接予以采用的情形。在“华泽钴镍案”中，会计师事务所居然直接使用复印的票据作为审计证据；而在“振隆特产案”中，证券公司则对被审计公司会计师函证的真实性、准确性不予审慎核查就径直引用。众所周知，作为专业人员，一般不会发生上述低级错误，中介机构及其人员是否有意为之，不免使人难以消除合理怀疑。

 

 3．其他外部机构人员积极推动配合 

 

除了要求公司内部人员配合造假外，发行人或上市公司往往还会寻求外部机构或人员配合造假，以规避中介机构尽职调查。如“万福生科案”中，万福生科就通过与客户串通造假，导致平安证券走访客户时制作调查笔录记载的交易金额与实际不符。在“金亚科技案”中，其实际控制人周某则通过朋友为公司财务造假提供帮助。甚至有的还与银行工作人员串通，提供虚假材料。在“天丰节能ＩＰＯ造假案”中，公司就与银行串通提供虚假银行对账单虚增收入。除了寻求外部人员配合以外，公司财务造假有时还为外部力量裹挟、推动。万福生科董事长龚某就称，其上市有“政府推动”，财务造假有“高人指点”，并感叹“外界的推力太强了”。 

 

（四）小结 

 

虽然信息披露违规的治理路径是多元的，但是，作为维护市场法治秩序最后一道防线的刑法，在面对违规披露信息案件时，往往显得“力不从心”，这不仅削弱了刑法对违规披露信息行为的打击力度和震慑效果，而且与其保障法的地位和作用相去甚远。究其原因，主要在于我国证券市场信息披露刑法存在立法理念滞后、刑行衔接不一、违法主体与行为外延过窄、法律后果较轻且不平衡等不足，从而导致执法司法部门即使用足用尽现有法律规定，也面临处罚不能、处罚不力的困境，更遑论发行注册制改革对完善信息披露制度的现实需求。因此，无论学界还是业界，加大违规信息披露刑事治理的呼声不断高涨，中央高层更是多次强调，“对资本市场造假行为‘零容忍’”，“对造假、欺诈等行为从重处理”，以“打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场”，彻底“解决金融领域特别是资本市场违法违规成本过低问题”。

 

 正是基于此，立法机关在2006年《刑法修正案（六）》的基础上，再次将违规披露、不披露重要信息罪纳入修订视野，在《刑法修正案（十一）》第9条中对该罪的罪状和法定刑进行了重大修改：一是扩大犯罪主体的范围，将依法负有信息披露义务的公司、企业的控股股东、实际控制人纳入该罪主体范围，并视其为自然人还是单位，分别增设两款即修订后《刑法》第161条第2款、第3款予以规制。二是大幅提升该罪法定刑，将定额罚金制修改为不定额罚金制，将基本量刑幅度的主刑由“三年以下有期徒刑或者拘役”提高为“五年以下有期徒刑或者拘役”，而且增设情节加重犯，并将加重量刑幅度设置为“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，从而将该罪的法定最高刑从3年有期徒刑提高为10年有期徒刑，以更好地实现该罪治理的行刑有机衔接。 

 

然而，与刑事立法的修订热情和行政执法部门对刑事法保障作用充分发挥的翘首以盼形成强烈反差的是，违规披露、不披露重要信息罪不仅在实践中适用不多，而且有关该罪的理论研究在刑事法学界也几乎成了“被遗忘的角落”。因此，如何在中国特色的社会主义法律体系中，尊重刑法并超越刑法地挖掘、理解违规披露、不披露重要信息罪的教义，就成为刑法修订后科学治理该罪的关键所在。 

 

二、法益侵害本质：信息披露制度及其披露义务范围 

 

有学者以“医院停电引发医疗事故”进行搜索，找到相关结果约43万条，进而以1999年《合同法》第180条和2005年《电力监管条例》第34条的规定为据，主张“若因供电人未事先告知停电信息，造成医院等用电人重大损失的，应当以违规披露、不披露重要信息罪追究供电人的刑事责任。”论者还进一步推定，刑法中规定的“重要信息”的范围不限于财务会计报告等投资性信息，重要的非投资性信息亦应包括在内。 

 

