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2020年初，最高人民检察院在广东省、上海市、江苏省、山东省六个基层检察院开展“合规不起诉”试点工作。这些试点单位基本上都是结合认罪认罚从宽制度和相对不起诉制度来进行。试点工作取得了初步成效，但是既有法律供给不足问题很快凸显出来，同时，由于有关单位犯罪的学理研究和实践积累不足，在工作机制的设计上也出现了令人困惑的问题。例如，对涉嫌犯罪的单位的自然人应处以较高量刑的（如三年以上十年以下有期徒刑），对该单位应否进行合规不起诉？这些问题的出现，其基本症结在于，如何区分自然人刑事责任追究和单位刑事责任追究，以及如何确定单位的量刑问题。对合规不起诉如何进行制度和机制的设计，包括今后推出附条件不起诉制度，对犯罪嫌疑单位适用合规不起诉的条件之一就是罪行较轻。由于单位的法定刑只有罚金刑，而我国刑法中的罚金刑目前主要采取抽象罚金制，在这种情形下，如何设定罪行程度的“门槛”，就要重新思考并构建针对犯罪单位的量刑制度。

量刑领域本就属于刑法学研究的“贫瘠”地带，单位量刑更是处于“苦寒之地”，鲜有问津。究其原因，主要是两点：一是量刑问题的解决需要大量经验性规则转化、输入到理论当中，而学界缺乏对经验性规则的提炼，也缺乏将之体系化的精细方法。对单位量刑实践更缺乏关注，因而更难以归纳量刑规则。二是我国刑法研究这些年受域外刑法学影响，更多倾向于以自然人为主体的犯罪论研究，对于单位犯罪研究很少，对单位量刑问题更是缺乏关注。以往，对单位的刑事责任追究与对自然人的刑事责任追究“捆绑”在一起，对单位定罪量刑问题的关注，往往被对自然人定罪量刑问题的关注所“掩盖”，因而对单位犯罪量刑问题理论供给不足的问题没有凸显出来，而随着合规不起诉研究及试点的推开，单位犯罪量刑问题浮出水面，成为相关司法实践无法回避的问题。本文旨在研究如何在单位刑事案件的审查起诉中解决量刑建议的问题，进而为“合规不起诉”机制的继续推行提供一个基础性的解决方案。

一、从“捆绑”模式转向“平行”模式

检察机关的量刑建议权，是广义的刑事惩罚权中求刑权的组成部分。对于检察机关而言，无论是提出犯罪指控还是量刑建议，其都是根据刑法进行判断，这一点与法院定罪量刑并无实质差异。对单位量刑建议存在的问题，同样也是法院对单位进行量刑时会碰到的问题。

毋庸讳言，我国现行刑事法律制度是以自然人为中心的，无论是刑法还是刑事诉讼法的规定，都是围绕自然人犯罪的特点进行设计的；在这种制度框架下，在单位刑事案件中，对单位中主管人员、直接责任人员的刑事责任追究也被置于重要地位，而对单位自身的特点考量和关注不够。由此也就形成了单位刑事案件中自然人与单位“捆绑”处理，注重自然人刑事责任、忽视单位刑事责任问题处理的现象。单位犯罪量刑问题是一个长期被忽视、亟待解决的问题，一些法律制度无法构建，如犯罪嫌疑单位的附条件不起诉、单位犯罪的缓刑制度，而诸如罪刑法定等基本法律原则也无法真正得以贯彻。

解决这一问题的关键前提，就是要改变刑事司法中对自然人刑事责任追究与对单位刑事责任追究的“捆绑”模式，在单位刑事案件处理中，确立一种“平行”模式，即对自然人的刑事责任追究与对单位的刑事责任追究加以区分、同等考虑；对犯罪嫌疑单位的主管人员和直接责任人员的刑事责任追究，仍按照自然人刑事案件处理，只是应特别注意这类人员所具有的特定职责对实施危害行为及造成后果的影响，这类问题通过现有刑法教义学理论可以得到较好解决；对犯罪嫌疑单位的刑事责任追究，要依循单位犯罪的基本原理，将刑事归责的判断作为认定单位犯罪的“主线”，以可归责于单位的危害后果和单位的可改造性作为量刑依据，这类问题的解决，需要特别构造单位犯罪及量刑的刑法教义学来加以解决。采取这种“平行模式”，在刑事司法中可以更好地处理一些难题，如司法实践中单位犯罪与单位中自然人共同犯罪的区分（如单位行贿罪、单位受贿罪），可以更为有效地确立对单位的定罪和量刑规则，当然，采取这一模式，也为合规不起诉制度的构建提供了更为坚实的基础。

