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据中国新闻周刊报道，被称为“中国赌石第一案”的张某某等人涉嫌诈骗罪一案，近日法院已公开开庭审理。自该案案发以来，笔者就一直充满好奇和予以关注。现法院已公开开庭审理，新闻媒体已公开报道，也可以谈谈自己粗浅的认识和看法。但仅限于在法理上讨论，不涉及对案件事实和证据的分析判断。

       该案的案情很简单：被害人马某通过“赌石”[1]从玉石商人及中间人张某某等人处，以8000万元的价格标下了一块原石。但该原石切割后的估价不超过436余万元。马某遂要求退货，但张某某等人不同意从而进入了刑事诉讼程序。检察机关认定张某某涉嫌诈骗的主要理由是张某某等人虚构了原石的实际出产地，把实际产出于危地马拉的原石冒充为产出于缅甸木那坑口。

       笔者认为，除了新闻媒体报道的控辩双方争议焦点外，[2]在本案中还涉及到被告人张某某等人的欺诈行为和被害人马某陷入错误认识及遭受财产损失之间是否存在因果关系的争议。这是因为从诈骗犯罪的构成要件看，被告人隐瞒真相，虚构事实的行为只有成为被害人陷入错误认识并在违背真实意思的情况下处分财产的原因，被害人遭受的损失才能归责于被告人的欺诈行为，被告人的行为才符合诈骗犯罪构成要件该当性的要求。

       因此，在审查判断被告人行为是否符合诈骗犯罪构成要件该当性时，仅审查判断被告人在客观上是否有隐瞒真相，虚构事实的行为是不够的，还需要进一步审查被告人隐瞒真相，虚构事实的行为是否是让被害人陷入错误认识及遭受损失的原因，二者之间是否存在刑法意义上的因果关系。

       一、有欺诈行为，但不一定就制造了被法所不容许的风险

       虽然《民法典》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。但从《民法典》其他相关规定看，并不是只要有欺诈行为，就必然会影响到民事行为的效力。只有欺诈手段让对方陷入错误认识，并且对方是在违背真实意思的情况下实施民事行为，受欺诈方才有权请求人民法院或者仲裁机构撤销[3]。《民法典》第五百条第一款第二项还规定，当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，造成对方损失的，才应当承担赔偿责任[4]。

       这是因为在民事行为尤其是商事行为中，法律是要求交易双方遵守诚信原则，但同时也假定交易双方具备参与市场交易的基本能力和经验，有一定甄别风险和判断风险的能力，并且能够在面临市场风险时做出理性的选择和判断。而且依据一般经验法则，也不是一方有欺诈手段，该欺诈手段就一定会给对方的意志自由产生较大的影响，以致于让对方在错误认识下实施民事行为。

       如果简单以一方有欺诈手段，就完全否定民事行为的效力和要求欺诈方承担民事赔偿责任，这既不符合市场交易的现实状况，而且明显是带有道德洁癖，是一种以家长庇护的方式对待在市场交易过程中遭受损失的一方。这种在纯粹意义上理解和运用诚信原则，没有充分认识到行为人参与市场交易是以逐利为目的，都在追求和实现自身利益最大化，不仅会破坏市场交易秩序的安定性，也不利于对市场经济参与者市场主体意识和风险的培育。[5]

       二、有欺诈行为，但不一定会让法不容许的风险得以实现

       从事物和事物之间存在的普遍联系看，任何欺诈行为都可以视为被害人陷入错误认识的条件。但欺诈行为是被害人陷入错误认识的条件，只是为判断欺诈行为和被害人陷入错误认识之间是否存在因果关系提供了事实基础。

       欺诈行为是否和被害人陷入错误认识之间是否存在刑法意义上的因果关系，还必须从经验或规范判断的角度进一步进行分析判断。具体分析欺诈行为是否是合乎客观规律地增加了法不被容许的风险，并最终让风险得以实现。具体而言，就是要在案件客观事实的基础上，依据客观规律和经验法则，判断被告人欺诈行为是否能够和足以让被害人陷入错误认识，并且是在违背真实意思的情况下处分财产。