其实，这是将刑法作为一个孤立的或者完全独立的部门法而得出的结论。而在笔者看来，“刑法并非完全独立的部门法，相反，刑法作为所有部门法的后盾与保障，无论是犯罪圈的划定还是刑事责任的追究，既要在形式上受制于其保障的第一保护性规范的规定，更要在实质上受制于其与第一保护性规范所共同保障的调整性规范的规定及其确立的调整性法律关系的内容。对于前者，刑法是补充法、救济法；对于后者，刑法是从属法、次生法”。质言之，刑法是相对独立性与救济性相融的保障法。故包括民事犯和行政犯在内的所有刑事犯罪的规制机制，在于“前置法定性与刑事法定量的统一”。至于刑事法律适用的关键，则在于找准前置法，以科学厘定作为保障法的刑法所致力于保障的法益的实质。由违规披露、不披露重要信息罪规定在《刑法》分则第3章第3节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中不难看出，设立该罪所致力于保障的前置法规范，既不是规制生产作业安全等公共安全的法律法规，也不是调整合同管理关系的市场管理法律法规，而是规制公司、企业法人治理中的信息披露法律法规，包括《证券法》《公司法》《商业银行法》等。而《刑法修正案（十一）》之所以对《刑法》第161条违规披露、不披露重要信息罪进行大幅修订，根本上固然是囿于信息披露犯罪治理的前述困境，但在直接动因上，却是为了保障2019年修订的《证券法》的有效实施，尤其是证券发行从审核制到注册制的资本市场重大改革的落地运行。 这是因为，市场经济是信用经济，诚信更是公司、企业的立命之本。监管诚信的丧失和法人治理信用的缺失，不仅使市场发展举步维艰，而且往往成为引发经济危机的导火索和催化剂。2008年美国次贷危机的迅速升级、蔓延，最终在全球演变成灾难深重的金融危机，就是信用危机引发经济危机的惨烈例证。可以说，“经济危机在很多情况下其实就是一种信任危机”。而防范化解经济危机之道，就在于信息披露制度的科学建立和有效运行。在这个意义上，公司法、企业法的发展史，包括公司、企业的规制监管史乃至于有效市场和有为政府共建共治的历史，其实就是一部信息披露制度不断发展演进的历史。而在证券发行的传统审核制下，有关证券发行的信息披露既经过了证券发行审核监管机构的严格审查和过滤，又得到了证券发行审核机构的监管背书，投资者进行投资决策的基石———披露的证券发行信息质量高，据此进行的“打新股”基本稳赚不赔，这才是投资者热衷于“打新股”的根本原因。

 

所以，在证券发行审核制下，投资者与其说是信赖发行人所披露的信息，勿宁说是信赖证券发行审核机构的信息披露“过滤”和发行审核监管。而在注册制下，证券发行只需向证券交易所申请即可，原来的证券发行审核机构及其审核监管不复存在，发行人所披露的证券发行信息质量的高低，就完全取决于其对信息披露义务的履行。由于信息披露是有成本的，如何防止趋利避害的人性本能而引发的发行道德危机和信息披露逆向选择，就成为影响信息披露制度完善和多层次资本市场建立乃至于十九届五中全会决议和2035年远景目标中经济高质量发展的重要因素。历史表明，凡注册制得以成功实施的国家，无一不是信息披露制度发达完善的国家。而注册制下完善信息披露制度的关键，就在于“重信息披露，轻实质审核；多市场参与，少价值判断；强责任约束，弱数量控制”，以切实保护投资者的合法权益。 

 