二、对单位量刑的基本考量

对单位量刑规则的构建，首先要考虑两方面的制约因素：一是单位作为组织体的特殊性。如果说，对单位量刑也要实现报应和预防目的的话，那么，如何在量刑中实现两个目的，尤其是预防目的？二是对单位惩罚的法定刑为罚金，如何在单一刑种的适用中实现比例性的同时，又能实现对单位量刑的个别化？尤其是，刑法分则对罚金的规定目前主要以抽象罚金制（即无限额罚金制）为主，在这种情况下如何合理而公平地适用罚金？在充分认识上述两方面制约因素的前提下，对单位量刑仍应以刑罚目的实现为基本“经纬”，即一方面要考虑对单位的刑罚适用要与其行为及造成的客观危害建立基本的比例关系，另一方面要考虑通过罚金刑的适用达到对单位的预防效果，即通过刑罚使其不再犯罪并成为守法合规的主体。

（一）对美国法律实践的参考

将暂缓起诉和不起诉作为督促违法企业进行合规建设的法律实践滥觞于美国。相应地，美国对有关组织体量刑的规定也相对成熟，值得我们在完善相关制度和机制的过程中予以参考。

美国《联邦量刑指南》第八章“组织体量刑”规定了对组织体量刑的原则：“1.法庭应尽可能地命令犯罪组织弥补其造成的损害。支出弥补损害的资产不应被视为惩罚，而是一种补偿被害人的方式。2.如果组织体的经营主要以犯罪为目的或者主要以犯罪为手段，所处罚金应当足以剥夺其全部财产。3.对任何其他组织的罚金幅度应当以犯罪的严重程度和组织的应受谴责性为基础。促成对一个组织最终惩罚的四个因素是：（1）参与或容忍犯罪活动；（2）该组织的前科；（3）违反命令；（4）妨害司法。减轻最终惩罚的两个因素是：（1）是否存在有效的合规和伦理方案；（2）自我报告、合作或承担责任。4.当需要保证另一项制度被完全执行，或者保证在组织内部采取措施以减少再犯可能时，缓刑对组织体被告而言是一种适当的量刑。”

从上述原则可以看出，对组织体的量刑和对自然人量刑有一定的相通之处，即都要考虑犯罪的客观危害程度和主体的应受谴责程度，对后者的评价可以通过是否存在前科、是否实施其他违法犯罪行为、是否存在有效合规和伦理方案以及案发后表现（如自我报告、主动承担责任以及与相关职能部门合作）来加以衡量和判断。在罚金的适用上，如果组织体的经营模式是一种犯罪模式，即主要以犯罪为目的或者以犯罪为手段的话，那么，罚金适用效果相当于剥夺其犯罪能力，因为适用罚金达到“足以剥夺全部财产”的程度，实质上从经济上宣告该组织体的终结。同时，要区分罚金与赔偿被害人损失，虽然赔偿被害人损失也表现为向被害人支付一定金钱或者其他财产，但显然不属于罚金，罚金适用是针对组织体合法财产的部分剥夺。对组织体也可以适用缓刑，主要表现为罚金的缓刑适用。

（二）对单位量刑的基本规则

参考美国法律实践，对单位的量刑应当与单位的刑事责任予以统一考察，即从单位作为组织体的特点进行分析。

1.对单位的量刑应考虑报应和预防目的的实现，相应地在报应刑和预防刑两个维度进行考虑，进言之，将报应目的的实现作为对单位量刑的“经线”，以可归责于单位的危害行为及后果和对单位的可谴责性及其程度进行裁量；将预防目的的实现作为对单位量刑的“纬线”，重点考察犯罪单位的守法或违法经历、案发后表现，尤其是否进行整改暨进行有效合规建设。

