尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要：审判中心主义的两大支柱——对质要求与传闻规则，是西方“血罪观念”的产物，盛行于中世纪两大法系。它要求死刑判决必须以在法庭内获得的公共知悉而不得以庭外获知的真相或审前卷宗等私人知悉为据，功能在于保护法官免受地狱之灾，与证据的真实性无关。与其对立的是卷宗制度，它是国家安全战胜血罪的产物，始于16—17世纪欧洲大陆和英国叛国罪案，其功能在于“发现真相”“固定真相”“再现真相”。17世纪后期，审判中心主义在英国叛国案回归，其功能转变为遮蔽真相、践行法治。如以发现真相、避免冤假错案为目标，包含“内知性”真实证据的卷宗在绝大多数案件中不可或缺，审判中心主义并无用武之地，仅能甄别卷宗中极为罕见的“外构性”虚假陈述。中国缺少审判中心主义的文化基因，且以“发现真相”作为终极目标，卷宗中心主义、庭审虚化实属必然。要激活审判中心主义改革，需要重构其功能和价值。

 

关键词：审判中心主义；卷宗制度；内知性证据；外构性证据

 

一、问题的提出：“顽疾”还是特色

 

卷宗（移送）及其导致的庭审虚化是中国刑事诉讼的“顽疾”。上世纪五六十年代，法庭调查以法官宣读卷宗为主，卷宗决定审判结果。在今天被视为庭审实质化所必需的传唤证人出庭，在当时被斥为“权力滥用”。1957年，前辈学者庄惠辰批判说：“有一种颇为流行的说法，把公安、检察、法院三个机关比喻为‘一个工厂的三个车间’，把侦查、起诉与审判称为一件产品的‘三道工序’。”他进一步指出，庭审仅是“侦查工作的简单重复，……程序是一种空洞累赘的形式手续，……只是摆摆样子。”　　

 

1979年《刑事诉讼法》第36条（现行《刑事诉讼法》第61条）规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”该条款与西方审判中心主义极其类似，但被弃而不用。实践中，证人“很少出庭或者全不出庭”，法庭调查“流于形式，走过场”，法官宣读证言节录，甚至“只是说引自诉讼卷多少多少页”。1996年《刑事诉讼法》修改引入新的庭审方式，但问题依然如故：证人出庭率不到10%，且呈逐年下降趋势；卷宗移送明废暗存，检察官取代法官成为卷宗内容的导入者；判决结果严重依赖卷宗内容， “流水线”作业依旧。　　

 

十八届四中全会提出“以审判为中心”的改革，精心遴选的法院试行庭审实质化改革。实证研究显示：证人出庭率、当庭举证率、控辩对抗激烈程度均有显著提升；但就实质而言，试点案件与未实行试点的案件，判决结果在几乎相同程度上依据卷宗而不是依据当庭言词证据。来自一线的法官断言，庭审实质化改革已沦为“形式化”。庭审虚化似乎是我们无法摆脱的“宿命”，审判中心主义与我们的距离和新中国成立之初相比并没有缩短。　　

 

不仅中国，德国强调直接言词原则，但庭审实质化所不可或缺的交叉讯问，“几乎从未使用过”“在实务上并未施行”；尽管法律要求“只有当庭提出的信息才能被用来作为判决的依据”，但事实上，“只根据当庭提出的证据对案件作出裁判仍然是罕见的做法”。法国谋杀等重罪案中，侦查是“最为关键和最具决定性的阶段”，侦查卷宗“奠定了整个程序后续阶段的基础，成为连接后续程序的主线。……庭审沦为对卷宗内容和侦查结论所进行的公开审查和确认”，整个诉讼程序呈现出“卷宗中心主义”的特点。法国轻罪审判更是如此。同样，同属东亚国家的日本和韩国，审判中心主义改革成效甚微，以至于韩国学者对推行审判中心主义的立法之可行性产生怀疑。毋庸讳言，我国的审判中心主义改革目前已陷入停滞状态。如今，再把庭审虚化现象归咎于审判方式不科学、证人不出庭、政治制度不完善、司法不独立或诉讼结构缺陷，已不具有说服力。卷宗移送制度被视为审判中心主义的最大障碍，但问题是，卷宗制度为何被立法者和司法者所钟爱？　　

 

至此，一个无法再回避的基础研究就是回到审判中心主义和卷宗制度本身，回答为何“以审判为中心”，解释卷宗制度为何具有如此旺盛的生命力。众所周知，审判中心主义一词是日本基于东亚与西方之间的差异而对西方——更准确地说是英美法系——刑事司法的精准提炼，于英美而言，是理所当然之事，已“内化为日积月累的制度实践”，但于东亚各国，它不啻于一个怪物。一项法律制度的移植如果持续性溃败，必然有其文化根源。审判中心主义与卷宗主义在历史上分属两大法系从而形成鲜明对立，英国内部也曾出现双峰并峙现象。这为我们审视审判中心主义与卷宗制度各自不同的功能提供了一个绝佳的视角。本文尝试追溯审判中心主义的两个支柱——传闻规则与对质原则，或直接言词原则——的文化起源，再现审判中心主义与卷宗主义在16—17世纪的对立以及此消彼长的博弈，并揭示其功能所在。从中西比较文化的视角反观中国，解释卷宗主义之所以盛行、审判中心主义之所以被排斥的深层原因。最后，重释审判中心主义改革之于中国的伟大意义，以期对重启这项改革有所助益。　　

 

二、审判中心主义的起源：中世纪

 

审判中心主义是西方基督教文化的产物，其发展历经三部曲，相应地催生了三个要素。第一部曲，根据基督教血罪观念，判处被告死刑的刑事法官被视为犯有致死罪孽，为让法官免于地狱之灾，奥古斯丁等神学家发展出“法官以公共身份获得的司法知悉杀人没有罪孽”的教义，而司法知悉与私人知悉的区分标准就是“法庭内外”。这一标准催生了罗马法后期的对质要求。　　

 

第二部曲源自9世纪“伪艾西多尔教令集”，催生了传闻规则。公元835年至859年，教俗联手对兰斯主教埃博及其信徒进行一系列的迫害性审判，埃博的追随者精心伪造早期教皇教谕和教会法规并公布于世，史称“伪艾西多尔教令集”。其目的是“让有罪判决不可能”，手段之一就是将证人由此前的“知道”限缩为“看到”，传闻不是证据。　　

 

第三部曲发生在1215年教会废除神明裁判之后，应运而生的法定证据制度要求死刑判决必须符合两个条件之一：被告在“法庭内”认罪，或者，两名目击证人在庭内提供高度一致的证言。为将血罪转嫁给证人，世俗司法引入教会法传闻规则的同时发展了“直接证据”理论，要求证人“目击整个作案过程”，残缺部分则由法律创设的“事实推定”补全，从而将法官的罪责推却干净。英国亦然：13—15世纪陪审团本身就是知情证人。正如惠特曼教授所言，在欧洲大陆是“法官的救赎、证人的地狱”，而英国则是“法官的救赎、陪审员的地狱”。　　

 

从对质要求到传闻规则再到法定证据制度，审判中心主义在中世纪鼎盛时期趋于完善，它要求证据必须源自“法庭之内”，唯有在这一物理空间呈现的信息才是公共知悉、司法知悉，而法官在法庭之外获知的纵使是真相也属于私人知悉，不得作为判决基础。其功能在于保护法官免受地狱之灾，其标准在于证据被展示的物理空间，与真实性毫无关系。中世纪阿奎那主义典型体现了这一点，在论证法官判处死刑并无罪孽时，阿奎那说：“假如一个人被虚假作证的证人伪证入罪，但是法官却知道他是无辜的。……如果依据证据裁判，法官并没有罪孽。” 12—15世纪欧洲大陆的谋杀案中，尽管法官私下知悉被告实属无辜，但依然按照当庭提交的有罪证据作出死刑判决。英国亦然：亨利四世时期曾有个案件，“两个人结伴同行，一个人杀死另外一个人，而法官看到了这一切，后来，这名法官出席巡回审判，一名无辜者受审，但是，法官必须按照其司法知悉裁判。”科克法官也提到了类似案件：一名巡回法官在路上目睹杀人过程，在后来的巡回审判中，一名无辜者被控杀人，而主持审判的就是这位法官，他判决这名无辜者有罪。　　