所以，作为违规披露、不披露重要信息罪的法益侵害载体或者说犯罪对象，亦即《刑法》第161条所规定的“重要信息”，应当是与投资者作出投资价值判断和投资决策有关的信息，既包括招股说明书、募集说明书、上市公告书等证券发行文件形式所披露的投资性信息，又包括年度报告、中期报告、季度报告等财务报告所载明的公司、企业财务信息和法人治理信息，还包括临时报告所披露的公司、企业发生的可能对其资产价值和投资交易价格产生较大影响的重大事件，亦包括公司、企业经营方针和经营范围的重大变化，公司、企业的重大投资行为、担保行为，公司、企业订立重要合同，或者从事可能对公司、企业的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响的关联交易，公司、企业发生重大债务、严重违约、大额赔偿责任、重大亏损或者重大损失情况，以及公司、企业生产经营外部条件的重大变化，公司、企业的董事、监事或者高级管理人员变动，董事长或者高级管理人员无法履职情况，等等。 除信息披露的对象即信息外，信息披露制度的科学建立，还涉及信息披露责任人的设定。由于信息披露是公司、企业的义务，故对于违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体，《刑法》原第161条仅规定为“依法负有信息披露义务的公司、企业”。由于公司、企业的信息披露只能由内部直接负责的人员实施，因而采单罚制，最终处罚主体是公司、企业内部负责信息披露事务的直接负责的主管人员和其他直接责任人员即公司内部人员，至于对公司、企业具有控制力的外部人员违规干预信息披露的行为，则不在该罪刑事追诉的范围之内。 但实践中，违规披露、不披露重要信息的幕后操纵者，往往并不限于公司内部人员，相反，在我国现行“同股同权”法律制度下，控股股东、实际控制人作为违法披露信息的最大受益者，不仅有着组织、操控公司、企业不依法履行信息披露义务的强烈动机，而且也有这样的“实力”和能力。即使将来相关法律修改，不再强制要求公司、企业实行同股同权，但法律不可能限制公司、企业实行同股同权。是故，无论实行何种股权制度，都势必存在对公司、企业具有实际控制权，但却并不担任公司、企业董监高职务的控股股东和实际控制人的情形。而只要存在这样的情形，就不可能根除拥有实际控制权的人对公司、企业的信息披露行为进行不当乃至违法干预。事实上，在已有的违规披露信息案件中，参与违规披露信息的，除了公司、企业的董监高人员外，公司、企业控股股东、实际控制人的身影不仅常常出现，而且往往在其中起着组织、操控的主要作用，甚至威胁、强迫公司、企业的董监高实施违法披露信息的案件也并不鲜见。更为重要的是，一旦控股股东、实际控制人指使甚至主导违规披露信息，公司、企业的董监高将难以阻止该行为的发生。为此，不少国家和地区均将控股股东、实际控制人纳入违规披露信息犯罪主体之列。比如，美国《1933年证券法》将以任何形式实现对公司控制的人作为公司违法行为的责任人，并规定了包括控制人在内的所有违规披露信息行为人的刑事责任。这些规定在美国《1934年证券交易法》中得到了进一步强化。我国2019年《证券法》亦将控股股东、实际控制人组织、指使在公司公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或编造重大虚假内容的行为（第181条），组织、指使违规披露或不披露信息的行为，以及隐瞒相关事项导致违规披露或不披露重要信息的（第191条），明确规定为证券违法并予以行政制裁。 那么，在中国刑法上可否将控股股东、实际控制人解释为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，从而实现对其违规披露信息行为的规制呢？笔者以为不能。道理很简单，无论在形式上还是实质上，直接负责的主管人员和其他直接责任人员都只能是公司、企业的内部人员，而不可能扩大至不在公司、企业任职，与公司、企业仅有外部投资关系，并无内部隶属关系的控股股东和实际控制人。

 

正因为如此，《信息披露违法行为行政责任认定规则》（证监会公告〔2011〕11号）（以下简称《认定规则》）第18条明确规定，控股股东、实际控制人指使、授意、指挥实施违规信息披露的，只能认定控股股东、实际控制人具有信息披露违法的责任，而不能认定其为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而这亦是2019年《证券法》第197条的立场。因此，将不参与公司、企业管理的控股股东、实际控制人，解释为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”从而论之以该罪的做法，显与罪刑法定原则相悖。 是故，解决上述难题的路径只有一条：修改刑法。而《刑法修正案（十一）》不仅顺应发行注册制改革和信息披露制度完善的现实需求，在《刑法》第161条中专门增设两款，将公司、企业的控股股东、实际控制人纳入违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体范围，而且对控股股东、实际控制人是单位的，实行双罚制，要求司法适用时既“对单位判处罚金”，又“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”，从而较之于依法负有信息披露义务的公司、企业所构成的违规披露、不披露重要信息罪所采取的单罚制，刑事制裁更为严厉，进而保障了公司、法人治理中权－责－利配置的均衡，实现了宪法比例原则所致力于追求的分配正义。 

 

三、构成要件：信息披露犯罪的行为、罪过和罪量 

 

（一）客观要素：违规披露信息的行为类型和样态 

 

