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摘要：在形式逻辑上，《刑法》第149条第1款具有注意规定和法律拟制的双重性质。但从犯罪属性和犯罪构成层面进行实质分析，《刑法》第149条第1款应当是注意规定。将《刑法》第149条第1款定性为法律拟制，违反《刑法》第3条前段的规定，与《刑法》第140条规定的犯罪构成不符。基于《刑法》第149条第1款注意规定的性质，援引该款并适用《刑法》第140条应当具备两个条件:一是涉案对象是《刑法》第142—143条、第145—148条规定的伪劣商品，二是涉案对象又属于《刑法》第140条和司法解释规定的伪劣产品。因此，“依照本节第一百四十条的规定定罪处罚”是“可以型”规范，而不是“应当型”规范。

关键词：生产、销售伪劣商品罪；以假充真；注意规定；法律拟制

在我国《刑法》分则第三章第一节的“生产、销售伪劣商品罪”中，《刑法》第140条规定的伪劣产品是一般犯罪对象，第141—148条规定的其他伪劣商品是特殊犯罪对象。根据《刑法》第149条第1款的规定，第140条生产、销售伪劣产品罪是第141—148条其他生产、销售伪劣商品犯罪的“替补罪名”，即《刑法》第140条中的伪劣产品在特定情况下可以包含第141—148条中的特殊伪劣商品。这种立法模式为生产、销售伪劣商品犯罪构建了较为严密的犯罪构成体系，赋予司法人员在处理生产、销售伪劣商品犯罪时选择适用罪名的权力，从而编织了较为细密的刑事法网，便于更加有效地规制伪劣商品犯罪，客观上具有逻辑自洽性和现实合理性。但值得注意的是，实践中如果对《刑法》第149条第1款的性质理解错误，司法人员机械地援引该款规定并以生产、销售伪劣产品罪处罚生产、销售第141—148条规定的特殊伪劣商品但不构成本条之罪的行为，却是极不妥当的。

进一步分析，《刑法》第141—148条规定的特殊伪劣商品一般可以分为形式意义上的伪劣商品和实质意义上的伪劣商品两种类型，前者是指由于不符合前置行政法规范规定的形式要件而被其界定为伪劣产品的商品，后者主要是指质量不符合相关规定的商品。形式意义上的伪劣商品不代表实质上不符合合格商品的质量要求，完全可能达到甚至超过合格商品的质量标准。但是，《刑法》第140条中的伪劣产品主要针对的是“劣”产品而不是“伪”产品，商品的内在质量而非外在形式是决定其是否为刑法中伪劣产品的根本标准。立基于此，如果不对商品质量进行实质分析而盲目地援引《刑法》第149条第1款，将生产、销售形式意义上特殊伪劣商品的行为认定为生产、销售伪劣产品罪极可能导致错误判决。由此可见，深入探讨《刑法》第149条第1款的性质及其适用条件，具有理论和实践两方面的重要价值。

一、问题的提出

W是F种子经营部负责人，F种子经营部与G种子公司签订了销售代理合同，双方约定F种子经营部从G种子公司购进彩包N水稻种子，在F种子经营部所在县内销售。此后三年里，W未经G种子公司许可，私自委托三个种田大户用彩包N水稻种子繁育种子，再用普通白皮袋包装后对外销售。此案经相关人员举报后被公安机关立案侦查，公安机关查明:三年间F种子经营部共销售10万余斤白皮袋N水稻种子，违法所得30余万元;购买和种植白皮袋N水稻种子的农户均反映，白皮包N水稻种子与G种子公司生产的彩包N水稻种子在性能上没有差别，未出现不发芽、减产、歉收等不良现象。检察机关以生产、销售伪劣产品罪提起公诉，法院以生产、销售伪劣产品罪作出有罪判决。

本案的涉案对象是(假)种子，在《刑法》第147条已经规定了生产、销售伪劣种子罪的情况下，司法机关舍弃该条文而适用《刑法》第140条，依据的正是《刑法》第149条第1款的规定。由此引发我们思考以下几个问题:刑法中的伪劣产品如何界定?本案的(假)种子是否属于刑法中的伪劣产品?司法机关能否援引《刑法》第149条第1款之规定?该案的判决结果是否合理?这些问题触及到了对《刑法》第140条的理解、《刑法》第149条第1款的属性及其适用条件等深层理论问题。虽然理论界和实务界对《刑法》第140条倾注了较多关注，但却几乎忽略了《刑法》第149条第1款的性质问题，极少数学者对该问题的论述也仅仅是点到为止。在此背景下，实践中如果案件符合《刑法》第149条第1款的形式规定，有些司法人员往往不加深思地转而适用《刑法》第140条，这种裁判思维和结论不符合《刑法》第140条之规定和《刑法》第149条第1款之精神。下文将围绕上述问题展开论述，以期在维护罪刑法定原则的基础上阐明《刑法》第149条第1款之性质及其适用条件。