 

三、1617世纪英国的审判中心主义：普通重罪

 

审判中心主义并未随着中世纪的结束而终结。随着审前调查在谋杀、抢劫等重罪案中出现，私人知悉指向审前卷宗。透过英国轻罪（非死刑）与重罪（死刑）的差异，可以揭示血罪对审判中心主义的决定性作用。　　

 

轻罪案件中，1383年至1552年间，英国议会颁布了31部法律，命令治安法官或其他官吏讯问嫌疑人、控方证人并将结果制成书面记录，以作为审判证据使用。众所周知，实行陪审团审判的巡回法庭与星座法院的管辖权界线在于后者不受理死刑案件。在星座法院，调查记录毫无障碍地成为法庭证据。1588年理查德·奈特利案中，证据既包括被告在法庭上的供述和辩解，也包括所宣读的被告审前供述及其节录。1615年约翰·霍利斯案中，检察官培根宣布：法官大人，“您会听到宣读他们的审前供述，您以此为判决基础，另有一些补强性证言。” 1637年林肯主教妨碍作证案中，检察官班克斯说：“本院的程序……以审前对证人的讯问以及将之书面化的证人证词之方式，而不以言词方式。”长期担任星座法院律师、书记官的哈德森1621年称，被告人“自我指控”供述，审判时“不仅可以也应当宣读”。可见，调查卷宗与审判证据互通互融。　　

 

然而，针对重罪案件，直到1554年、1555年议会才相继出台两部法律，强令治安法官、验尸官对被告人、控方证人调查讯问并将结果制成书面记录保存，史称“玛丽法案”。需要注意的是，审前讯问记录是用来惩罚治安法官而不是用来惩罚被告。14—16世纪，让英国王室苦恼不堪且屡禁不绝的一个现象是，决定保释或羁押的官员或治安法官违背法律禁令允许重罪被告保释，这导致巡回法庭面临无人可审的尴尬局面。正是在这一背景下，玛丽法案规定：讯问记录要交由巡回法官判断治安法官是否滥权并对其惩罚。直到18世纪末，该功能也未被法官遗忘。1791年克洛斯法官代表法庭指出：玛丽立法的“唯一目的是防止治安法官不当保释被告人，……立法目的再明显不过了，……两部法律没有一项条款说这一讯问可用作指控被告人的证据。不仅如此，实践中也从未将这样的讯问作为证据使用过”。1617年一个案件，实为谋杀罪但以聚众斗殴罪起诉至星座法院，法官“谨慎地避开谋杀案”将其移交普通法院，并命令说：该谋杀案审判中，“本院对被告的讯问以及证人审前书面证词，既不能出示也不能作为证据使用”，否则，“本院就沦为判决人死刑、剥夺其生命的一个工具”。显然，无论是星座法院管辖权受限、狱卒或治安法官滥权，还是将调查讯问记录限于惩罚治安法官之用而不是作为审判被告的法庭证据，均因血罪观念所致。　　

 

托马斯·史密斯（1513—1577）的《论英格兰国家》完成于玛丽法案颁布11年之后，他描述了谋杀、抢劫等普通重罪审判。开庭前要高声宣告：“被羁押的A. B.现在站在这里，如有人说出任何不利于他的事情，现在就说出来。如无人站出来，他将被释放。”开庭后，如被告当庭“承认指控书属实”，无须陪审团审判，法官径行“宣布死刑判决”。如被告作无罪答辩，“尽管他们曾向审前讯问的治安法官供述了犯罪事实”，但仍需交由陪审团审判。审判中“如无人站出来，尽管被告曾向治安法官作出有罪供述且有其手迹和确认”，陪审团要作出无罪判决。1582年至1593年，艾塞克斯郡巡回法庭共受理重罪案885件，其中312件因控方证人或被害人未出庭而不得不将被告人释放，占比为35%。可见，审前供述不是证据。后文将指出，同期欧洲大陆实行卷宗制度导致庭审走过场，与英国形成鲜明对比。对此，曾担任驻法大使的托马斯·史密斯十分清楚，他说：“在适用罗马大陆法的国家看来，英国式程序是怪异的。”他解释说：“然而要知道，死刑审判除指控书外，其他一切都不能是书面的。所有一切都必须当着法官、治安法官、陪审员和被告人的面公开进行，证言和证据都要大声说出来，每个人都能听到陈述者的所言所语。”这就是16世纪英国式“直接言词”，郎本和达马斯卡分别称之为“争吵式”审判和“吵吵闹闹”的审判。总之，重罪案中，卷宗记录不是证据，唯有庭内口头陈述才是证据。　　

 

17世纪重罪审判依然限定于庭内证据。首先，被告人审前供述不是证据。英国政治家、法学家威廉·兰巴德（1536—1601）谈到玛丽法案的影响时说：“这是我们国家第一次开始对重罪予以讯问，根据普通法，任何人不得被强迫自证其罪，其罪行不得出自他本人之口，而是要由其他方式和其他人揭露。”他强调说：“有罪判决不得仅凭讯问得出。”在林肯律师学院任职的迈克尔·道尔顿1618年强调：根据普通法，“被告享有不被强迫自证其罪特权”，他向治安法官所作的“有罪供述不等于有罪判决，除非他在审判中再次作出同样的有罪供述。”即使“出于自愿”，审前供述也不是证据。1621年哈德森写道，被告人在审前阶段“被政府官员抓获并接受秘密讯问，如果他自由、自愿地供认犯罪”，那么，就可以将其带至法庭接受审判。但是，“如果他当庭否认，尽管审前有罪供述有其亲笔签名，并且是当着国王官员的面作出的”，法庭要变换程序按照“证人指控程序”审判。1677年的弑母案中，指控依据是被告人审前“自愿作出的有罪供述”和“数名值得信赖的证人，他们证实被告人曾向自己承认该罪行”。但“在法庭上该女子却否认毒杀母亲”，法庭宣判其无罪。真实的有罪供述也不是证据。1658年塞缪尔·米考偷逃关税、贿赂税官一案中，首席法官裁决说：被告本人的有罪供述是“最清晰的证据”，但如“出自恐惧或任何强迫”，则不能作为证据；如被告向法庭“透露任何重罪事项，法庭不得利用它”，因为，重罪案件“要遵守一项既定规则，即任何人不得被强迫自证其罪。” 1686年，一名女仆向治安法官详细供述其盗窃钱财的事实，但“在法庭上她矢口否认”，结果被判无罪。值得注意的是沉默权的范围：英国16世纪至17世纪中叶，不被强迫自证其罪的特权仅存在于死刑案，轻罪案中被告必须如实回答。审前供述之所以不是证据，与真实性无关，而是取决于血罪所铸就的法庭内外之区分。　　

 