违规披露、不披露重要信息的行为，究系作为还是不作为？对此，学界和实务部门聚讼纷纭。有观点认为，违规披露重要信息的行为乃积极实施，故系作为；而不披露重要信息的行为乃消极不为，实乃不作为。但问题在于，何为积极实施，何为消极不为，区分两者的理论标准在实践中如何具体操作判断，本就是中外刑事法学研究中莫衷一是的难题。对此，笔者以为，秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑法规范关系及其规制适用原则，结合信息披露的有关前置法规定，依法负有信息披露义务的公司、企业，无论其实施的是违规披露重要信息行为，还是不披露重要信息行为，无论是其前置法法律责任的产生还是其刑事法律责任的承担，都建立在其“依法负有信息披露义务”的基础之上，都是对其依法所负的信息披露义务的放弃或者违背，其行为构造的本质均系当为、能为而不为，故都属于刑法上的不作为。但对于《刑法修正案（十一）》新增的犯罪主体即公司、企业的控股股东、实际控制人而言，其并非前置法上的信息披露义务人，并无“当为”之不作为的作为义务，故其实施的无论是修订后《刑法》第161条第2款所规定的实施或者组织、指使负有信息披露义务的公司、企业实施违规披露、不披露重要信息行为，还是隐瞒相关事项导致负有信息披露义务的公司、企业在客观上未能合规履行其信息披露义务，均在本质上属于刑法上的作为。 由于《证券法》《公司法》等前置法要求信息披露应当做到真实、准确、完整、及时、持续，因而对于重要信息的披露只要没有达到上述要求，在客观上就是违规披露、不披露重要信息的行为。具体而言，主要有以下几种类型。

 

 1．信息披露虚假 

 

信息披露虚假，亦即信息披露虚假记载行为，通常表现为在披露报告中记载不存在的事实、做夸大或缩小记载等，具体包括：一是上市公司通过虚增收入、少计费用、利用8项计提等方式虚报公司利润；二是对资金往来或占用情况进行虚假披露；三是对关联交易资产收购等做虚假披露；四是对重大担保等相关行为做虚假披露。 

 

例如，康美药业股份有限公司（以下简称康美药业）因涉嫌信息披露违法被广东证监局立案调查发现，2016年至2018年，康美药业通过仿造、变造增值税专用发票等方式虚增营业收入，通过伪造、变造大额定期存单等方式虚增货币资金，将不满足会计确认和计量条件工程项目纳入报表，虚增固定资产，连续在《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年年度报告》中虚增营业收入，虚增营业利润，多计利息收入。同时，康美药业涉嫌未在相关年度报告中披露控股股东及关联方非经营性占用资金情况。事实证明，康美药业披露的相关年度报告存在严重虚假记载和重大遗漏。 

 

2．信息披露误导 

 

信息披露应力求简明，而非越多越好、越细越好，过多过细的信息披露只能使投资者和社会公众陷入“信息超载”的精神焦虑和判断抉择的犹疑痛苦，进而成为投资者和社会公众进行投资判断的障碍。良好的信息披露制度要求信息披露应力求条文简洁、表述准确、意义明晰、通俗易懂，尽量避免海量无效信息的重复，以使投资者和社会公众能够免于信息噪音的干扰和理解歧义，以达到既有利于信息披露的有效实施，又便于投资者和社会公众理解。而信息披露的误导性陈述则表现为，公司、企业在信息披露文件中或者通过媒体，做出使投资者对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述，或者选择性地发布其认为对公司有利、能够吸引更多投资的信息，但对投资有不利影响或者重大风险的信息则避而不谈。

 

 3．信息披露不充分 

 

信息披露不充分，又称为“信息披露存在重大遗漏”，通常表现为在信息披露文件中，虽然公布了部分真实信息，但没有将应当记载的事项记载完全，由于信息的不完整而导致信息接收主体产生错误判断，并做出错误投资决策。例如，2019年，江苏证监局对康得新复合材料集团股份有限公司（以下简称康得新）经立案调查发现，康得新披露的《2014年年度报告》存在重大遗漏，《2015年年度报告》《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年年度报告》存在虚假记载和重大遗漏以及未及时披露重大事件等诸多违规披露信息行为。又如，华纺股份在2001年7月底刊登的招股说明书和8月27日刊登的上市公告中，均未披露上海市第二中级人民法院已于1999年5月28日判决该公司第一大股东华诚投资与中国华诚集团财务有限责任公司清偿所欠宝钢集团财务有限公司逾期债务2000余万元人民币和150余万元美元债务且尚未执行判决等重大事宜。至于世界各国证券监管机构严格要求的关联交易信息的充分披露，在我国，更是存在严重的信息披露不充分：有的上市公司利用会计准则或其他政策法规的不完善，掩饰非正常关联交易；有的在关联交易信息披露中，重形式、轻实质；有的上市公司则在关联交易内容的披露上，一般仅披露关联企业与上市公司的关系，而对有关交易要素，如交易金额或相应比例、未结算项目的金额或相应比例、交易价格定价的详细依据等往往不予披露，即使披露，也常常不说明有关资产是否经过审计、评估，是否按照独立企业的交易原则予以作价等，致使投资者很难了解到关联交易的实际情况。

