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合同是日常生活中最重要的民事行为，民法典将先前分散于民法总则、合同法中关于合同无效事由之规定，整合后并入民事行为无效事由。

在实践中存在大量与刑事犯罪有关的合同，为解决此类案件中合同效力问题，民法典第一百五十三条第一款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”虽然存在该条作为涉刑事犯罪合同效力认定的一般规则，但由于条文固有的抽象性特征，法官在具体适用过程中存在理解上的偏差，对相似案件中合同效力的认定存在矛盾，有损司法公信力。因此，需要对这一问题进行更为深入的思考。

 一、局部视角下刑事犯罪合同绝对无效说之扬弃

在司法实践中持绝对无效说观点的不在少数。民法典出台后，有观点认为，在裁判书中涉诈骗罪订立的《借款协议》无效时进行如下说理：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。犯罪行为损害的是国家利益和社会公共利益，刑法中的禁止性规定应属于效力性强制性规定。《借款协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效”。从裁判说理内容出发，结合相关司法解释和学术观点，不难看出典型三段论逻辑形式的裁判经过：

大前提——凡是违反效力性强制性规定（损害国家、社会公共利益）的民事行为都无效。

虽然民法典仍未采用“效力性强制性规定”的概念，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，应将否定合同效力的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条中进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，认为“违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”司法实践中也逐渐接受强制性规定二元论的观点，并认为只有违反效力性强制性规定才会必然导致合同无效。

裁判说理中提到的“损害国家、社会公共利益”是区分管理性条款和效力性条款时所采取的实质判断标准。对于强制性规定的区分标准，学界通说采取的是法益衡量说，即判断违法合同的效力时，应对意思自治所代表的自由价值与强制性规定所要保护的其他价值进行衡量判断，如果其他价值重要，就可以认为维护该价值的规定是效力性强制性规定。一般情况下，对国家和社会公共利益的维护应当优于对民事意思自治的保护，因此，违反效力性强制性规范就与损害国家、社会公共利益画上等号。2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中对该观点进行了背书，指出在判断合同效力时要考察强制性规定所要保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素，并在随后颁布的民法典中进行了立法确证。民法典第一百五十三条第二款将原合同法第五十二条第四款中“损害社会公共利益”扩充为“违背公序良俗”，其立法旨意是为所有民事行为无效事由提供兜底性保障，并不影响其“公序”原则与“损害国家、社会公共利益”的规范内涵统一。简言之，在为强制性规定提供了实质界分标准过程中，对“公序”原则的违背就表现为损害国家、社会公共利益。在司法实践中也可以认为“违反效力性强制性规范”与“损害国家、社会公共利益”是完全一致的概念。

小前提——犯罪行为损害国家、社会公共利益。

我国采取混合的犯罪概念，社会危害性是犯罪行为的基本特征，犯罪行为无疑会对刑法所保护的社会关系造成或可能造成一定的损害。

结论——所以规定犯罪的刑法属于效力性强制性规范，涉刑事犯罪的合同属于无效合同。

该法院的裁判说理中结合国家、社会公共利益确定裁判大前提是值得肯定的，但该三段论看似对“涉刑事犯罪的合同无效”的命题进行了完整的演绎推理，实则存在对象错误的逻辑纰漏，这也是司法实践中常见的思维误区。另外，如果对涉刑事犯罪合同一刀切的全部认定无效，势必导致实践中大量合同难以得到履行，难以保障交易秩序与安全。

二、整体视角下合同行为与犯罪行为分别判断说之提倡

大前提的有效性取决于它与小前提的契合程度。在上述三段论的大前提中，违反效力性强制性规定的主语是合同行为，而小前提中损害国家、社会公共利益的当然主体“合同行为”却被“犯罪行为”所代替，这属于典型的四项错误，犯罪行为作为多余的项数加入，用犯罪行为的社会危害性代替合同行为的社会危害性必然会导致推论的错误。