其次，证人庭外陈述不是证据，证人不出庭将导致无罪判决。1676年出版的另一部巡回审判指南强调：“注意，如控方未出庭指控”，书记员要告知陪审团：“没有人站出来证明其犯罪事实，……应当宣判他无罪。” 17世纪苏塞克斯郡巡回审判中，15%的重罪案件因控方证人、被害人未出庭而将被告人释放。民事证据与刑事证据、大陆法系与英国法律的差异也凸显了这一点。马修·黑尔法官（1609—1676）谈到一个民刑交叉案件，被暴力逼婚的被害人在接受决定婚姻是否有效的民事调查后不幸去世，被告人暴力逼婚罪的庭审中，“有人提议宣读被害人讯问记录以作为证据”，但遭到拒绝。黑尔解释说：“这是民事案件，其程序是大陆法系模式”，但在刑事案件中，“根据普通法，这一证据不能采纳。” 1678年的彭布罗克伯爵谋杀案中，控方高声宣布：如有任何“指控彭布罗克的证人，请他站出来，他的证言要被听得到”。值得注意的是辩方证人康奎斯特医生，他意图省略言词证言：“我现在给出的陈述就是我曾在验尸官面前宣誓后所作的陈述。”庭审主持者当即反驳说：“你必须以言词方式再重复一遍。我们绝不能在法庭内宣读对你的讯问。”可见，因庭内庭外物理位置不同，同一证人内容相同的陈述在证据资格上有天壤之别。　　

 

最后，传闻规则被恪守。1663年玛丽被控重婚罪，如罪名成立，“根据法律，她必须被处死”。一名证人说，被告第一个丈夫告诉自己“詹姆斯·诺特就是他们的证婚人”，法庭即刻裁决说：“传闻绝不能指控一个人有罪。” 1692年科尔谋杀罪案中，一名共犯在审判前去世，其妻子出庭作证说：法官大人，“我丈夫告诉我，他与科尔、柯林彻三人共乘一车，他们两人杀死了柯林彻”。法官多尔宾反对说：“根据法律，这根本不是证据。”　　

 

综上，英国16—17世纪的普通重罪中，审前卷宗被视为私人知悉，从而与构成判决基础的庭内言词证据区分开来；同时，听来的“传闻”也被排除在法庭证据之外，这是英国审判中心主义的两大支柱。正是为了确保有罪判决，中世纪司法决斗、神明裁判以及玛丽法律不仅严禁重罪嫌疑人获得保释，还强令控方证人、被害人做出具结担保，以确保控辩双方在审判时出庭。　　

 

四、卷宗制度取代审判中心主义

 

然而，审判中心主义在叛国罪中被突破，这是因为，国家安全战胜了血罪观念，结果，“发现真相”成为刑事诉讼法的终极目标，以“查明真相”为己任的审前调查和刑讯应运而生，详细记载过程和结果的卷宗成为“固定真相”的最佳载体，在法庭上宣读卷宗则是“再现真相”的不二选择。　　

 

（一）卷宗取代审判：以德国为例　　

 

鉴于1532年德国《卡洛琳娜法典》是审前刑讯和卷宗制度的巅峰之作，本文将其作为分析欧洲大陆的样本。　　

 

首先，脱罪事项的印证。《卡洛琳娜法典》第47条规定：讯问伊始、刑讯之前，如被告否认犯罪，讯问官“要诚恳地问他能否展示他并未犯有被控犯罪的无罪辩护”，重点讯问案发时“他和谁在一起或他在哪个地方”。一旦被告提供了相关信息，法官要“尽快调查他提供的这些脱罪事项”，以“验证”其无辜。只有被证明不属实，才开始刑讯。　　

 

其次，禁止向被告人“透露案情”，以确保获得真实供述。《卡洛琳娜法典》严禁“指供”“诱供”，第55条规定：讯问前和讯问中，“犯罪情节绝不得提前透露给被告人”。第56条重申：如“提前透露给在押或被讯问的被告”，讯问“无效”，讯问官“万万不可这样做”。显然，这是为了防止被刑讯人按照刑讯官员告知的情节作出“符合真相”“相互印证”的虚假供述。此类讯问及虚假供述，不妨称之为“外构性”证据，其顺序为“由证到供”的伪印证模式。　　

 

最后，有罪供述的印证。被告绝不能泛泛地承认有罪，而是要说出“犯罪整个过程”以便印证。以第48条规定的谋杀罪为例。讯问官员必须“慎之又慎地讯问其犯罪原因，在哪一天哪个时刻，在什么地方，是否有人帮助，帮助者是谁，把尸体埋在何处，使用什么凶器，导致什么样的伤害，或者如何杀死他的，从死者身上拿走了什么东西，放在何处，是卖掉了还是扔掉了”。无论是否经过刑讯，只要被告人透露包括细节在内的整个犯罪过程，印证程序随即启动。第54条规定：“法官要派人到被告供述中提到的地点调查被告供述的情节是否属实”，目的是“准确无误地确认被告确实犯有其承认的罪行，特别是，他所透露的这些情节，任何一个无辜者绝不可能知道”；第60条重申：每个重罪案的刑讯，“所有后续的调查和讯问所揭示的犯罪事实，必须是一名无辜者根本不可能说出或不可能知道的，这样，供述才是真实无疑的。……判决才能依据这样的供述做出。”此类供述，可称其为“内知性”证据，其顺序为“从供到证”的“印证”模式，与“外构性”证据相对立。　　

 

《卡洛琳娜法典》第181—189条规定了书记员宣誓记录的事项，包括控诉者告发，刑讯被告、讯问证人，脱罪事项与有罪供述的“印证”等等，事无巨细，犹如今天的录音录像。这种集“过程证据”与“结果证据”于一身的卷宗，通过移送制度进入并主导了后续程序。第81条“审前会议”规定：所有卷宗“必须带到法官和裁判者面前并向他们宣读。以此为基础，他们讨论并说出要给出什么样的判决，”以确保正式审判顺利进行。第82—94条规定的正式审判，从法庭组成、控方宣读卷宗、辩方回应到宣判，尽管无微不至，但正如郎本教授所言，它“只不过是一场童话剧，……审判就是走过场，实际上是一场仪式性的表演，公开宣布法庭成员早已决定了的判决结果”。　　

 

值得注意的是，被告人当庭翻供或证人翻证致使审前陈述与庭内陈述不一致，如何处理这一在基督教世界看来极为棘手的难题？欧洲大陆创设了既能将庭外证词转换为庭内证据又能消解庭内翻供效力的制度，即见证人制度，类似今天的警察作证和录音录像。1499年的蒂罗林地区刑事诉讼法规定：负责刑讯的法官“要带领三名枢密院成员，当着他们和书记员的面讯问嫌疑人，书记员要如实记录供述”，“如希望以此为判决基础，该供述要向枢密院成员宣读”。开庭时如被告翻供，“这三名人员要出庭并在法官面前宣誓一致证明该讯问供述”。《卡洛琳娜法典》承袭了该制度，其第47条规定，刑讯时“至少有两名法庭人员或法庭书记员在场”。第91条规定，一旦被告在法庭翻供，这两名人员要在法庭上“宣誓证明曾听到被告人的有罪供述”。　　

 

综上，在欧洲大陆，在“发现真相”这一目标驱使下，承载大量“内知性”有罪信息的卷宗经由宣读被转换为庭内证据，并且，借由精巧的见证人制度，因被告翻供所引发的庭内证据与庭外证据不一致而难以取舍的困局得以破解，由此，审前卷宗取代了庭内言词证据，古老的审判中心主义彻底消亡。　　

 

（二）宣读卷宗：英国严重叛国案　　

 

英国严重叛国罪审判也走上了同样的道路。首先，普通重罪中盛行的“对质”被舍弃，代之以庭内宣读审前记录或“节录”。据庭审档案记载和历史学家考证，该做法始于1549年西蒙公爵案或1551年萨默赛特公爵案，终于17世纪50年代。在这100年间的严重叛国案中，证人尤其是关键证人不出庭，控辩双方围绕卷宗内容展开辩论。1588年欧文等人叛国罪案中，控方宣读审前供述并指出：“这充分证明了指控书所指控的事项”。1590年约翰·尤德尔案中，经传唤控方证人史蒂芬并未到庭，主控官达特说道：“他在不在这里无所谓，我们有他对你的指控，还有你自己的供述。这就足够了。” 1600年约翰·戴维斯案中，控方耶尔弗顿宣称：“根本无需其他证据，他们的审前供述足矣。”纵使证人出庭，也不过是对审前证词的确认或增补。1616年托马斯·奥弗伯里案中，总检察官培根宣布：“现在我出示证据。我采用这样的方式：宣读誓后审前调查，我让到庭的证人宣誓承认或否认这些宣读的证词，他们也可以对此予以补充。”　　