       笔者认为，在诈骗犯罪案件中，判断欺诈手段是否能够和足以让被害人陷入错误认识，应当在案件客观事实的基础上，结合双方当事人的交易能力、具体交易行为的惯例以及交易发生的具体背景等外部因素进行综合分析判断，需要考虑到如下具体因素：

       1、双方当事人的交易能力是否存在明显悬殊，一方是否有意识利用自身优势地位或利用对方交易能力和经验的明显欠缺来谋取不正当利益。2、一方隐瞒的真相或虚构的事实是影响商品实际价值、市场前景的重要因素，还是对商品实际价值、市场前景没有影响或影响不大。3、一方隐瞒的真相或虚构的事实是否实质性影响或妨碍到对方依据自身能力和经验，对商品的实际价值、市场前景做出自主理性判断。

       笔者认为，在被告人欺诈手段未影响到商品的实际价值、市场前景或者影响不大的情形下，在被告人欺诈手段没有实质影响或妨碍被害人依据自身能力和经验对商品的实际价值、市场前景做出独立判断的情形下，一般不能认定被告人欺诈行为和被害人陷入错误认识及遭受财产损失之间存在因果关系，不能把被害人遭受的财产损失归责于被告人欺诈行为及被告人。

       在笔者曾代理的一起因土地拆迁补偿引发的诈骗案中，被告人为获得更高的土地补偿，故意虚构了一份股东会决议，声称只有获得股东会决议载明的补偿金额，才会配合拆迁工作。拆迁单位为了尽快完成拆迁任务，就答应了被告人的要求，并且为了让拆迁补偿金额形式合法，授意评估机构出具了虚假评估报告。检察机关以被告人在和拆迁单位协商过程中，出具的虚假的股东会决议，认为被告人实施了虚构事实的行为，让拆迁单位陷入了错误认识并遭受财产损失。

       在辩护过程中，笔者指出该股东会决议没有对被拆迁资产的实际价值产生影响，也不会影响或妨碍到拆迁单位按照法定程序独立对被告人资产进行评估，被告人未参与虚假的评估报告的形成过程。被告人虽然有欺诈行为，但欺诈行为不能和不足以让拆迁单位对实际应当补偿的金额陷入错误认识，拆迁单位遭受的损失不能归责于被告人的欺诈行为及被告人。最终，法院支持了笔者的观点，宣告被告人无罪。

       三、在判断交易主体的能力和经验对因果关系影响过程中，应考虑到一些特殊的交易习惯，即是否存在被害人自我答责的因素。

       张某某等人涉嫌诈骗罪之所以被称为“中国赌石第一案”，引起社会公众和众多媒体的关注，不仅是因为“赌石”是玉石原石交易中的一种特殊的交易习惯，而且在交易双方 “赌石”过程中，带有赌博的性质，有很强的运气成分。交易主体的能力和经验在“赌石”过程中是很重要，但原石一刀切下去的结果却带有极大的不确定性，也因此有“一刀穷，一刀富，一刀开当铺，一刀穿麻布”的说法。

       而且《民法典》第十条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”“赌石”作为玉石原石的独特交易方式，已成为玉石原石特殊的交易习惯，不仅法律上未有禁止性规定，而且只是在特定的行业、作为独特的交易习惯而存在，难以被认为是违背了公序良俗，应当予以尊重，并成为判断被告人欺诈行为和被害人陷入错误认识之前是否存在因果关系需要考虑到的重要因素。

       具体而言，由于“赌石”带有赌博性质并具有很强的投机成分，在判断被告人欺诈手段和被害人陷入错误认识及遭受财产损失之间是否存在因果关系时，应当考虑到被害人是否存在自我答责，是否存在被害人出于赌博心理而自甘风险的问题。

        在欺诈行为不是导致结果发生的必然或重要因素时，不能把被害人基于赌博心理自甘风险，并因此遭受损失的责任归咎于被告人，被害人应当自行承担自己行为所带来的后果。这好比在打麻将过程中，你一门心思只去做大的，或为贪自摸而小胡不胡，结果最后输得一塌糊涂，这不能怪别人只能怪自己贪心和运气差。