 

 4．信息披露不及时 

 

信息披露制度要求上市公司将对投资者决策有重大影响的信息，及时地向投资者和社会公众公开。信息披露的及时性能保证信息披露的公开、公平、透明，减少内幕交易，保护在获取信息方面处于不利地位的中小投资者的利益。但是，一些公司、企业的信息披露往往滞后。 一是上市公司没有在法律规定的期限内披露定期报告，违反了信息披露制度的基本要求。2006年8月20日，天津环球磁卡集团有限公司与中信文化传媒集团已经签署重组协议，但直至9月5日，股份公司才在获悉此事后披露上述投资重组重大事宜。为此，上海证券交易所于2006年9月28日公开谴责＊ＳＴ磁卡控股股东天津环球磁卡集团有限公司，并将惩戒计入上市公司诚信记录。 二是上市公司没有及时公布依法应当公布的临时报告，这主要涉及公司重大事项的披露，包括不及时披露关联关系、关联交易、重大对外投资、重大诉讼和仲裁、重要合同、重大担保等违规行为等。例如，2000年6月，猴王股份因重大事项信息披露不及时，受到深交所公开谴责。猴王股份董事会公告显示，该公司自1994年以来，长期借款给大股东使用，金额达8．91亿元；1998年以来，为大股东提供巨额担保，金额达2．44亿元；公司涉及重大诉讼事项32项，金额达3．5亿元，但公司董事会一直未对上述严重影响公司正常经营的行为及时予以披露。

 

 5．信息披露不持续 

 

信息披露应保持相对稳定性，不能朝令夕改，令投资者和社会公众无所适从。制度经济学认为，人类在与他人的交往中受制于两种知识的不足，一是人们对于未来只有不确定的知识，二是人们在了解资源、潜在交易伙伴及他们的精确特征上具有“横向不确定性”。制度恰恰具有减少世界的复杂性、简化“识别负担”（ＣｏｇｎｉｔｉｏｎＴａｓｋ）的关键功能，使复杂的人际交往过程变得更易理解和更可预见，从而减少交易成本，提高效益。但是，如果制度不稳定，缺少可信赖性，那么，制度的执行成本就会大大提高。因此，信息披露的持续和稳定对于市场行为的理性和政府监管的有效有着不可或缺的重要价值和作用。目前证券市场上常见的现象是，先有市场传言引起某公司股票发生异常波动时，该公司董事会先是发布辟谣公告，对传言矢口予以否认，投资者不再理会“谣言”，转而相信上市公司的正常披露。但令人啼笑皆非的是，时隔不久（通常仅为几个工作日或几个星期），上市公司又正式发布与前述市场“谣言”几无二致的信息公告。这种荒唐但却在证券市场不断上演的闹剧，能否认定为“所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”，从而追究上市公司违规披露、不披露重要信息的责任呢？表面上，《证券法》以及其他证券监管规则似未予以明确规定，但从信息披露的持续性要求来看，笔者以为，将此类行为以违规披露、不披露重要信息行为论，在理论上当无疑问。 

 

（二）主观罪过：犯罪故意还是犯罪过失

 

 违规披露、不披露重要信息罪的罪过形式是故意还是过失？从《证券法》关于违规披露信息的规定可知，作为行政处罚的行政违法行为，违规披露信息在主观上既可出于故意，也可出于过失。此前《认定规则》第13条第2项和第14条第1款第1项也明确规定，违规信息披露的主观违法形式包括过失。但在证券发行注册制背景下，发行人处于证券发行信息披露的强势地位，投资者和社会公众则成为证券发行信息披露的弱势群体。正是缘于此，无过错责任原则即严格责任原则愈益成为注册制下证券发行人信息披露之前置法归责即行政归责和民事归责的特殊原则。只要发行人对于证券发行信息的披露违反了信息披露的“五性”即真实性、准确性、完整性、及时性和持续性，不管违法理由如何、违法状况怎样，依法均不得免责。