 

其次，“目击证人”概念被抛弃，传闻夹杂于证人证词中并借助宣读导入法庭。1554年尼古拉斯·斯洛克莫顿案中，控方宣读萨福克公爵的审前证词，其中包含其弟告诉他的“斯洛克莫顿策划了整个反叛阴谋”。1571年诺福克公爵案中，宣读的罗斯主教的审前证词包含从巴克、鲁道夫和利贡斯处听来的信息。同样，1603年的雷利案件中，宣读的沃森的证词包含布鲁克告诉他的，而布鲁克和科普利两人的证词中都包括科巴姆所告知的内容。1640年斯特拉福德案，尤其1649年劳德案中，控方证人证言包含大量传闻。　　

 

最后，欧洲大陆的见证人制度也现身英国。1645年麦圭尔案中，被告当庭翻供宣称“根本不知道有这样的讯问”，控方出示有其亲笔签名的讯问记录，他辩称“是我的名字但不是我签的”。法官反驳说：“有两名重要的证人证实你曾经供认。”随后布兰尼出庭作证说：“这是他本人的笔迹，他曾给我写过许多封信。” 1654年格哈德案中，证人哈德森当庭翻证，治安法官高夫出庭宣誓，出示讯问记录、回顾讯问过程，证实哈德森完全出于“自愿”。为应对被告人当庭翻供这一顽疾，1662年托马斯·汤奇案中法官一致裁定：叛国者向枢密院或治安法官作出有罪供述后，如庭审中“否认该供述”，那么，“两名证人出庭证明被告人在讯问中曾作出该有罪供述就足够了，无需证人另行证明其叛国罪行”。法官还特地明确说：“这里所说的有罪供述，不是指在审判法官面前所作的有罪供述，而是指审前讯问所作的有罪供述。”　　

 

综上，英国叛国罪案中，宣读卷宗取代了对质，允许或强迫证人说出传闻摧毁了传闻规则，同时，见证人制度在强化审前供述和审前证词之真实性的同时消解了庭内翻供翻证的证明力。　　

 

五、审判中心主义回归：遥相呼应

 

英国呈现双峰并峙现象：受制于血罪观念，普通重罪案恪守古老的审判中心主义，而严重叛国案则因国家安全抵消血罪而实行卷宗制度。然而，历史的吊诡之处在于二者法定刑都是死刑，正是这一共同点构筑了一座桥梁。17世纪中叶始，血罪威力与新生的法治理念联袂战胜国家安全恐惧，经由这一桥梁，对质在先、传闻规则紧随其后移步至严重叛国罪案，两个一度平行相望、互不交叉的程序逐渐合二为一，审判中心主义一统天下。　　

 

（一）对质回归　　

 

血罪之威成为叛国案被告人唯一的救命稻草。早在1590年，约翰·尤德尔对其审判方式提出质疑：“死刑案件中，证据应当是充分的，并且，活着的证人要出庭面对面指控我。但没有这样的证人指控我，只有宗教专员和其他人制作的庭外证词的书面报告。” 1643年法因斯案中，控方宣读审前证词记录，被告提出异议：首先，“死刑案件中，法律不承认书面庭外证词，相反，证人要全部出庭以言词方式作证，否则，不得接受其证言”；其次，审前讯问证人过程中，被告既未在场也未得到通知，没有“交叉讯问证人”的机会，因此，“所有的书面审前证词要排除，不得作为指控证据”。　　

 

自1640年起，刑事审判和刑事证据改革的呼声从民间蔓延到议会，要求证人“必须出庭指控”，判决只能依据“与被告面对面的合法证人”的庭内证言。借助声势浩大的平民司法运动，对质在共和时期被成功嫁接到严重叛国案中。1644年劳德案中，接受审前讯问的证人为数众多，他们“从第一天到最后一天一直被控制在城镇中心”等待出庭。1649年李尔本叛国案中，审判中心主义的标准用语在缺席百年后得以重现，书记员宣布：“如有任何人给出指控李尔本的证据，请他站出来，他的证言要被听到”。证人逐一出庭接受李尔本的反驳。同年的汉密尔顿公爵案中，被告人表示自己有辩护证人，法庭说：“我们不容许宣读，除非他们当庭给出口头证言。”　　

 

复辟时期，对质进一步巩固，允许宣读的理由被限定为“证人死亡”或“被告藏匿证人”。1666年莫雷案中，控方希望宣读两份审前证词，一是曾接受验尸官讯问但在开庭前去世的证人的证词；二是对证明案件事实极其重要的一份证人证词，该证人在逃跑之前曾透露说，“审判在即，但我不想出庭作证”，而控方竭尽全力寻找“依然不见其踪影”。法官讨论后一致决定：首先，证人“死亡或无法行走”，可宣读其证词；其次，如被告以各种手段“阻止证人出庭”，可以宣读；最后，纵使控方“已经穷尽一切努力但依然没有找到证人”，也不得宣读。　　

 

（二）传闻规则回归　　

 

严重叛国案中长期休眠的传闻规则，借助血罪托举，逐渐浮出水面。1603年雷利案中，针对证人证词叠加转述他人传言的做法，雷利反对说：“这一证明方法太怪异了！如果证人能相互转述彼此的话，我就被传闻杀死。……这是什么证据？” 1649年，面对大量传闻，被告人劳德屡次提出反对：“这不过是孤零零的传闻，根本不是证据！” 1651年，被告人洛夫极力主张排除传闻：“这攸关我的生死。……法院应当对流血事项保持敬畏！” 1662年托马斯·汤奇案中，被告人抗议说，希尔的证言包含“二手的传闻”。十分遗憾，上述叛国罪审判中，法官拒绝适用传闻规则。与此形成鲜明对比的是，在1663年玛丽重婚案中，法庭断然宣称“传闻绝不能指控一个人有罪”。　　

 

十余年后，传闻规则在叛国罪案中确立。1678年威廉·爱尔兰案中，一名被告欲提交一张“权威可信”的公文书证，上面“盖有法国圣奥梅尔学院公章，全体教员证实被告本人一直在该院”，根本不具备作案时间。在欧洲大陆这是证据，但首席法官说：“你必须按照英国法律审判……这不是证据。”法官阿特金斯也解释说：“此类证据，我们既不能允许指控您，也不能允许为您辩护。” 1680年加斯科因案中，证人巴洛在法庭上不敢说话，但开庭前一晚他将自己知道的案情告诉了雷文斯克罗夫，后者被传唤到法庭就该内容作证，法官彭伯顿命令说：“你在这里不得转述其他人的故事”。法官多尔宾也说：“我们不能浪费时间听你在这里转述他人的知悉”。法官琼斯指示陪审员说，“出自他人之口的，根本不是证据！”　　

 

需要说明的是，在普通法历史上，与证人陈述所遵循的回归轨道不同，在被告审前供述方面，法庭内外之区分与“不被强迫自证其罪特权”联手，走向了另一条通向审判中心主义的道路，后来，它成为1848年英国《约翰·杰维斯法》的一部分，在美国演变为著名的米兰达规则。　　

 

六、审判中心主义的功能转变和价值定位

 

随着审判中心主义在英国叛国罪中回归，其功能也发生了转变：从最初的遮蔽真相、保护法官到践行法治、保护有罪被告的合法权益。　　

 

（一）遮蔽真相：证人为何不出庭　　

 