2.实现报应目的，应以准确对单位定罪为前提。对单位定罪，不能简单地以“以单位名义”“单位获利”作为对单位定罪的根据，而应以单位中自然人实施行为及所造成的后果能否归责于单位的内部治理结构及其运行方式为根据，如果能够认为单位中自然人实施行为及其后果的出现，是因为单位内部治理结构及其运行方式违法而出现问题所导致的，那么才应对单位进行定罪。能够归责于单位的危害行为及其后果，也就是单位造成的客观危害，是对单位量刑首先要考虑的因素，是确保对单位量刑的比例性的关键一步；危害行为的情节严重程度、造成损害后果的程度等，都是这一环节要重点考量的。对单位的谴责，应主要建立在组织内部治理结构和运行方式及由此而造成危害的评价上；单位内部治理结构和运行方式优劣的评价，依照法律、行业标准等进行，其治理机构和运行方式符合法律、行业标准的水平越高，其可谴责性越低，反之，其可谴责性越高。实现对单位犯罪的报应目的，应当综合这两个方面进行判断。

3.实现预防目的，应重点考察犯罪单位内部治理结构和运行方式合法性完善的可能性上。在对单位的量刑中考虑预防，就是防止犯罪单位再次犯罪。基于预防目的进行量刑，应根据不同情形选择具体的预防目标：对于内部管理制度基本健全、主要从事合法生产经营活动的单位，应着重实现改善的目的，即通过刑事责任追究，在对犯罪单位形成特别威慑的同时，促使单位能够合法经营，成为守法主体；对于内部管理制度涣散且经常实施违法乃至犯罪活动的，则应通过刑罚以及其他非刑罚措施，将该单位排除于市场、社会之外，即迫使其终止；对内部管理涣散但以合法生产经营为目标的，则在适用刑罚的同时考虑对其进行托管。当然，我国刑法没有规定强制托管作为单位犯罪的刑罚种类，对此，可以结合公司法、破产法等法律制度予以综合运用。总体上，单位内部治理结构和运行方式能够循法整改的可能性越大，则预防刑考量的必要性越低；反之，预防刑考量的必要性越高。

4.结合2017年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，在确定量刑起点和基准刑时，应以实现刑罚的报应目的为主；在确定宣告刑时，应考虑预防目的的实现。根据该司法解释，量刑起点是根据基本犯罪事实来确定，而基准刑则是根据“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”来确定。两者均考虑了危害行为及造成后果的严重程度。在对单位量刑时同样如此，这两个步骤主要解决刑罚报应的问题。在确定宣告刑时，主要考虑各种法定和酌定的量刑情节，这些情节中部分与衡量犯罪主体的可谴责性有关，如从犯等，这部分仍属于实现刑罚报应目的所要考虑的因素；而对于诸如立功、自首、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的等情节，则主要是基于实现刑罚预防目的所考虑的因素。对于单位而言，在确定宣告刑时，那些只能运用自然人犯罪的法定和酌定量刑情节，对单位而言无法适用，只有少数法定情节和酌定情节可以运用。由于该解释没有特别考虑单位的特殊性，因而没有对能够反映单位内部治理结构和运行方式的情节作出规定。在确定对单位的宣告刑时，应主要考虑能够反映单位内部治理结构和运行方式的情节。

5.对单位的量刑与对单位的主管人员和直接责任人员量刑应分离考虑。对单位犯罪的惩罚，是对单位作为一个整体的惩罚，是通过适用罚金这种在一定程度上剥夺其财产权的惩罚手段达到刑罚的报应和预防目的。只有将对单位与对单位中自然人的量刑区分开来，才能确保对单位量刑的合理适当。可能存在的问题是，对单位中自然人量刑，可否影响对单位的从重或从轻处罚？对此，答案是否定的，对自然人的量刑不应影响单位的量刑。需要说明的是，在对单位的主管人员和直接责任人员进行量刑时，应考虑单位犯罪的特点，即自然人的行为受到单位治理结构和运行方式的影响，因而对其罪责评价应充分考虑这一点。

6.要充分考虑刑事政策在量刑中的体现。从我国司法实践看，单位刑事案件中主要是公司、企业，其中又以民营公司、企业为主。从目前经济发展需要看，保障民营公司、企业生存、发展是刑事司法中应体现的具体政策目标之一，因而在刑事司法实践中，对单位的量刑应充分考虑避免因对这类单位的刑事责任追究而影响其生存和发展。上述对单位量刑的规则，应在实现对单位量刑的预防目的时予以考虑。