 

 然而，刑事犯罪则不然。由“前置法定性与刑事法定量相统一”的宪法指引下的部门法规范关系所决定，不具有前置法不法性的行为不可能具有刑事违法性。但是，具有前置法不法性的行为也并不必然都是刑法上的犯罪，只有符合法益保护原则和制裁比例要求的行为，才能成为刑法上的犯罪。具体而言，前置法上的不法行为能否成为刑法上的犯罪，不仅需要前置法定性的考量，从而确定不法行为的法益侵害本质即罪质，而且需要刑事法定量的评判，才能最终“入选”为刑法上的犯罪。至于刑事法定量，则具体包括：一是罪状的确立，即从前置法不法行为类型中选取出刑法上的犯罪行为类型，包括客观行为样态和主观罪过形式；二是罪量的确立，即对具有罪质、符合罪状的行为，确立刑事追诉标准和入罪门槛。而从刑法对于违规披露、不披露重要信息罪的定量来看，该罪的主观罪过显然只能是犯罪故意，而不可能包括犯罪过失。这是因为，“隐瞒”和“编造”本身就蕴含着行为人对披露虚假信息的主观追求，只能故意而为，不可能过失实施，此其一。其二，从立法上看，修订后《刑法》第161条将“提供虚假”与“隐瞒”并列规定，说明两者在主观形式上相同。由于提供“隐瞒”重要事实的财务会计报告行为的主观罪过只能是故意，“提供虚假的”财务会计报告的行为在主观上也只能是出于故意。其三，在需要披露的重要信息中，财务会计报告应当是最为重要的，也正因为如此，刑法才对其特别予以明示规定。对于需要披露的最为重要的信息，刑法尚且将其主观罪过限定为故意，对于违规披露其他重要信息的行为，即“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的行为，在主观罪过上无疑也只能限定为故意。其四，从结果犯与情节犯并存的立法模式来看。违规披露、不披露重要信息罪的成立，并不以危害结果的实际发生为必要，而是“严重损害股东或者其他人利益”或者“有其他严重情节的”即为已足，由此排除了该罪系过失犯罪的可能，因为过失犯罪是狭义的结果犯，法定危害结果的发生是过失犯罪成立不可缺少的必备要素。其五，从法定刑配置来看。修订后的该罪法定刑分为两档，即“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的基本量刑幅度和“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的加重量刑幅度。纵观《刑法》分则第3章规定的经济犯罪，具有相同法定刑配置的，无不都是故意犯罪。至于违规披露、不披露重要信息罪的犯罪故意，只限于直接故意，还是间接故意亦可包括在内？笔者以为，由该罪结果犯与情节犯并存的立法模式可知，该罪在主观上既可出于直接故意，也可基于间接故意，出于直接故意的该罪是情节犯，基于间接故意的该罪是结果犯，法定危害结果即“严重损害股东或者其他人利益”的发生与否，在前者即直接故意犯罪中是区分该罪之完成形态与未完成形态的标准，而在间接故意犯罪中则是区分该罪之罪与非罪的界限。当然，将违规披露、不披露重要信息罪的主观罪过限定为故意，势必会面临认定难的问题。在既有案例中，行为人也经常以对公司、企业的财务数据造假并不明知，主观上不具有披露虚假信息的故意等作为抗辩理由。例如，华锐风电违规披露信息一案中，原法定代表人、董事长、总裁韩俊良和原副总裁、财务总监陶刚，均提出对数据造假一事并不明知，仅是怀疑而已。对此，笔者以为，此类案件的主观认定，需要结合行为人的职务、职务管辖范围以及履职过程中所涉事项等与违规披露之间的关联性来判断。如果行为人是直接主管人员，只要所涉事项属于行为人职责管辖范围，且行为人经手过相关事项，或有其他证据证明行为人知道造假等相关事项，就可以认定行为人具有犯罪故意。如果行为人只是其他直接责任人员，则要求行为人直接参与了造假行为，否则，不能以属于职责范围为由认定其具有犯罪故意。因为不负有主管责任的其他直接责任人员并不决定违规披露信息行为的发生，如果不履职，只是违反公司内部管理的行为，不宜认定其具有犯罪故意。此外，信息披露违法行为发生后，信息披露义务人或其控股股东、实际控制人的态度及其在违规信息披露调查中的配合程度，也是在刑事上推定或推论行为人主观罪过时应当考虑的因素。例如，信息披露义务人或其控股股东、实际控制人得悉或者发现信息披露违法后，是继续掩饰还是采取适当措施进行补救，是否向证监会报告，是否在调查中积极配合，是否对调查机关欺诈或隐瞒，是否有干扰、阻碍调查情况，等等。 