二、刑法中的注意规定与法律拟制

一般来说，刑法分则条文的内容是规定某个罪名的犯罪构成及其法定刑，从而可以直接作为该罪定罪量刑的依据。但是，有些刑法分则条文并非如此设置，而是采用“依照……定罪处罚”“以……论”“依照……的规定处罚”等表述方式。这类分则条文具有“准据法”特征，即虽然不能直接作为裁判规范，但可以指引司法人员适用其他刑法条文，对案件的裁判结果也能发挥重要作用。张明楷教授较早地对此类刑法分则条文的含义、特征和适用等问题做过研究，并将其区分为注意规定和法律拟制两类规范。张明楷教授指出，注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定;法律拟制是将原本不同的行为按照相同的行为处理，包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。自此之后，我国刑法学界逐渐广泛接受并使用这两个术语。

注意规定和法律拟制是两种不同的刑法规范，二者的适用条件亦不相同，理论界对此有过较多讨论。当前通行观点认为，注意规定不涉及犯罪构成，不创设新的罪刑规范，基本是根据刑法总则有关规定应对某个犯罪中的有关情况作出相应处理的，分则条文明确重申了这种处理方案或结论。如果案情符合注意规定的内容，司法人员一般都应当无条件地适用该注意规定，基本不存在障碍与争议。例如，《刑法》第382条第3款规定，与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。很显然，即使没有该款规定，司法人员完全应当根据刑法总则的共犯条款对这种情况以贪污罪的共犯论处。因此，注意规定仅仅起到提示司法人员的作用，实质上属于可有可无的刑法规范，故本文不再赘述其适用条件问题。

与注意规定不同的是，法律拟制具有特定的设立背景和实质内涵，其适用并不像注意规定那样具有理所当然的逻辑合理性，实践中如何理解和适用法律拟制往往存在很多争议问题。例如，关于《刑法》第269条转化型抢劫的认定，理论界和实务界对犯罪主体是否包括14—16周岁的未成年人、前行为是否需要达到“数额较大”的标准、前行为对象是否包括财物以外的其他物品等问题的认识可谓众说纷纭。司法解释在转化型抢劫成立条件的一些关键性问题上也摇摆不定，甚至有自相矛盾之嫌。例如，关于暴力程度问题，《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两抢意见》)规定，“使用暴力致人轻微伤以上后果的”一般构成抢劫罪;但《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)又规定，以摆脱方式逃避抓捕、未造成轻伤以上结果的，不以抢劫罪论处。再如，关于前行为涉及的财物数额问题，《指导意见》一方面指出，成立转化型抢劫一般不考察前行为是否达到既遂;另一方面却又规定，不具备五种严重情节时所涉财物数额明显低于“数额较大”标准的，不构成抢劫罪。凡此种种足以说明，刑法上法律拟制的理解和适用确有深入研究之必要。

英国法学家亨利·萨姆奈·梅因、德国法学家GustavDemelius和JosefEsser等人从法理层面对法律拟制作过论述。近代以来，德国学者卡尔·拉伦茨和亚图·考夫曼进一步阐释了法律拟制的概念。其中，卡尔·拉伦茨对法律拟制的下述解读为我国学者广为引证:有意地将明知为不同者，等同视之;将针对一构成要件T1所作的规定适用于另一构成要件T2，对T2应赋予与T1相同的法律效果。为表述方便考虑，下文分别称T1、T2为基本规定和拟制规定。根据卡尔·拉伦茨的理解，法律拟制是立法者有意将两种不完全相同的行为类型作出相同法律评价，使非典型的构成要件获得与典型的构成要件相同的法律效果。因此，法律拟制的对象是法律效果而非构成要件。在强调罪刑法定主义和法之安定性的刑法领域，对法律拟制应当保持审慎态度，但又不可能做到完全禁绝，我国《刑法》与诸多外国刑法上皆有不少法律拟制。客观而言，刑法上的法律拟制(也可称为刑法拟制)确有存在的现实必要性和内在合理性。苏彩霞教授将刑法拟制的积极功能概括为促进刑法发展、实现某种立法政策或价值等五个方面，笔者深以为然。下文以转化型抢劫为例，择其要者讨论立法者设置刑法拟制的必要性和合理性问题。