（三）对单位的罚金刑适用

按照以上对单位量刑的规则，在对犯罪单位适用罚金过程中，应主要考虑三个方面：

1.对犯罪单位适用罚金，首先应根据可归责于单位的行为及后果确定适用罚金的起点。对单位犯罪采取抽象罚金的情形，应根据以往实践针对同种或相似情形确定一个平均的、可适用的罚金数额。由于对以往可供参考的裁判来看，通常无法区分量刑起点和基准刑两个步骤。对单位的量刑，可以将量刑起点选择和基准刑确定作为一个阶段来判断。其次，考量用于评价单位可谴责性的情节，如在共同犯罪中的地位等，相应地调整第一阶段的量刑结论。再次，基于实现量刑的预防目的，考虑犯罪单位的再犯可能性问题，重点是考察犯罪单位内部治理结构和运行方式的合法性完善，进而形成最后的宣告刑，同时从预防角度考虑对犯罪单位应否适用缓刑。

2.对单位业务主要是实施违法行为、犯罪行为的，适用罚金应考虑剥夺犯罪能力，或者说排斥（排除于市场和社会之外）。例如，有的公司经营不善后以虚开增值税专用发票为业。不过，如果为了实施犯罪而成立公司，则从自然人共同犯罪理解，而不作为单位犯罪处理。可能会认为，对这类单位可以考虑通过给予行政处罚的方式吊销其营业资格，而通常这类单位所拥有的合法财产也并不多，对这类单位适用超乎其承受能力的罚金未必妥当。对此，应当认为，为确证刑罚是最为严厉的惩罚，应当在罚金适用上保持更大的惩罚性和威慑力，通过罚金达到彻底剥夺这类犯罪单位的犯罪能力，也是对这类单位及其行为的全面否定，这与对其适用相应的行政处罚并不矛盾，反倒是相得益彰；至于刑罚宣告后，罚金能否执行，确实是一个实践难题，对此在具体执行中也只能实事求是地加以解决。

3.对单位主要以合法业务为主，实施犯罪行为具有偶然性、孤立性的，则应考虑发挥刑法的教化功能，即促使单位合法经营。对这类单位的罚金适用，宜宽缓而不宜严苛，一方面要达到报应和特别威慑的效果，另一方面要通过适用罚金促使单位全面整改。对这种情形，如果犯罪单位拒绝赔偿、单位负责人拒绝整改或者在整改问题上虚与委蛇的，在罚金裁量上应酌情从重裁量；如果单位及时赔偿损失或者就赔偿问题与被害人或单位达成谅解的，单位管理机构认真整改，在罚金刑适用上即可从宽科处，单位经营困难的可以考虑暂缓缴纳罚金。

三、单位量刑学理对犯罪嫌疑单位适用相对不起诉的影响

在审查起诉过程中，对单位刑事责任及量刑的评估，直接影响到检察机关是否决定对单位提起公诉，以及如何对单位适用认罪认罚制度。在具体单位刑事案件处理过程中，对单位刑事责任及量刑评估主要包括两个方面。

（一）应分别考虑单位和单位中自然人

从目前司法实践看，单位刑事案件涉及的罪名集中在破坏社会主义市场经济秩序罪以及与经济活动相关的其他犯罪，如污染环境罪、单位行贿罪等。单位参与实施这类犯罪，通常犯罪数额较大或者危害后果比较严重。在刑法和司法解释对自然人明确定罪和量刑的数额及情节标准的情形下，当单位中主管人员和直接责任人员实施了这类犯罪时，对其量刑就受制于这些定罪和量刑的“门槛”，在刑法或司法解释没有规定从宽情节的情况下，司法机关不应突破这些限制。从刑事诉讼法第一百七十七条第二款有关相对不起诉规定来看，其适用条件是“犯罪情节轻微”“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，因而对单位中主管人员或直接责任人员适用相对不起诉的空间是比较有限的。即便将来刑事诉讼法增设单位刑事案件的附条件不起诉制度且一并考虑对这类人员的附条件不起诉，对这类人员设计的罪行程度“门槛”也不可能太高。因此，对单位刑事案件中的自然人，可适用不起诉的现有法律资源或者设想今后的法律供给，都没有太大空间。如果将单位中自然人的不起诉与对单位的不起诉“捆绑”起来考虑，那么，对单位适用不起诉的空间也十分狭窄，而有关合规不起诉的构建也会陷入十分窘迫的境地。