 

（三）罪量要素：刑法适用与司法认定 

 

违规披露、不披露重要信息行为，必须“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的”，方有入罪的可能。实践中，对于情节严重的判断，通常需要考虑以下因素： 

 

（1）违规披露信息包括重大差错更正信息中虚增或者虚减资产、营业收入及净利润的数额及其占当期所披露数的比重，是否因此资不抵债，是否因此发生盈亏变化，是否因此满足证券发行、股权激励计划实施、利润承诺条件，是否因此避免被特别处理，是否因此满足取消特别处理要求，是否因此满足恢复上市交易条件等；

 

（2）未按照规定披露的重大担保、诉讼、仲裁、关联交易以及其他重大事项所涉及的数额及其占公司最近一期经审计总资产、净资产、营业收入的比重，未按照规定及时披露信息时间长短等；

 

（3）信息披露违法所涉及事项对投资者投资判断的影响大小；

 

（4）信息披露违法后果，包括是否导致欺诈发行、欺诈上市、骗取重大资产重组许可、收购要约豁免、暂停上市、终止上市，给上市公司、股东、债权人或者其他人造成直接损失数额大小，以及未按照规定披露信息造成该公司证券交易的异动程度等；

 

（5）信息披露违法的次数，是否多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露；

 

（6）社会影响的恶劣程度，等等。据此，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准的规定（二）》）第6条规定了9种情形。 

 

在顾雏军一案中，最高人民法院经提审查明，科龙电器在2002年至2004年间确实实施了虚增利润并将其编入财务会计报告予以披露的行为，违反了信息披露制度的真实性要求；但由于顾雏军案应适用2006年《刑法修正案（六）》修订以前的《刑法》第161条规定的提供虚假财会报告罪，却适用了2006年《刑法修正案（六）》修订后的违规披露、不披露重要信息罪的罪名，确属不当。根据刑法关于提供虚假财会报告罪的规定，必须有证据证实提供虚假财务会计报告的行为造成了“严重损害股东或者其他人利益”的危害后果，才能追究相关人员的刑事责任。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，“严重损害股东或者其他人利益”是指“造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上的”，或者“致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的”情形。但是，在案证据不足以证实本案已达到上述标准。因而最高人民法院判决，撤销原一、二审判决对顾雏军犯违规披露、不披露重要信息罪的定罪量刑部分。 

 

四、刑事责任的实现：法定刑的调整及其适用 

 

安然事件后，美国非常重视对上市公司信息披露违法犯罪行为的打击，对自然人犯罪的最高刑规定为20年有期徒刑和500万美元罚金，对法人的最高罚金刑规定为2500万美元。日本则将信息披露犯罪的最高刑设置为10年以下有期徒刑并处1000千万日元以下罚金。在我国，台湾地区对信息披露的刑事处罚最高可达10年有期徒刑，并处5亿元以下台币的罚金；香港则对信息披露的最高刑事处罚规定为10年有期徒刑并处1000万港币罚金。

 

 但在我国大陆，2020年《刑法》修订以前，违规披露、不披露重要信息罪的法定刑配置较低，致使实践中刑事制裁普遍很轻，且犯罪情节较轻的行为人大多被判处缓刑。例如，在珠海博元投资有限公司案中，余蒂妮等人虚构华信泰公司已代付股改业绩承诺款384亿元等信息，由博元公司在履行股改业绩承诺的公告、2011年半年报及年报中进行披露，虚增资产达到当期披露资产总额的30％以上。但除余蒂妮被判处有期徒刑1年7个月，并处罚金10万元外，其他相关责任人员不仅只被判处拘役3个月至有期徒刑8个月不等的刑罚，而且都处以缓刑。又如，在福建昌源投资股份有限公司案中，被告人陈克根等人虚增2004年度税前利润约4800万元，以配合年报作假、达到“保壳”目的。但陈克根等责任人员仅被判处1年至2年不等有期徒刑，且除陈克根外，其他责任人员还都同时适用缓刑。

 

