尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

我国1997年刑法基于传统赃物罪的理论底蕴，认为洗钱罪是依附于上游犯罪的下游犯罪，行为人为了掩饰、隐瞒自己实施上游犯罪的所得和收益而实施的洗钱行为，属于上游犯罪的自然延伸，不能对其进行重复评价，故在第191条中只规定了第三方洗钱的规制模式，并没有将上游犯罪本犯实施的自洗钱入罪。虽然《刑法修正案（三）》和《刑法修正案（六）》对洗钱罪进行两次修改，但焦点均集中在上游犯罪范围的“扩军”上。《刑法修正案（十一）》则是对洗钱罪的第三次修订，对自洗钱、行为方式、“明知”要件和罚金刑等四块内容进行重大修订，其中将自洗钱入罪，是我国反洗钱刑事法律规制中的重大进步，不仅回应了我国反洗钱的立法和司法需要，落实关于将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围之顶层设计要求，凸显出我国对国际反洗钱评估的后续整改措施，同时也有助于深化认识洗钱罪与上游犯罪的新型互动关系，从而在理论层面发展对传统赃物罪的理解。

（一）立法层面：国际和国内的双重需要。从国际外部环境看，2007年6月，我国成为全球反洗钱和恐怖融资的最具权威性的政府间国际组织——金融行动特别工作组（Financial Action Task Force，下称FATF）的正式成员国。在FATF于2007年和2019年对我国已经结束的两轮互评估中，均认为我国“洗钱犯罪化”的诸多内容是合规或大致合规，但提出我国大部分洗钱犯罪是上游犯罪行为人所为，却没有将自洗钱纳入刑事犯罪，这忽略了洗钱犯罪的特殊性，严重削弱了我国反洗钱司法实践的有效性，属于在技术合规性方面的缺陷。在刑事立法和司法层面解决“洗钱犯罪化”所存在的问题，这不仅是遵守FATF评估程序规则的义务要求，而且直接关系到我国在国际社会反洗钱合作中负责任大国的形象。

自2014年确立总体国家安全观后，我国从国家战略高度重视反洗钱，认为反洗钱是维护国家安全体系的重要组成部分。2017年9月，国务院办公厅为了落实中央全面深化改革委员会关于“完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制”的顶层设计，颁行《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》，要求修改惩治洗钱犯罪和恐怖融资犯罪相关规定，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围。正是基于以上国内和国际新形势的背景，特别是为了在刑事立法中落实顶层设计中关于完善反洗钱法律制度的要求，履行我国对反洗钱国际互评估后的后续整改义务，《刑法修正案（十一）》作出刑事立法反应，将自洗钱入罪。

（二）司法层面：提升实践效果的需求。洗钱罪自设立以来，司法实践中被判处洗钱罪定罪数量偏少的问题长期存在，这表明司法适用明显地不能适应我国反洗钱的需要。对此，我国需要采取措施来改进，强化对打击洗钱犯罪的重要性之认识，从动态方面提升反洗钱的司法实践效果。

通过长期司法实践的总结，考虑到仅将自洗钱作为上游犯罪审判时的量刑因素却未入罪的规定，严重制约了对洗钱罪的刑事打击，早期规定的洗钱行为方式也不能满足打击洗钱和国际合作的需要，以及在司法实务中对“明知”要件的认识不统一，均在很大程度上限制了洗钱罪的司法适用效果，因此，《刑法修正案（十一）》在自洗钱、行为方式和“明知”要件等方面进行与时俱进的修订，不仅将自洗钱入罪，而且在“通过转账或者其他结算方式协助资金转移”之列举的洗钱方式中，增加“支付”一词，将通过地下钱庄进行洗钱的突出问题纳入打击范围；同时，对于列举的第四种属于单向转移的方式“协助将资金汇往境外”，修改为双向转移的“跨境转移资产”，并且将行为对象与行为方式分别修订为含义更为宽泛的“资产”和“转移”，这意味着行为人将境外获取的非法资产转移到中国国内，也符合洗钱罪的行为要件，有利于打击跨国洗钱犯罪问题。此外，为了遏制洗钱犯罪的利益驱动力，有针对性地提高行为人实施洗钱犯罪的经济成本，《刑法修正案（十一）》改变了1997年刑法采用的百分比罚金制的模式，修订为无限额罚金制。

（三）理论新解：传统赃物罪的发展。自洗钱能否入罪，是国内外刑法理论界和实务界长期争论的热点问题。以传统赃物罪的理论为底蕴，通常认为洗钱罪是针对上游犯罪的非法资产而设立的罪名，与上游犯罪存在着阶段性和依附的关系。上游犯罪本犯所实施的自洗钱行为，属于上游犯罪的自然延伸，应归于刑法理论中的“不可罚的事后行为”，可以被上游犯罪所吸收；同时，由于上游犯罪的本犯已基于实施上游犯罪而受到刑事处罚，就不能再以处于下游的洗钱罪论处，否则就违反“禁止双重惩罚”的原则。正是以赃物罪的传统理论为立法思路，我国1997年刑法第191条没有将自洗钱入罪。由此可见，传统赃物罪的理论是确定自洗钱能否入罪时不可回避的理论“瓶口”，需要结合洗钱罪的发展而作出新的解读。

从实质上看，传统赃物罪是建立在上游犯罪与其后续延伸行为的关系论之理解上。对标自洗钱能否入罪的问题，则涉及如何辩证地理解上游犯罪与洗钱罪之间的关系。从产生期看，洗钱罪作为下游犯罪，是以上游犯罪为基础而衍生的新型犯罪类型。但是，我们也应动态地看到，洗钱罪经过演变与发展，已超越早期的依附于上游犯罪的单一属性，开始具有自己很强的独立法律属性，发展出与反恐怖融资和国家安全的新型关系，升级为非传统性安全问题，其危害性已经上升到危害国家安全的高度，这在一定程度上甚至超越了对上游犯罪的法律否定评价。洗钱罪的这些侵害法益的新型特征，并不能为上游犯罪所包含和评价完毕，而且与对上游犯罪的评价内容截然不同，因而不存在违反“禁止重复评价”和“禁止双重惩罚”的问题。同时，传统赃物罪属于对上游财产犯罪的事后消极处分行为，赃物是处于“物理反应”的状态。与此相反，自洗钱表现为行为人在实施上游犯罪行为之后，又进一步积极地实施“漂白”的二次行为，致使“黑钱”发生了“化学反应”，切断了它的来源和性质，可以说是彻底地突破了传统赃物罪理论的适用范畴，因而我们不应再固守于该理论的教条限制。《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪，可谓是突破了传统赃物罪的理论思路，这是立法层面的重大进步。

来源：检察日报

作者：王新  北京大学法学院教授、博士生导师