要探究对质要求（权）的功能，必须解释其对立面：叛国罪案中，法官为何允许证人不出庭、允许宣读卷宗记录？答案很简单：基督教文化下的告密禁忌和作证禁忌。死刑案件中，证人并不少见，但为避免沾染血罪，证人通常拒绝作证。同理，被害人或其亲属也拒绝向官方告发、拒不充当原告。为避免法官承担血罪，从9世纪开始，西方创设了一个虚拟的“隐形原告”作为启动杀人机器的推手。此外，圣经记载了犹大背叛耶稣的恐怖下场，背叛兄弟、出卖他人的叛徒被视为犯有致死的良心之罪。因此，在同为死刑的严重叛国案中，证人尤其是共犯证人背负双重罪孽，深陷良心困境，挣扎在灵魂的地狱之门。　　

 

16—17世纪的法官深切体会到这一点。1571年诺福克公爵案中，控方证人希克福德和巴克分别为诺福克的秘书、仆人，庭审中诺福克数次要求其出庭对质但遭到拒绝。女王指控官威尔布里厄姆道出了证人的良心顾忌：希克福德“不想被视为背叛主人的叛徒”。威尔布里厄姆在诺福克面前为证人的“不忠”行为开脱：“你听到了巴克是如何招供的，你也听到希克福德本人是如何供认的。我请你体谅到他们在何种情况下揭露的，他们从未轻易地指控您。他们认为，供出主人是一个重大的良心问题。……许多人认为，揭露主人的叛国罪乃重大罪恶。” 1603年的雷利案中，共犯证人科巴姆在审前调查中仅供认自己的罪行，直到发现被雷利算计之后才一怒之下揭发他，但即刻反悔并撤回指控，连续数月一言不发，甚至想方设法传递密信为雷利开脱。　　

 

需要指出的是，审前单方调查与公开法庭这两个不同的场域，对证人良心所施加的压力强度存在显著差异。相较于在法庭上与被告面对面指控，审前调查的单方性、秘密性更能缓解证人的良心重负，减轻其负罪感，因此，证人宁愿向枢密院或治安法官透露真相也不愿出庭指控。1590年的尤德尔案中，关键证人是其昔日好友，之所以不出庭是因为“十分悲痛，耻于出庭”。1651年洛夫案中，共犯证人杰奎尔在法庭上以“不记得”为由搪塞法庭调查，首席法官凯布尔十分愤怒：“我希望人的良心不要有太多顾忌，以至于更相信政府官员而不相信法庭官员。任何人如认为自己更应服从政府官员而不应服从法庭官员，这是一项险恶的认知！”当然，凯布尔法官也体谅到证人的良心困境，在解释证人不愿出庭时说：作为叛国罪的“共谋者”，同案共犯知悉“太多事情”，尽管“其审前供述足以指控”被告，但由于“其良心太过敏感……他们在法官面前一言不发”。1696年议会审理叛国案的辩论中，议员巴斯·沙沃一语中的：“一个人或许能宣誓作出庭外证词，但是，良心却不允许他公开地面对面指控被告。经验表明，经常发生这样的情况：许多人能与其他人私下交谈，却不愿在公开的法庭上就同一事情作证。”　　

 

强迫证人出庭可能导致证人翻证，效果适得其反。1618年，迈克尔·道尔顿说：“根据经验，如果不宣誓，许多指控者在治安法官面前能冷酷地指控重罪嫌疑人，但在巡回法官面前作证时，他们对嫌疑人可能仁慈也可能冷酷。我注意到，在某些案件中，他们说的与以前的宣誓后证言不一样。”法官和检察官也深谙这一后果。1571年，诺福克公爵屡次要求控方证人出庭面对面指控，控方回答说：这一要求“对国王太过严苛、太过危险”。1603年，雷利也数次强烈要求共犯证人科巴姆出庭对质，法官沃伯顿对其嘲笑说：“我感到特别惊讶，您如此通晓人情世故，居然在这一点上固执己见！”他一语挑破说：“你们两个是老朋友，为挽救你，他可能会否认他说过的话。”首席法官波帕姆也解释说：在审前调查阶段，科巴姆“不仅自愿供认有罪，还指控他人。但是，如果我们现在再次听取他本人陈述，他可能出于偏爱或恐惧收回他曾说过的话。这样，陪审团就被欺骗了”。他进一步指出，“这种让指控者亲力亲为出庭指控的做法，让控方证人不堪重负”。　

　

审前卷宗比庭内言词证据更具真实性，也得到临终忏悔的证实。根据基督教传统，神父通常在刑场听取罪犯临终忏悔。托马斯·奥弗伯里被投毒致死一案中，科克受国王之命领衔审前调查，对被告人、证人的讯问“至少有300余次”，国王指示该案以“调查讯问”方式而不以言词方式审理。有批评者称，庭审中“宣读调查讯问记录”，且被告人当庭保持沉默，此种情况下得出的有罪判决失实。然而，被判有罪的特纳、埃尔威斯、威斯顿在临刑前断然拒绝亲友建议否认参与投毒的好意，由衷地向神父忏悔。事后，科克回应批判并为判决真实性辩护说：“如有必要，我让他们的神父到这里来。”　　

 

历史档案也证实，审前卷宗比庭内证据更能反映案件真相和事实全貌。以被视为美国宪法对质权条款根基的著名的雷利案为例。庭审中，担任检察官的科克恶毒辱骂雷利并宣读科巴姆的审前供述，这被英美法学界视为其一生的耻辱，而雷利则被尊奉为卷宗制度的殉道士和民族“英雄”。然而，新近发现的历史档案表明：当年法庭宣读的仅仅是审前调查的一部分，而整个审前调查档案表明，不仅在事实上，纵使“在法律上”雷利也是“有罪的”；更令世人惊讶的是，雷利不仅是阴谋的总策划，还暗自设计了一个静待科巴姆拿到海外资金后伺机将人、财一并抓获并以此向国王邀宠的“未得逞的圈套”。　　

 

同样，“听别人说的”的传闻亦非虚假。欧洲大陆意识到，在某些情况下“传闻证据可能比原始的口头证言更可信”。英国的法官和检察官也认同传闻的真实性。1679年和1682年的两个叛国案中，法官指出，尽管传闻不允许作为“直接证据”，但具有佐证价值。1683年罗素案中，检察官承认“如无其他明显证据，不能以传闻判决一个人有罪”，但他向陪审员强调，这些传闻“有两个证人证实，且相互印证”。　　

 

无论欧洲大陆还是英国，审前卷宗之所以被接受为法庭证据并成为判决基础是因为其真实性。审判中心主义及其两大支柱对质和传闻规则，其功能是“遮蔽真相”而不是发现真相。1586年阿宾顿叛国案中，被告反对宣读审前记录，要求“证人出庭与他面对面证明”。其目的被检察官一语揭穿：“瞧，他们想以证据不足为由获得无罪判决。如果真的像他们要求的那样，没有一个叛国罪可以得到充分证明。……他们之所以这样要求，目的就是让他们的叛国行为不被揭露出来。”强迫证人出庭意味着翻证，这在陪审团审判中将导致无罪判决，在法官审判中则让法庭深陷古老的尴尬境地：是按照审前真实的证词判决有罪，还是按照庭内虚假证言判决无罪？为摆脱两难困境，确保“真相不被歪曲”，唯一明智可行的做法就是允许证人不出庭，由控方宣读审前证词。　

 

（二）法治的试金石　　

 

光荣革命之后，随着国家安全的除魅，血罪威力的权重回升，法治观念也日渐强化，审判中心主义得以向纵深拓展：纵向上，允许宣读的例外收紧；横向上，审判中心主义延展至政治性轻罪案。分别以发生在1696年的芬威克严重叛国罪案和塞缪尔·佩因诽谤罪案为例。　

 