刑法拟制存在的必要性主要体现在两个方面:其一，在实质层面，通过对拟制规定与基本规定两种行为类型的评价和衡量，二者具有共同属性和相当危害性，在规范评价上可以达成一致，应当被赋予相同的法律效果。由于转化型抢劫与典型抢劫在规范评价上的一致性，所以立法者用抢劫罪的法律效果将转化型抢劫覆盖。其二，在形式层面，作为非典型行为类型的拟制规定与典型行为类型的基本规定存在结构差异，将拟制规定直接规定为基本规定对应罪名的一种形式，不符合罪名科学性要求和立法节俭性要求。如果立法者将转化型抢劫的九种具体情形均纳入《刑法》第263条抢劫罪条款之下，将会使该条文不堪重负并可能导致人们对抢劫罪形象的认知产生混乱。采用法律拟制这种过渡性的立法方式可以有效化解这些问题，德国学者称之为法律有机演进过程中的“中间类型”。刑法拟制存在的合理性在于，尽管拟制规定与基本规定在行为动机、行为方式、行为过程等细节方面存在差异，但二者的本质特征是相同的。刑法中设立的犯罪并非一个个具体的案件事实，而是通过提炼和总结常见案件事实共性特征之后构建的行为类型。这是所谓的类型化思维，它以价值评判为导向，是面向生活现实开放的弹性思维。由于犯罪是值得处罚的当罚的行为，类型化思维指导下设立的构成要件是法律所规定的当罚的行为类型，是“类型化之非价的生活事实”。转化型抢劫因非法占有他人财物之动机而起，以当场实施暴力或暴力相威胁而止，通常能够类型化地导致被害人人身权、财产权或两种权利皆受损害，本质上与典型抢劫并无二致。尽管从具体细节来看，典型抢劫与转化型抢劫中强制行为和取财行为的顺序相互颠倒，但这并不影响从规范层面对这两种行为类型作出一致性评价。正如日本学者所指出的:为了逃走才实施的暴力行为，可以看作为了防止最初的盗窃行为所获取的财物被追还这一目的而实施，进而将整体评价为一罪。

三、自然犯与法定犯分野视角下的刑法拟制

虽然刑法拟制有存在的必要性和合理性，但立法者可以对什么类型犯罪设置刑法拟制，我国刑法理论却从未涉猎。对这一理论问题的阐释不仅可以限制立法者随意设置刑法拟制，而且可以为实践中判断某个刑法分则条文是否是刑法拟制提供理论支撑。笔者认为，从自然犯与法定犯分野的视角可以对该问题一窥究竟。

传统上刑法中的犯罪可以分为自然犯和法定犯两类，二者的本质特征、犯罪构成原理及犯罪构成边界都有重大差异。一般认为自然犯是“自体恶”，是对怜悯和正直两种基本利他情感的伤害，伤害原则是犯罪化的主要标准。由此，自然犯犯罪构成的构建原理是，某种行为能否类型化地威胁或侵犯所涉罪名保护的法益，凡是具有这种实行行为性的行为皆可能被犯罪构成所涵慑。例如，关于抢劫罪的暴力行为程度，一般认为下限是达到足以抑制被害人反抗的程度，上限包括杀害被害人;关于抢劫罪的其他方法，一般认为是指暴力、胁迫之外使被害人处于不能反抗或不知反抗状态的方法。因此，类似抢劫罪的自然犯的犯罪构成是开放的，犯罪构成的边界极为模糊;构成要件确认的是一种行为类型，这种行为类型的共性是类型化地蕴含着对某种法益的侵害性。一般认为法定犯是“禁止恶”，是国家出于行政取缔目的而规定的犯罪，并非道德规则的直接反映，瑐瑧违反行政规范是犯罪化的主要根据。由此，法定犯犯罪构成的构建原理是，以“违反国家规定”为前置违法条件，并且罪状中的部分构成要素常由行政法规设定和充实。例如，生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪中假药和劣药的认定，必须严格依据《药品管理法》第48条和第49条的规定;非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪中珍贵、濒危野生动物的认定，必须严格依据《野生动物保护法》和《国家重点保护野生动物名录》等行政规范认定。因此，类似生产、销售假药罪的法定犯的犯罪构成是闭合的，犯罪构成的边界一般是明确的;构成要件确认的是若干个行政违法类型，这些行政违法类型的共性是触犯某些行政规范，“构成要件必须首先依照其所违反的有关行政管理法规确定”。