 上述违规披露、不披露重要信息的行为违法情节严重、社会反映强烈，极大地破坏了资本市场公开信息的可信度，对资本市场秩序和投资者合法权益造成了严重损害，而所处刑罚明显较轻，主要原因是修订前《刑法》对该罪法定刑配置较轻，不仅有期徒刑上限只有3年，罚金刑上限也只有20万元，即便顶格处罚，也与犯罪造成的危害后果不相适应，故《刑法修正案（十一）》将其修改为：“……严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这样一来，依照修订后《刑法》第161条的规定，违规披露、不披露重要信息行为发生后，刑事责任人有两类：一类是信息披露义务人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员；另一类是信息披露义务人的控股股东、实际控制人。那么，办案中如何具体确定这两类人的刑事责任呢？

 

 对于第一类人，笔者以为，原则上限于信息披露义务公司、企业中负有保证信息披露真实、准确、完整、及时、持续义务的董事、监事和高级管理人员。但是，有证据如公司章程、载明职责分工和职责履行情况的材料、相关会议纪要或者会议记录等证明董监高已尽忠实、勤勉义务，从而对违规披露信息行为不存在过错，或者虽有过错，但并不存在犯罪故意的，则不负刑事责任。至于上述人员以外的其他人，如果确有证据证明其行为与信息披露违法行为之间具有直接因果关系，包括实际承担或者履行董事、监事或者高级管理人员的职责，组织、参与、实施公司信息披露违法行为或者直接导致信息披露违法的，应视情形认定为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。 

 

对于第二类人，则必须有证据证明，信息披露义务人的违规披露信息行为系受控股股东、实际控制人指使，才能依据《刑法》第161条第2款、第3款承担违规披露信息的刑事责任。信息披露义务人的控股股东、实际控制人是法人的，其负责人应当认定为直接负责的主管人员。控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为，或者隐瞒应当披露的重要信息、不告知应当披露的重要信息的，应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为。 

 

至于信息披露违法责任人员的责任大小，则应结合以下几个方面，综合考虑责任人员与案件中认定的信息披露违法的事实、性质、情节、社会危害后果的关系予以认定： 

 

（一）在信息披露违法行为发生过程中所起的作用，包括对于认定的信息披露违法事项是起主要作用还是次要作用，是否组织、策划、参与、实施信息披露违法行为，是积极参加还是被动参加等；（二）知情程度和态度，包括对于信息披露违法所涉事项及其内容是否知情，是否反映、报告，是否采取措施有效避免或者减少损害后果，是否放任违法行为发生等；（三）职务、具体职责及履行职责情况，包括认定的信息披露违法事项是否与责任人员的职务、具体职责存在直接关系，责任人员是否忠实、勤勉履行职责，有无懈怠、放弃履行职责，是否履行职责预防、发现和阻止信息披露违法行为发生；（四）专业背景，包括是否存在责任人员有专业背景，对于信息披露中与其专业背景有关违法事项应当发现而未予指出的情况，如专业会计人士对于会计问题、专业技术人员对于技术问题未予指出等。 

 

五、结语：走向行刑共治时代 

 

由“前置法定性与刑事法定量相统一”的中国特色社会主义法律体系中的部门法规范关系决定，刑法的谦抑之道并非非罪化和轻刑化的简单等同，而是“备而少用乃至不用”的刑事立法扩张和刑事司法限缩的科学并行。唯此，刑法才能切实担负起保障法的使命，进而实现“刑期于无刑”。就在本文即将封笔之际，新闻报道频频传来令人振奋的消息：在证券业协会2021年1月31日开展的ＩＰＯ信息披露检查抽中的20家企业中，在不到一个月的时间里，就有16家企业撤回了发行上市申请，撤回率高达80％。财务造假和信息披露违法这一多年危害并严重阻碍中国资本市场健康发展的顽瘴固疾，因为《刑法修正案（十一）》对于信息披露犯罪刑事制裁力度和刑事违法成本的加大，在3月1日生效伊始，就已展现出备而不用的强大威慑力。相信随着行刑联动科学共治的推进，一个诚信而富有活力的高质量发展的多层次中国资本市场指日可期。而随着刑事治理主战场从民事犯向行政犯的转移，21世纪的刑事治理体系必将迎来分久必合的行刑共治时代，从而在部门法合力型构共建共治共享的良法善治的同时，实现刑事治理体系从传统到现代的转型，进而推动国家治理体系和治理能力的现代化。

 

来源：《中国刑事法杂志》2021年第2期

作者：田宏杰  中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师