如上所述，这种“捆绑”模式本来就是不妥当的，缺乏法理根据，也不利于发挥现有法律制度的功效。对单位不起诉的适用，既要考虑其实施行为及后果的危害程度，也要考虑单位的特点。如果单位以合法生产经营为主，实施犯罪行为属于偶然的、孤立的，那么即便其犯罪数额较大或者造成损失较大，也可以考虑适用不起诉，但应通过外在的压力促使其进行整改，解决导致其犯罪或者实施其他违法行为的制度和机制漏洞。

当然，这就形成一个“反差”现象，即一方面对单位中自然人不适用不起诉，另一方面可能对单位适用不起诉。这种现象出现不应令人意外，这也是采取单位刑事责任追究与单位中自然人刑事责任追究的“平行”模式的必然，因为两者追究刑事责任的根据是不同的，无论在定罪上还是在量刑上。

（二）对单位适用相对不起诉的条件

在现有法律框架内，对单位适用相对不起诉，同样应当根据刑事诉讼法第一百七十七条第二款规定来把握适用的条件。具体包括以下四个方面：（1）如何理解单位刑事案件的“犯罪情节轻微”？单位刑事案件的“犯罪情节轻微”，应综合其实施的危害行为及后果和可谴责性来判断。对于具有合法生产经营业务、偶然实施犯罪或初次犯罪的，除造成危害后果巨大，一般都可以考虑相对不起诉处理。从这个角度看，对单位的“犯罪情节轻微”把握标准比对自然人犯罪宽一些，这里主要是政策上的考虑，同时也考虑到单位作为组织体的特殊性。对单位适用相对不起诉的，对单位的主管人员、直接责任人员在量刑上可予以适度从宽。（2）单位应当认罪认罚。即单位的管理机构应代表单位认罪认罚，同时应积极向被害人或被害单位进行赔偿并得到后者的谅解。单位认罪认罚予以从宽处罚，符合刑罚预防目的的实现。（3）单位已经开始整改或者有具体的整改计划，并承诺在一定期限内完成。整改，就是进行合规建设，即根据本单位的情况、实施犯罪所暴露的问题、单位生产经营中存在的法律风险等制定合规计划并加以落实。可能有人会认为，要求中小型民营企业进行合规建设是不实际的，因为这类企业多属于家族企业或者熟人企业。这类看法其实并没有认识到合规的意义，实际上任何企业都有合规义务，通过外力促进企业合规建设不是给企业设定了新的义务，而是督促其履行合规义务。对于一般企业而言，其合规义务履行是自觉的，缺少外部带有压力性的监督和督促，而对于涉嫌犯罪企业而言，其履行合规义务带有一定的强制性，如果其不进行合规建设，检察机关就不会给其相对不起诉的从宽对待。（4）行政处罚的不可或缺。对犯罪嫌疑单位适用相对不起诉并不意味着对单位完全不予惩罚。犯罪嫌疑单位仍应接受相应的行政处罚。

对单位刑事案件的合规不起诉制度和机制的构建，在实体法上要解决单位量刑的学理问题并形成相应的规则；确定单位量刑的规则，在实体上就解决了对单位适用不起诉的实体条件问题。在单位刑事案件处理过程中，对单位的刑事责任追究与对单位中自然人的刑事责任追究应加以区分，形成“平行”的处理模式。

需要说明的是，本文提出的“平行”处理模式，是否符合当前保护民营企业及企业家的政策。按照这一模式，可能出现对民营企业不起诉，而对其负责人即企业家起诉的情况。可能有观点会认为，这不利于对民营企业的保护，因为企业家被定罪乃至服刑，会造成企业的经营困难。这种看法有其道理，不过，如果配套措施得当，例如对该企业进行托管，或者由企业负责人委托他人经营，并不会出现这类问题。从这个角度看，刑事诉讼中“保企业”与对企业中自然人的追究并不矛盾，而从维护经济健康发展的角度思考，“保企业”更为重要，合规不起诉制度构建的动力也在于此。

来源：人民检察

作者：时延安  中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员、法学院教授

作者：孟    珊  中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生