刑法拟制是立法者有意在基本规定的基础上创设的能够与基本规定等同评价且并列对等的犯罪类型，拟制规定与基本规定既有共性也有区别。二者的共性及内在本质是，在规范层面可以获得等同评价。拟制规定是立法类推思维的产物，类推强调相似问题应相同处理，这是人类朴素正义感的体现。拟制规定与基本规定的共性是对某种法益具有相似的侵害性，故在刑法评价上是一致的，可以被赋予相同的法律效果。二者的区别及外在现象是，呈现出不同的表现形式。基本规定与拟制规定在主客观方面存在一些差异:罪名是对基本规定概括而形成的概念，基本规定是典型的犯罪类型;拟制规定在形式上不符合罪名的含义，是非典型的犯罪类型。由于自然犯的入罪根据遵循伤害原则，自然犯的犯罪构成具有开放性和边界模糊性特点，立法上可以将表现形式不同但具有相同法益侵害性的行为设置为法律拟制。例如，由于事后抢劫与抢劫罪具有近似的罪质，在法律效果上可以适用抢劫罪的相关规定。但法定犯却不同，法定犯犯罪构成的基础是行政违法类型，法定犯的犯罪构成具有闭合性和边界明确性特点，这决定在行政规范没有规定某种违法类型的情况下，刑法不得将其设置为法律拟制。例如，立法上不能将猎捕、杀害《国家重点保护野生动物名录》中没有列举的野生动物的行为拟制为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。因此，立法者只能对自然犯设置法律拟制，不能对法定犯设立法律拟制。澄清这一问题在中国刑法学上具有特殊的重要意义，因为我国立法者将自然犯与法定犯规定在一个刑法典中，外国通常只将自然犯规定在刑法典中，法定犯则被规定在附属刑法或特别刑法中。在中国自然犯与法定犯一体化立法体例下，该结论可以直接将司法实践中法定犯的法律拟制争议排除出去，减少刑法拟制适用错误问题。

明确了立法者只能对自然犯设置法律拟制之后，需要继续讨论的问题是:适用刑法拟制应当具备什么条件?笔者认为，根据我国《刑法》第3条“罪刑法定”条款和第13条“但书”条款的规定，犯罪成立一般应同时具有形式合理性与实质合理性，刑法拟制的适用亦不例外。形式合理性要求案件事实应当符合拟制规定的字面规定;实质合理性要求案件的整体危害性应当达到基本规定的定罪标准或既遂标准。对此，仍以转化型抢劫为例进行说明。我国司法解释规定，抢劫罪的既遂标准是具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一，抢劫未遂一般也应受刑事处罚。既然刑法将转化型抢劫拟制为抢劫罪，说明转化型抢劫的构成特征不能为抢劫罪的犯罪构成所包含，二者的区别主要在于犯罪动机、暴力或暴力相威胁的强度、行为过程等方面。由于行为人并不是以抢劫的动机着手犯罪，且暴力或暴力相威胁发生在取得财物或取财未遂之后，故转化型抢劫一般只存在犯罪成立与否问题，不存在既遂和未遂之别。关于转化型抢劫罪的成立条件，《两抢意见》和《指导意见》均以前行为的涉案数额和后行为的危害程度两大因素作为评价指标，通过对这两大指标综合评估后决定案件是否构成抢劫罪。例如，行为人盗窃财物被发现后逃离现场，被害人抓住其衣服不放，行为人用力挣脱被害人，致使被害人摔倒在地并造成皮外伤。这种情况虽然形式上符合转化型抢劫的规定，但行为人实施暴力行为的动机是单纯逃离案发现场，而且强制行为的强度较为轻微，不具有积极的攻击色彩。根据以刑制罪的刑法理论和司法解释的规定，本案在不法和责任两方面都不符合抢劫罪的实质要求，不宜以抢劫罪论处。刑法学界主流观点也认为，转化型抢劫中暴力和暴力相威胁的程度应当与普通抢劫罪一样来理解，即转化型抢劫罪和普通抢劫罪的实行行为要具有相当性，必须达到足以压制他人反抗的程度。以上司法解释和理论研究的观点都说明，实践中不能单纯形式化地理解和适用转化型抢劫的规定，必须要在具备形式符合性的基础上，通过对案件的不法程度和责任轻重、处罚的必要性和均衡性进行综合考量后作出符合实质正义的判断。据此推而广之，司法人员要像适用基本规定一样适用拟制规定，即将案件事实与刑法拟制所指引的罪名的实质危害性进行一致性判断。实践中既不能枉顾刑法条文的形式规定滥用拟制规定，也不能忽视案件的实质特征而生搬硬套基本规定，这是罪刑法定和罪刑均衡两大刑法原则的当然要求。因此，在具体案件的裁判过程中，司法人员对刑法拟制的适用是否妥当就具有了值得商榷之余地。不当地适用刑法拟制，必然会作出错误判决，侵犯公民的合法权利。