光荣革命后，贵族芬威克密谋刺杀新王，事情败露，一名关键证人古德曼在接受审前调查后被芬威克的家人和律师收买逃亡法国。1666年的莫雷案和1692年哈里森案中，因被告方收买、藏匿证人导致其无法出庭，法庭允许宣读审前证词。但在芬威克案中，议会两院就能否宣读古德曼审前证词展开“有史以来持续最长、交锋最激烈的辩论”。正如议员弗农评论，芬威克叛国罪行众所周知，双方争论的“不是芬威克是否有罪”，而是1696年议会颁布的叛国罪法中禁止普通法院宣读审前证词的条款，能否约束最高权力机关本身。如不允许，芬威克将无罪释放。　　

 

审判中心主义的缔造者——血罪恐惧——在本案辩论中浮出水面。检察官说：鉴于芬威克罪行明显，“各位可使用私下知悉”得出有罪判决。议员纽波特反对说：“我对流血案件十分敏感。假如我以自己的私人知悉知道芬威克有罪，但作为一名法官……我要根据我的司法知悉而不能根据我的私人知悉。”纽波特称：“本案提交的证据……是古德曼向治安法官提供的证词，实话说，我认为这不是合法证据。”议员曼利也强调说：“我从未听说过在死刑案件中可以宣读治安法官的讯问记录。任何人细查法律的ABC都知道，从未有此做法。”　　

 

当然，双方的交锋超越了血罪观念转向国家安全与法治的冲突。平民院中，赞同宣读的一方诉诸国家安全、公共安全。布里奇斯称：不允许宣读意味着“对芬威克先生仁慈”，但是，“对国家和政府的仁慈何在？”卡茨说，否定这一证据资格将威胁到“国王安全和政府安全以及我们自己和子孙后代的安全”。豪维说：宣读只不过是“提交一个传闻并以此判决一个人死刑”而已，如不允许，“你的敌人会受益，而你的政府岌岌可危”。　　

 

反对议员则坚称，宣读审前证词与法治背道而驰，并且，唯有法治才是维护国家安全、保护个人安全的最好手段。坦普尔说：“绝不能承认这种证据。我们受法治约束，否则我们无法无天”。议员芬奇评论说：没有人会说宣读审前证词“符合法治”。布罗姆利则对国家安全予以除魅：“芬威克是死是活根本威胁不到政府安全”，无需像惊弓之鸟般“恐惧他”，本案根本“不存在政府安危”问题，恰恰相反，不遵守法治，“不以法定程序审判，才将政府置于危险境地”。议员哈利发言说：回顾历史就会发现，王室经常以这种伎俩镇压公民，因此，法律对此“保持高度警惕，特地要求两名证人出庭”，这是“法律之理性，是个人自由得以建立的基石”。同样的对峙在贵族院上演，四十余位贵族院成员联名反对称：“审前调查讯问记录”不是证据，“证人出庭接受再次讯问”后的言词方为证据，否则，就“违背了法治”，不仅“威胁到公民生命”，还“颠覆法律”。　　

 

横向上，在法治和人权保障的牵引下，审判中心主义成功导入轻罪案件。1696年，佩因写了一本诽谤女王的手册并将其交给比顿，审前调查中，比顿向调查官员宣誓证明佩因是作者，佩因本人也供认不讳。但不幸的是比顿开庭前去世，佩因也当庭翻供。该案是诽谤罪，不涉及死刑。然而，原本仅适用于普通重罪和严重叛国罪的审判中心主义之核心要素成为本案争论焦点：其一，能否宣读比顿的审前证词？其二，如不能，佩因的审前供述能否作为证据使用进而认定其为作者？王室法院与高等民事法院商讨后一致裁定：（1）官员讯问证人时被告没有在场、没有交叉讯问机会，因此，“证人审前证词不得作为证据”；（2）被告有罪供述，“大陆法系允许作为对其有利或不利的证据”，但在英国不是证据，因此，“并无证据证明他写作这部手册”。　

 

至此，源于血罪、始于普通重罪的审判中心主义，以其固有的“遮蔽真相”功效，先被嫁接到同为死刑的严重叛国罪案，尔后移步至非死刑的政治性轻罪案件，实现了从保护法官到保护被告的质的飞跃，浴火重生，成为法治的内在要求和试金石。　　

 

七、中国审判中心主义的障碍：兼论卷宗制度盛行的原因

 

反视中国可见，中国诉讼文化并不存在审判中心主义的任何基因或痕迹，相反，中西文化的暗合与差异，反倒有利于卷宗中心主义的形成和巩固，进而构成审判中心主义的障碍。　　

 

（一）文化暗合：证人畏惧出庭　　

 

中国传统文化强调“和为贵”“与人为善”，“人怕当面、树怕剥皮”“当面不说、背后乱说”，这表明，证人宁愿私下吐露真相也拒不当庭指控。1951年一个刑事审判中，证人是被害人的亲属，但他“怕得罪人，胆小不出庭”。被害人的亲属尚且不愿出庭作证，更遑论其他人了。据1954年北京市检察署的报告，刑事证人的“共同的一点是怕‘出庭作证’，还有‘怕得罪人’‘怕牵连自己’等等。……证人的这些顾虑的主要表现是拒绝在笔录上签字和拒绝出庭作证。”上世纪90年代，强奸罪案中一名被迫出庭的证人，事后不仅遭遇被告人家人的各种刁难，还受到乡邻的冷遇，他在悔恨之余表示：“今后我宁可被抓去坐牢也不愿到法庭作证。”　　

 

强迫证人出庭将导致证人拒证甚至改变证言。拒证者通常以“没有看清楚”“一时想不起来”为托辞应对法庭调查。翻证者则提供无罪、罪轻的证言。上世纪50年代，证人经常“故意作虚伪陈述”、提供“伪证”，为被告脱罪。2004的交通肇事逃逸案中，与肇事司机同乘一车的目击证人将审前书面证词“听到车子撞倒人的响声”改为“以为车子撞倒减速板”。同年的抢劫案中，两名被害人将审前证词“被告人找我要钱，我不同意，于是他将我打了”更改为“我们打了架，然后他找我要医药费”。为何改变证言？前案证人拒绝解释翻证原因，但背后的事实表明，“证人与被告人系同事关系”；后案一名被害人坦承：“由于与被告人是邻居关系，想给其留一条生路。”　　

 

为防止翻证，南京国民政府1928年《刑事诉讼法》第116条规定，“证人在侦查或审判中曾依法定程序讯问，其陈述无疑义者，不得再行传唤”；第292条规定，“在侦查时曾经讯问之证人、鉴定人，依第116条不得再行传唤，……审判长应命将侦查时讯问之笔录当庭宣读”。1957年《中华人民共和国刑事诉讼法草案》第212条也作出类似规定。不奇怪，新中国法官在确认卷宗属实的情况下更宁愿让证人不出庭。可见，卷宗移送能缓解证人良心压力、维护和谐人际关系。　　

 

（二）追求真相下的卷宗制度和审判中心主义　　

 

发现真相始终是中国传统诉讼的终极目标，这与西方16—17世纪严重叛国罪案高度一致。并且，区分法庭内外、将证据限定于“法庭之内”这一唯一场所，这在包括中国在内的东亚国家看来不啻于天方夜谭。如果不做更早的追溯就会发现，无论清末修律、民国时期还是新中国成立前后，甚至在推行审判中心主义改革的今天，庭外卷宗与庭内言词并无证据资格或证明力上的差异，均为发现真相的两个渠道。　　

 

作为中国第一部刑事诉讼法典草案，1911年《刑事诉讼律（草案）》在日本顾问冈田朝太郎指导下引入“直接审理”“言词辩论”原则。沈家本在奏折中说：“凡该案关系之人与物，必行直接讯问调查，不凭他人申报之言辞及文书辄与断定。”草案第250条规定，“判决，应据当事人之言词辩论行之”；第321条规定，“为判决资料之证据，以审判衙门所直接调查者为限”。然而，与英美将审前陈述限定为“弹劾证据”不同，卷宗内容被视为实质证据，其第322条至324条规定，如“被告人、证人公判中拒绝陈述”或“较起诉前之陈述有重要变更”，被告人、证人、鉴定人之“讯问笔录”均为证据。大理院在1914年、1917年的判例中裁定：证人“拒绝证言”或被告人供述“较之起诉前有重要变更”，讯问笔录可作为证据宣读。可见，所谓的“直接审理”“言词辩论”原则不过是个噱头：卷宗与庭内证言一致，该原则有效；如不一致，在这最应禁止卷宗的关口，该原则失效，卷宗导入法庭。其实，无论一致与否，总是卷宗决定审判结果。　　