        就本案而言，由于被告人未对原石本身有任何作假的行为，即便其虚构了原石产地，在事实上有欺诈的行为，但不能简单以有欺诈，就认为有错误认识，欺诈行为和错误认识之间有因果关系。笔者认为，在审查判断被告人欺诈行为和被害人陷入错误认识及遭受财产损失之间，是否存在刑法意义上的因果关系，以下三个方面是需要重点讨论的问题。

       一是根据“赌石”行业的交易惯例，原石产地在赌石过程中是否是卖方必须明示的内容，是否是买方参与“赌石”需要考虑的重要条件。

       这主要涉及到对双方意思表示的理解和解释。如果按“赌石”行业的交易惯例，是卖方必须明示的内容，而且是买家决定是否“赌石”的重要条件，就存在卖方进行了虚假意思表示，实施了欺诈行为。但如果不是卖方必须明示的内容，而且不会实质性影响到买方是否参与“赌石”，则很难以认为卖方有欺诈行为。因为在这种情形下，原石产地是卖家必须告诉买家的内容，也不是双方达成交易的必备条件。

       二是在对原石价值预判过程中，原石产地是否是需要考虑的因素；如果要考虑，是一般性的参考因素还是重要因素。

        这主要涉及到被告人欺诈行为是否会合乎客观规律的导致被害人陷入错误认识。如果只是一般性的参考因素，在被告人对原石本身没有作假的情形下，就很难认定被告人欺诈行为会合乎客观规律的导致被害人陷入错误认识。因为在这种情形下，被害人对原石价值的评估，主要依据的是原石本身而不是原石的原产地。

       三是原石产地的判断是否困难和复杂，是必须借助专业性手段才能判断，还是有一定能力和经验并借助一般性手段就能做出判断。

       这主要涉及到被告人欺诈行为对被害人意志自由影响的问题。如果必须借助专门性手段才能判断，而且原石产地是原石价值评估时需要考虑的重要因素，一般应认定被告人欺诈行为和被害人陷入错误认识之间存在因果关系。但如果只要有一定能力和经验并借助一般性手段即能做出判断，即便被告人虚构原石产地，原石产地是原石价值评估时需要考虑的重要因素，也不应轻易认定被告人欺诈行为和被害人陷入错误认知之间存在因果关系。因为在其中涉及到被害人自我答责和自甘风险的问题。

       “赌石”既然带有赌博的性质和投机的成分，其中不免存在欺诈，被害人在个人能力和经验欠缺的情况下，冒然参与“赌石”，是一种自甘风险的行为，应当是愿赌服输，而不是只能赢不能输。

       以上三个方面是相互影响，互为因果，需要在案件客观事实的基础上结合起来综合判断。

[1] 赌石是珠宝业术语，是一种翡翠原石交易方式，流行在滇缅边境一带，带有赌博性质。翡翠在开采出来时，有一层风化皮包裹着，无法知道其内的好坏，须切割后才能知道翡翠的质量。赌石前期的名字并不叫赌石，而叫赌行，赌石师必备的：一是极大的挑战能力、二是冒险精神、三是丰富的经验。在赌石市场上见过一夜暴富的，当然也不排除一夜倾家荡产的。转引自百度百科

[2] 据中国新闻周刊报道，控辩双方的争议焦点集中在被告人的交易行为属于“欺诈”还是“行规”。其中，围绕“涉案原石”产地的鉴定争议最大

[3] 参见《民法典》第一百四十八条：“ 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

[4] 参见《民法典》第五百条第一款第二项：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；”

[5] 严格按照诚信原则，不少商业谈判技巧以及隐瞒或夸大对商品实际价值影响不大的事实，都会认为是实施了欺诈行为。如你去买衣服，明明你穿起不好看或不合身，商家为了达成交易，一个劲地对你说好看或合身，你信以为真就买下了。再如很多商家在宣传时，会说挥泪大甩卖，存货有限，诱导消费者购买，但实际情况不是这样。还有你在购物中，明明你很中意所选中的商品，但却表现出不喜欢和不断的挑毛病，甚至故意说不买了装作要离开，以让商家给出更低的价格等等。