四、《刑法》第149条第1款的属性

“法律拟制与注意规定无论是在适用还是在规定的内容方面均存在相当大的差异，将某一规定理解或认定为注意规定或法律拟制，将会得出大相径庭甚至截然相反的结论。”因此，正确判定一个刑法分则条文是注意规定还是法律拟制，其司法价值不言而喻。我国《刑法》第149条第1款规定，生产、销售本节第141—148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。从字面上来看，该款可以作为一个兜底条款将不符合《刑法》第141—148条犯罪构成的生产、销售特殊伪劣商品的行为按照第140条的规定处罚，可见该款在生产、销售伪劣商品犯罪中具有重要地位。但是，实务中关于该款的理解和适用不乏争议，争议背后主要涉及对该款属性的判定及其适用条件的把握等问题。但遗憾的是，我国刑法学界对此重要问题几乎无人问津。极少数关注生产、销售伪劣商品犯罪的学者认为，《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪与第141—148条规定的生产、销售特殊伪劣商品犯罪之间存在补充关系，生产、销售特定伪劣商品行为不符合各本条规定的犯罪构成但销售金额达到5万元以上的，按照《刑法》第140条处理。因此，《刑法》第149条第1款是注意规定。笔者虽然赞成该结论，但由于论者没有从犯罪构成和犯罪对象之异同的角度对生产、销售伪劣产品罪与其他生产、销售伪劣商品犯罪的关系进行深入分析，因而这种结论的形成较为草率，不利于正确适用《刑法》第149条第1款。鉴于犯罪构成和犯罪对象方面的差异，实践中若不以生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成对生产、销售其他伪劣商品行为进行形式和实质的评判，径直援引《刑法》第149条第1款，难以保证裁判结论的合法性。因此，理论上有必要对《刑法》第149条第1款的性质问题作进一步论证。

由于《刑法》第149条第1款是处理第140条与第141—148条之间关系的，关于该款性质的辨析首先要厘清《刑法》第140条与第141—148条之间的关联性和差异性。在《刑法》第141—148条中，一般认为第141、144条规定的是抽象危险犯，其他条文规定的是具体危险犯或结果犯，即以出现具体危险或造成危害后果为必要的构成要件要素。《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪不以具体危险或造成危害后果为构成要件要素，但以销售金额达到5万元以上为犯罪成立条件。通过对比这些犯罪的成立条件可以发现两个问题:首先，《刑法》第141、144条的入罪门槛低于第140条，所以不可能存在生产、销售第141、144条规定之商品的行为不构成本条之罪却构成第140条之罪的情形，即《刑法》第149条第1款对第141、144条实际上没有适用空间，这是立法上的重大疏漏。张明楷教授也指出，“生产、销售假药或者有毒、有害食品的，难以因为没有发生具体危险或者侵害结果，而适用《刑法》第140条认定为生产、销售伪劣产品罪。”其次，若不考虑数额因素，仅从具体的法益侵害视角考量，《刑法》第142—143条、第145—148条的入罪门槛高于第140条。因此，生产、销售这些条文规定之伪劣商品的行为，如果不具备本条规定的结果要素，但销售金额达到5万元以上的，可以根据《刑法》第149条第1款的规定而适用第140条进行处罚。以此反推，根据不同案情及其处理结果，《刑法》第149条第1款可能有两种性质:其一，如果生产、销售《刑法》第142—143条、第145—148条规定的伪劣商品又符合第140条之规定的，即使没有出现第142—143条、第145—148条规定的危害后果，但销售金额达到5万元以上的，按照第140条处罚是理所当然的结论，则《刑法》第149条第1款是注意规定。其二，如果生产、销售《刑法》第142—143条、第145—148条规定的伪劣商品不符合第140条之规定的，并且没有出现第142—143条、第145—148条规定的危害后果，即使销售金额达到5万元以上的，也不符合第140条的犯罪构成。此时，如果援引《刑法》第149条第1款之规定并强行适用第140条，则《刑法》第149条第1款是法律拟制。因此，基于形式逻辑分析，《刑法》第149条第1款具有注意规定和法律拟制的双重性质。然而，这一初步结论是否妥当，还要在实质层面接受生产、销售伪劣产品罪的犯罪性质和犯罪构成的双重检验。

从犯罪属性上来说，生产、销售伪劣产品罪兼有自然犯和法定犯的属性。生产、销售伪劣产品罪的罪状有四种形式，根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定，“在产品中掺杂、掺假”的判断标准是国家法律、法规或者产品明示质量标准，“以假充真”的判断标准是产品的使用性能，“以次充好”的判断标准是有关行政法规、行业标准以及残次、废旧零部件组装后冒充正品、新品，“不合格产品”的判断标准是《产品质量法》第26条第2款的规定。由此可见，生产、销售“以假充真型”伪劣产品罪和生产、销售“以次充好型”伪劣产品罪基本可归入自然犯范畴，生产、销售另外两种类型的伪劣产品罪基本可归入法定犯范畴。根据前文结论，刑法只能针对前两种自然犯性质的生产、销售伪劣产品罪设置法律拟制。