 

民国时期，审前证词与庭内言词被等同视之。1921年《刑事诉讼条例》第302条规定，“被告不认犯罪，而于侦查或预审时曾经自白者，审判长得命将其自白当庭宣读”；第312条规定，证人、鉴定人庭内“陈述后，审判长得命将该证人、鉴定人在侦查或预审时讯问之笔录当庭宣读”；第308条规定，其他“卷宗内之文件可为证据者”，也应宣读。1928年《刑事诉讼法》（第279、280、285、289条）和1935年《刑事诉讼法》（第270、272条）均重申上述规定。　　

 

审前证词与庭内言词不予区分的传统，也体现于新中国成立后20世纪六七十年代草拟的《中华人民共和国刑事诉讼法草案》。1957年5月18日稿第209条规定：“被告人在调查中拒绝陈述或陈述的内容与侦查中的陈述不一致”，应当庭宣读其“侦查中陈述的笔录”；第212条规定：证言笔录、鉴定意见书、勘验笔录以及其他可以作为证据的文书，应当庭宣读。相同规定也保留于1962年8月31日稿和1963年3月1日稿。　　

 

1979年《刑事诉讼法》作出第36条规定的同时，也在第116条（现行《刑事诉讼法》第195条）规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”。有观点认为这两个条款冲突。厘清二者关系之前，有必要就庭外卷宗和庭内言词证据的真实性予以分析。卷宗真实与否取决于其属于内知性还是外构性之类型。内知性证据与外构性证据之比重，因不同历史时期和案件类型而异。上世纪80年代后，未实行录音录像，侦查阶段限制律师介入，普通犯罪案件中外构性言词证据相对较高，近年来平反的冤假错案大多出自这一时期；在全程同步录音录像相对普及、律师相对充分介入侦查阶段的当下，外构性证据基本杜绝；监察制度改革后，全程录音录像相对保密，律师被禁止介入，此类职务犯罪中的外构性证据比例相对提高；特定时期针对特定犯罪发起的执法运动，也导致该犯罪类案中的外构性证据大幅攀升。尽管无法给出内知性与外构性的精确比例，但总体而言，内知性占据绝大多数（笔者估计不少于98%），而外构性则为少数例外。换言之，绝大多数案件的卷宗是真实的。　　

 

相比之下，当庭言词证据的虚假性更高。除中西文化共通之处导致证人当庭翻证外，随着时间流逝，证人记忆逐渐模糊，物证也趋于失真。随着诉讼进程的展开，证人、被害人、鉴定人受到来自被告一方或来自社会的影响逐渐增加，改变“初证”的可能性与日俱增。与审前长期羁押下遭受巨大精神压力和身体压力不同，审判阶段被告人得以重见天日，其求生欲望被激活，当庭翻供成为大概率事件。　　

 

在此基础上，解释1979年《刑事诉讼法》第36条的目的和功能，澄清其与第116条的关系，进而解释卷宗移送盛行的原因。1979年，彭真委员长就刑法、刑诉法等法律草案解释说：“文化大革命”中，林彪、四人帮“诬陷、迫害、造成了大批冤案、假案、错案”，一个重要原因是，“任意从监狱、劳改队里找出几个‘证人’，来对革命干部、知识分子和群众进行陷害”， “以批斗大会代替法庭审理，……不经查证核实，就草草定案”。可见，《刑事诉讼法》第36条旨在借助法庭空间“甄别”出卷宗中的外构性证词，以发现真相，避免冤假错案，而不是西方审判中心主义的“遮蔽真相”。　　

 

然而，在数量上，与内知性证据相比，卷宗中的外构性证据极少，这导致被寄予“避免冤假错案”之厚望的第36条和当前推行的审判中心主义改革，在绝大多数案件中并无用武之地。相反，在发现真相、不枉不纵的目标下，既需要卷宗中的内知性证据“再现”真相，又需要在法庭上识别出隐藏于卷宗内的外构性证据，二者并行不悖，不分伯仲。因此，《刑事诉讼法》第36条和第116条在西方语境下是矛盾的，但在中国语境下，二者浑然一体。卷宗的（相对）真实性与当庭言词的（相对）虚假性之悬殊，是卷宗移送制度在清末修律、民国时期、新中国成立前后以及1979年《刑事诉讼法》中得以确立、保留的实践理性基础，也是1997年后其被废而不止并在2012年强势回归的根本原因。　　

 

西方否定卷宗证据资格、以当庭言词为准的观念和做法，与中国传统格格不入。在一个案件的庭审中，律师援引《刑事诉讼法》第36条说：“由于该证人应当出庭而没有出庭，……未经法定质证程序质证的证人证言，依法不能作为本案的定案依据。”公诉人反对说：“你讲的是英美法系（的做法），这是中国，不是美国。”同样，在解释“以审判为中心”的含义时，朱孝清强调说：同一被告人或证人在审前提供的证据与庭上提供的证据相矛盾时，“并不能简单地以庭上提供的证据为准，……那种认为以审判为中心就可以不重视审前所取证据，当审前证据与庭上证据不一致时就一概以庭上证据为准的认识是片面的。” 2012年《刑事诉讼法》修改后，最高法院的司法解释表明：卷宗与庭内证言冲突，何者真实何者作为判决依据。无论最高人民法院2017年2月发布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，还是同年11月发布的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》，上述立场均无任何变化。　　

 

正如学者指出，在中国，“无论立法还是司法，无论宏观的诉讼结构，还是微观的制度和技术，‘以审判为中心’的观念基本上是缺失的”。与其说卷宗主义、庭审虚化是中国刑事审判的“顽疾”，不如说是“中国特色”“东亚特色”。　　

 

八、结语：中国审判中心主义：价值重构与改革重启

 

随着时间的流逝，源于中世纪、盛于英国16—17世纪的审判中心主义，其真实面孔被蒙上了层层灰尘，其固有的遮蔽真相功能也被淡忘以至于被曲解甚至被颠倒。美国就是典型的例子。深受威格摩尔误导，20世纪七八十年代，美国联邦最高法院频频援引“交叉讯问是人类迄今为止发明的发现真相最好的法律引擎”这一威氏命题，将发现真相作为构筑对质权的基准。尤其在1980年的俄亥俄诉罗伯特茨案中，最高法院适用“真相发现”标准得出结论：“只要未出庭证人的陈述具有充分的‘可信性’，该陈述就具有可采性”，证人出庭接受交叉讯问就没有必要。1999年至2003年的大量案例中，警察讯问证词只要属实即作为证据使用。　　

 

然而，威格摩尔的“真实保障论”遭到质疑，反对者称，对质权与证据真实性无关，相反，她是控制政府权力的利器。联邦最高法院在2004年的克劳福德诉华盛顿案中抛弃“真实论”，斯卡利亚代表最高法院宣布：将真实性作为可采性标准“与对质权背道而驰”，“因证言明显属实而省略对质”不啻于“因被告明显有罪而省略审判”。该案标志着对质权的功能从“确保真实”到“限制政府权力”的转变。　　

 

对录音录像制度的抵制也显示出审判中心主义遮蔽真相的功能。现代卷宗往往舍去过程证据选取有罪的结果证据，甚至包含外构性供述，相比之下，全程录音录像更全面、更真实。正是基于这一比较优势，从1931年起，美国学者和法律团体不断呼吁引入录音录像制度，但遭到国会、联邦最高法院和上诉法院一致反对，原因很简单：录音录像其实是16—17世纪卷宗和见证人的“现代变体”，它集过程证据、结果证据于一身，如强制录音录像，无异于引入卷宗制度和见证人制度，必定摧毁审判中心主义及其维护的遮蔽真相之价值。　　