从犯罪构成角度进行评价，对生产、销售“以假充真型”“以次充好型”伪劣产品罪设置法律拟制并不妥当，理由主要有两点。首先，不符合罪刑法定原则的要求。我国《刑法》第3条前段规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。我国学者对本条的理解存有争议，一种观点认为，该规定是积极的罪刑法定主义，其倾向于扩张刑罚权，强调司法机关要积极运用刑罚惩罚犯罪、保护社会;另一种观点认为，该规定应当解释为“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依法定罪处罚”。无论如何理解，该规定对刑法分则条文的适用都有普遍指导意义，其要求必须依据刑法的明文规定对某种行为进行定罪量刑。虽然生产、销售“以假充真型”“以次充好型”伪劣产品罪属于自然犯，但《刑法》第140条和《解释》对生产、销售伪劣产品罪的行为方式和犯罪对象都作了明确规定，较为清晰地勾勒了这两种类型生产、销售伪劣产品罪的犯罪形象，使其不像抢劫罪那样在理解和认定上具备较大的弹性空间。偏离生产、销售“以假充真型”“以次充好型”伪劣产品罪的犯罪构成设立法律拟制，将不符合《解释》规定的产品按照“以假充真型”“以次充好型”伪劣产品处理，违反《刑法》第3条前段的规定。其次，不符合设立刑法拟制的内在根据。生产、销售伪劣产品罪构成体系的核心要素在于，涉案产品是否属于《刑法》第140条和《解释》界定的伪劣产品。在本罪的犯罪构成体系中，伪劣产品与生产、销售行为是“皮”与“毛”的关系。如有学者指出，生产、销售伪劣产品罪罪状中的“掺杂、掺假、以假充真”等并不是对该罪实行行为类型的描述，而是对该罪实行行为对象范围的限定。虽然“以假充真型”“以次充好型”伪劣产品的外延极为宽泛，但二者都具有较为明确的内涵，即都是以产品质量为核心构建的法律概念。根据前文分析，拟制规定因为与基本规定具有规范层面的等价性才得以被立法确认。生产、销售伪劣产品罪的规范意旨是保障产品的内在质量，而不是产品的外在形式。如果涉案产品的质量不符合“以假充真型”“以次充好型”伪劣产品的内涵，即与这两种伪劣产品不具有价值上的等同性，则生产、销售这种产品的行为不能被拟制为生产、销售伪劣产品罪。因此，司法人员援引《刑法》第149条第1款之规定，以生产、销售伪劣产品罪处罚生产、销售《刑法》第142—143条、第145—148条所规定的伪劣商品的行为，必须以涉案产品属于生产、销售伪劣产品罪中的“以假充真型”或“以次充好型”伪劣产品为条件。如果司法人员绕开生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，直接援引《刑法》第149条第1款之规定而判定行为人构成生产、销售伪劣产品罪，则是法律适用错误。例如，根据《刑法》第142条第2款和《药品管理法》第49条第3款的规定，生产、销售劣药罪中的“劣药”包括未标注有效期和不注明生产批号的药。但是，这两种劣药未必没有药效，甚至可能具有很好的药效，这种劣药就难以被评价为《刑法》第140条规定的伪劣产品。再如，在陆勇代购抗癌药案中，陆勇代购的印度“格列宁”虽然因违反《药品管理法》第48条第3款第2项之规定而被认定为《刑法》第141条规定的“假药”，但如果将这种能够治病救人且价格低廉的药品评价为《刑法》第140条规定的伪劣产品，“显然与刑法的法益保护目的相悖，也有违一般人的法感情”。因此，司法人员适用《刑法》第149条第1款必须具备两个基本条件:一是涉案对象是《刑法》第142—143条、第145—148条规定的特殊伪劣商品，二是涉案对象又属于《刑法》第140条规定的伪劣产品。在此基础上，销售金额达5万元以上的，才能援引《刑法》第149条第1款的规定，以生产、销售伪劣产品罪对案件作出定性。综上所述，《刑法》第149条第1款应当是注意规定，而不能理解为法律拟制。

五、《刑法》第149条第1款的适用

《刑法》第140条中的伪劣产品与第142—143条、第145—148条中的特殊伪劣商品之间是交叉竞合关系，适用《刑法》第149条第1款的基础是行为人生产、销售属于第142—143条、第145—148条规定的特殊伪劣商品同时又属于第140条规定的伪劣产品。因此，如何理解《刑法》第140条规定的伪劣产品是适用《刑法》第149条第1款的重要问题。《刑法》第140条规定了几类伪劣产品，其中“以假充真型”伪劣产品的认定在实务中争议较大，刑法理论上对此问题也没有充分论述。有鉴于此，本文只对“以假充真型”伪劣产品的含义和认定进行探讨。

实务中有观点认为，生产者没有生产资质、假冒他人品牌生产的产品是赝品，即是刑法中的“以假充真型”伪劣产品。这是一种广义的、形式主义的伪劣产品观:即将刑法上“以假充真型”伪劣产品等同于日常生活中理解的伪劣产品，从形式上是否有“伪”的因素来判断是否是“以假充真型”伪劣产品。笔者认为这是一种错误认识，并主张采用狭义的、实质主义的伪劣产品观:刑法上的“以假充真型”伪劣产品不同于日常生活中理解的伪劣产品，应当从产品质量是否为“劣”的角度对“以假充真型”伪劣产品进行实质判断。理由如下:

第一，这是刑法文义解释的当然结论。《解释》第1条第2款规定，《刑法》第140条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。根据基本的语言常识，产品的使用性能是指能满足人们某种需要的作用，如食物的性能是充饥、衣服的性能是御寒、水杯的性能是盛水。由此可见，《解释》对“以假充真型”伪劣产品的界定采用了实质解释的观点，侧重于产品质量本身，而不是生产、销售者的资质和条件以及生产、销售流程等外在因素。“对于产品来说，人们注重的就是它的使用性能，而不考虑它的其他情况。以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品，就侵犯了消费者的合法权益。”所以，如果某种产品具备同类产品应当具有的正常使用性能，即使是“山寨货”，也不是刑法上的伪劣产品。

第二，这是刑法体系解释的当然结论。体系解释是一种非常重要的解释方法，通过体系解释使刑法条文之间保持协调，避免刑法规范的内在矛盾，使“相同”犯罪得到相同处理才符合正义要求。首先，《解释》第1条第1、3、4款从产品质量角度对另外三种伪劣产品进行界定，第5款规定四种行为难以确定的应当委托相关机构进行质量鉴定。这些规定都说明，《解释》第1条规定的界定伪劣产品的标准是产品质量，而不是生产资质、生产设备、生产过程等程序性因素。相应地，《解释》第1条第2款关于“以假充真型”伪劣产品的界定也应立足于产品质量，而不是其他因素。其次，我国《刑法》分则第二章第七节“侵犯知识产权罪”中规定了假冒注册商标罪、假冒专利罪、销售侵权复制品罪等七个罪名。这七个罪名的共同特征是:未经知识产权所有人许可，擅自将其知识产权使用于产品之中，生产或销售假冒他人知识产权的商品。如果采用广义的、形式主义的伪劣产品观，假冒他人知识产权的产品都是刑法上的伪劣产品，那么立法者完全没有必要在刑法中规定这七个侵犯知识产权犯罪。笔者认为，这七个罪名是单纯侵犯知识产权的行为，但侵犯知识产权的商品未必是伪劣产品，不能以是否侵犯了知识产权来确定产品是否是伪劣产品，仍然应当从产品质量角度进行评价。由此我国《刑法》对伪劣商品犯罪形成以下规制格局:实施七类侵犯知识产权犯罪行为，如果产品质量合格，只构成侵犯知识产权犯罪;如果产品质量不合格，属于《解释》第1、2条规定的伪劣产品，同时触犯侵犯知识产权犯罪和生产、销售伪劣商品犯罪。例如，生产、销售假冒“耐克”“阿迪达斯”品牌的运动鞋、运动服，如果这些“山寨版”运动鞋、运动服符合一般运动鞋、运动服的性能要求，则只构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪;如果这些“山寨版”运动鞋、运动服不符合一般运动鞋、运动服的性能要求，则同时构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣产品罪。

第三，这是刑法教义学分析的当然结论。生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品，是指产品质量不符合相关标准或要求的产品，产品质量是判断产品是否伪劣的唯一标准。产品质量没有统一的标准，因为不同产品具有不同性能和质量要求，故应当根据产品的用途去判断其是否符合质量要求。在生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成中，生产、销售行为的违法性依附于产品的违法性，生产、销售伪劣产品罪的认定要遵循由果溯因的逻辑，而不是由因溯果的逻辑。换言之，只要产品是刑法上的伪劣产品，无论生产、销售行为是否合规，都具有刑事违法性;只要产品不是刑法上的伪劣产品，无论生产、销售行为是否合规，都不具有刑事违法性。例如，在长春长生疫苗事件中，疫苗公司具备生产资质和生产条件，即使其生产、销售行为合规，但只要其生产、销售的“价效不符”的不合格疫苗被确定为刑法中的伪劣产品，则该生产、销售行为也具有刑事违法性。相反，在没有确定疫苗是否属于刑法中的伪劣产品之前，根本无法评价疫苗公司的生产、销售行为是否具有刑事违法性。既不能因为生产、销售过程合规就认定产品是合格产品，也不能因为生产、销售过程违规就认定产品是伪劣产品。由此说明，是否具备生产资质、具有生产条件、遵循生产规程等都不是判断产品是否为伪劣产品的根据，刑法中“以假充真型”伪劣产品的判断根据只能是产品质量。