 

意大利审判中心主义改革的失败与重启，也是伴随着“发现真相”目标的浮沉。1988年议会引入庭审实质化改革，审前卷宗不得进入法庭。但宪法法院1992年三个判例宣告改革举措违宪，扩大了卷宗进入法庭的范围，警察可就“卷宗内容”出庭作证，同案被告的审前供词可当庭宣读，翻证证人的审前证词可用作“实质证据”而不限于改革所限定的“弹劾证据”。至此，审判中心主义改革宣告终结。宪法法院之所以这样做，是将“发现真相作为首要目标”，而限制卷宗使用被其视为“不正当地阻碍了真相发现”。为扭转宪法法院态度、清除审判中心主义改革的障碍，议会于1999年在《宪法》第111条增设对质权条款，开启新一轮“正当程序改革”。随后，宪法法院不得不放弃“发现真相”这一标准。2000年的判例中，宪法法院坦承：鉴于宪法规定了新的对质权，“规范性图像……被彻底改变了”。2001年议会修改刑事诉讼法典，宪法法院为消除1992年宪法判例的不良影响，在2002年判例中宣告：意大利的刑事审判是“不可渗透的”，即“庭外陈述不得进入法庭、不得作为指控被告人的证据”。可见，意大利审判中心主义的顺利推进，是以彻底放弃“发现真相”为前提的。　　

 

避免冤假错案也不能成为其构建基准。一方面，在所有案件中，全程录音录像制度是避免冤假错案最有效、最便捷、成本最低的优先之选，相较之下，耗时耗力、成本高昂的审判中心主义，其所能避免的冤假错案唯有那些包含“外构性”证据的案件，而这部分案件数量极少，纵使有，案件特殊性和当下司法环境也注定审判中心主义在此类案件中难以奏效。另一方面，冤假错案是古今中外任何国家都极力避免的恶果，在迈入“新时代”的中国当下，它只能被视为刑事诉讼的底线，不宜也无力成为支撑法治大厦的根基，否则，将矮化法治水平。　　

 

唯有抛弃“发现真相”“避免冤假错案”的功能定位，审判中心主义才能被激活并释放出生命力，才能在包括中国在内的东亚国家落地生根。因此，有必要重构审判中心主义的功能和价值。　　

 

第一，就属性而言，审判中心主义是价值论范畴而不是认识论范畴。　　

 

自本世纪初，以认识论为证据法理论基础的传统一元论被抛弃，取而代之的是多元价值平衡论，学界相继提出，除发现真相外，证据法价值还包括：司法公正与效率，秩序与个人自由，惩治犯罪与保障人权，规范侦查行为，基本权利保障和特定社会政策，等等。　　

 

无疑，价值多元论加深了对刑事诉讼法和证据法的认识，但不可否认，它也存在一些缺憾：其一，缺乏权衡标准，不能就现实问题“提供具体的答案”，并且，由于天平的摆动并无定势，她可能为权力扩张提供平衡论上的正当性。其二，误将认识论意义上的“发现真相”归为价值论，进而将证据与证据法、证据学与证据法学混为一谈，以证据学取代证据法学。其三，混淆立法者与事实认定者，无视主体差异和职能区分。冲突的平衡和取舍尺度，仅能由立法者（在英美法系还包括最高法院、上诉法院）完成，作为事实认定者的审判法官或英美陪审团，不宜也不能被赋予这一权能，否则将导致其“人格分裂”和证据判断的“魔鬼心理”。　　

 

有必要厘清认识论与价值论的关系，区分行为层面的“是”与规范层面的“善”进而界定审判中心主义的属性。审前侦查（调查）和审判等诉讼行为，无疑是认识论意义上的，其性质为“是”，其目的为“求真”，与善恶取舍无关；同样，证据本身是中性的，与“是”为伴，但与价值无涉。审判中心主义显然不属于诉讼活动范畴而属于法规范范畴，不是司法（者）活动而是立法（者）构建和顶层设计。刑事诉讼法、证据法及其关键一环的审判中心主义，必须以价值论为基准，目的是“求善”。在位阶上，“善”永远骑在“是”的背上。二者分属不同层次，不宜也不能被置于同一层面予以所谓的平衡。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将“以审判为中心”提升到“依法治国”的高度，提出“加强人权司法保障”“依法治国和以德治国相结合……法治和德治相得益彰”。这一政治纲领要求，作为驯服诉讼行为、规范证据（资格）的“善治规则”，一方面要对实体刑法进行检视甚至必要的软化、纠偏或过滤，另一方面要以证据排除、遮蔽真相的方式确保“善”之价值的实现。这就是刑事诉讼法、证据法和审判中心主义之于法治的价值和意义，也是其功能定位。　　

 

第二，从系统论层面，审判中心主义能够医治认罪认罚从宽制度的中国式病变，进而维护整个诉讼生态的平衡和健康发展。作为与审判中心主义并驾齐驱并被寄予厚望的认罪认罚从宽制度改革，在实践中暴露出一系列风险：侦查、检控方获得了新的筹码，控辩不平等加剧；被告人认罪认罚但很难获得实体上的从宽；认罪自愿性和真实性无法保障，引发虚假认罪和冤假错案；为讨得量刑折扣，被告人被迫虚假认罪（认罚）但律师作无罪辩护的现象不断发生，对结果不甚满意的被追诉人在后续程序中反悔，甚至提出上诉，导致制度（设计）尴尬、实践陷入困境；此外，该制度没有节省任何审前资源的投入，运行缺乏内在驱动力，主要依赖于公安检察机关的考核指标和行政命令。为杜绝虚假认罪，有学者提出应赋予值班律师阅卷权，值班律师辩护人化，强化庭审调查和法庭辩论，赋予反悔权，保障上诉权，等等。但是，这种扩大权利清单的路径只能让认罪认罚程序“复杂化”和“普通程序化”，回到“繁简不分”的老路，挤占审判中心主义运行所必需的诉讼资源，很有可能导致这两项改革胎死腹中。　　

 

不妨变换思路。认罪认罚程序病变与普通程序中审判中心主义之不彰及其导致的畸高有罪判决率之间具有因果关系和制度关联性。“与一些法治发达国家相比”，我国是在审判中心主义“发育尚不充分的情况下”发展认罪认罚程序的。因此，我国认罪认罚制度风险颇具“中国特色”：诱发因素是结构性的而非环节性的，风险是系统性的而非单一性的，相应地，风险系数更高。随着该制度的推进，中国式病变将进一步恶化，足以威胁到该制度本身。　　

 

唯有在普通程序中强化审判中心主义，才能倒逼认罪认罚制度健康发展。审判中心主义之下相对提高的无罪判决率，让控方感到潜在压力、迫使其降低量刑建议幅度，提升辩方话语权、增加其交涉筹码，有助于实现控辩平等；认罪的自愿性和真实性可以保障，减少冤假错案；被告人获得量刑折让的现实性大为改观，反悔、上诉也会减少；控辩审的内在驱动力得以激活，在不增加诉讼成本的前提下，改革所预期的制度性福利在三方得以兑现。不仅如此，从维护整个诉讼生态的健康发展来看，认罪认罚制度与审判中心主义犹如车之两轮、鸟之双翼，相互掣肘的同时也相互促进，没有认罪认罚从宽程序的案件分流之效，审判中心主义就无法获得足够的运行资源；没有审判中心主义的严酷性加持，认罪认罚从宽制度的良好运行也将无从谈起。

 

来源：《法学家》2020年第6期，《中国社会科学文摘》2021年第4期转载

作者：佀化强  华东师范大学法学院教授

作者：余韵洁   重庆大学法学院博士研究生