第四，这是最高人民法院指导性案例和参考性案例确立的裁判规则。最高人民法院发布的四个案例，确立了生产、销售“伪而不劣”的产品不构成生产、销售伪劣产品罪的裁判规则。2017年11月24日，最高人民法院发布的第92号指导案例的裁判理由和结论是:未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，是侵犯植物新品种权的行为。在该案中，侵权人未经品种权人许可，使用品种权人销售的种子繁育种子，再以品种权人的名义对外销售。显然，侵权人生产、销售的种子是假冒品种权人的种子，但是第92号指导性案例并未将其界定为刑法中的伪劣产品。最高人民法院于1999年至2015年发布了1135个参考案例，其中有三个涉及生产、销售伪劣产品罪以及伪劣产品的认定。1999年第8号“王洪成生产、销售伪劣产品案”的裁判理由是:因被告人王洪成许诺使用重油膨化剂、重柴油膨化剂可节油20%—30%，其生产、销售的重油膨化剂、重柴油膨化剂是否具有其许诺的节油20%—30%的性能，就成为认定其行为是否构成生产、销售伪劣产品罪的关键。2001年第118号“陈建明等销售伪劣产品案”的裁判理由是:广义的伪劣产品包括假冒他人品牌但本身质量合格的产品，即所谓“假冒不伪劣”的产品。狭义的伪劣产品仅指《刑法》第140条规定的几类产品。根据《解释》第1条规定，生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象不包括只是“假”但不“劣”的产品，其中判断产品质量是否“劣”的具体标准，应当按照《中华人民共和国标准化法》的规定，包括确定产品质量的国际标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。2011年第677号“杨昌君销售假冒注册商标的商品案”的裁判理由是:在符合入罪标准的情况下，如果销售的假冒注册商标的商品同时属于伪劣产品，则一行为触犯二罪名。如果销售的假冒注册商标的商品不能认定为伪劣产品，则不能以销售伪劣产品罪论处。杨昌君所销售的包具有包的一般使用性能，没有证据证明包的质量低劣，或者不符合普通非品牌商品的质量标准。因此，虽然杨昌君销售的包假冒了品牌，但不影响消费者对该包的使用，其行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪。

综上所述，只有当行为人生产、销售的商品不仅是《刑法》第142—143条、第145—148条规定的特殊伪劣商品，而且实质上也属于《刑法》第140条规定的伪劣产品时，才能援引《刑法》第149条第1款;否则，即不能启动《刑法》第149条第1款。因此，“依照本节第一百四十条的规定定罪处罚”应当理解为“可以型”规范，而不是“应当型”规范。

回到本文开篇列举的案例，司法机关认定被告人W构成生产、销售伪劣产品罪的逻辑是:根据我国《种子法》第49条第2款的规定，白皮袋N水稻种子由于没有标签而属于《种子法》上的假种子，因而也是《刑法》第147条规定的伪劣种子;W未经G公司授权，使用G公司生产的种子繁育种子，该种子是假冒的N水稻种子，因而属于《刑法》第140条规定的伪劣产品;本案销售金额达到5万元以上。但是，根据前文分析，该定罪逻辑显然无法成立。首先，即使白皮袋N水稻种子是《种子法》上的假种子和《刑法》上的伪劣种子，也不能认定为《刑法》第140条规定的伪劣产品。因为根据《刑法》第140条和《解释》的规定，只有白皮袋N水稻种子不具有种子的一般使用性能的，才是《刑法》第140条规定的“以假充真”型伪劣产品。种子的一般使用性能是种到地里生根、发芽、结出符合预期产量和质量的果实，经购买白皮袋N水稻种子的农户们证实，本案中的白皮袋N水稻种子与G公司生产的彩包N水稻种子没有什么差别，因此白皮袋N水稻种子具有种子的使用性能，不能认定为刑法上的伪劣产品。其次，《刑法》第149条第1款的适用前提是，产品既属于《刑法》第147条规定的伪劣种子，又属于《刑法》第140条规定的伪劣产品。由于本案不具备后一个条件，故无法援引《刑法》第149条第1款。因此，即使本案销售金额达到5万元以上，也不能认定为生产、销售伪劣产品罪，该判决是错误的。

来源：《北方法学》2021年第1期 

作者：王刚  南京审计大学法学院副教授