产生思维误区的根本原因在于处理此类刑民交叉问题时，民事法官局限于民事视角看待问题，没有理清犯罪行为与民事行为的关系，缺乏部门法之间的贯通性思维。因此，应当从整体性视角出发，实现民法与刑法间的有效对话，协调民法与刑法的评价对象，以寻求刑民交叉案件的最优司法路径。

第一，区分犯罪行为与合同行为，并依照刑法与民法分别评价。犯罪行为侵犯公共秩序，应交由处于保障法地位的刑法进行评价。同样，对于合同行为的评价也需依照民法进行，合同被认定无效的原因只能是合同本身违反了民法典规定，而与犯罪行为无关。民法典中“违反法律、行政法规的强制性规定”属于援引公法性评价规范，但并没有改变第一百五十三条属于民法规范的本质，其评价对象仍是民事行为，规范目的是否定违反强制性规定的民事行为，而非评价合同一方当事人订立合同的犯罪手段或动机，不能习惯性地将评价规范与评价对象简单对应。可见，虽然基于同一案件事实，但犯罪行为具有社会危害性并不等于合同本身必然会损害国家、社会公共利益，两者具有本质区别。例如，在非法吸收公众存款的案件中，犯罪行为客观上侵犯国家金融管理制度，行为人主观上具有明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序而希望或放任结果发生的犯罪故意，而合同行为是双方当事人以签订借款合同为目的进行合法的民事借贷行为，此时刑法给予否定评价的是非法吸收公众存款的犯罪行为，而非没有社会危害性的合同行为，这正是对民法典第一百五十三条“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”之抽象规定的具体表述。对上述《借款协议》案的分析也应遵循分别评价的方式，刑法否定的是行为人订立合同时所进行的虚构事实或者隐瞒真相的犯罪行为以及对公私财物所有权的损害，而民法评价的是该合同是否出于双方意思自治以及合同内容是否合法，评价对象与标准皆不相同。因此，对合同的效力的判断应以民事法律规范为依照，对犯罪行为在刑法上的评价不能取代对该行为在民法上的处理，合同效力判断应与犯罪行为的脱离，宜采取“刑民并行”的审理模式。

第二，判断是否违反效力性强制性规定要从合同本身出发。民法典第一百五十三条第一款适用的关键在于，如何判断效力性强制性规定的目的是否在于否定民事合同效力。刑法与民法具有不同价值追求和立法旨趣，从不同的角度保护社会公共秩序和公民个人权利。民法以个人本位为核心价值，保护出于意思自治的合同成立，以维护交易安全。而刑法防卫社会的机能要求打击侵犯整体社会秩序的行为，以维护稳定的社会关系。如果合同本身对社会公共利益产生损害，就属于违反强制性规范导致合同无效的情形。《九民纪要》明确指出强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的；违反特许经营规定的；交易方式严重违法的；交易场所违法的应当认定为效力性强制性规定，此举不仅通过列举的方式提出较为明确的判断标准，能有效指导法院关于合同效力的审判工作，也勾勒出了违反效力性强制性规定合同的轮廓，即合同的类型、标的、交易方式等合同本体性内容存在违法性。对违反效力性强制性规定合同的列举无法穷尽，仍需法官遵循比例原则在审理过程中不断总结经验，但可以明确的是，对合同效力进行判断时应将目光聚焦在合同本身，不可顾左右而言他。

第三，避免公法规范对私法自治的过度入侵。在绝对意思自治的前提下，任何合同都应视为有效，但宪法在赋予公民权利的同时也规定了义务，以期在个人利益与社会利益间取得衡平，因此需要为意思自治划定边界。“侵犯国家、社会公共利益的合同无效”本质上属于国家公权力对私法自治的干预，强制性规定与合同效力间的互动关系实际上也是契约正义与契约自由、公正与效率间的价值博弈。目前我国司法实践中对合同无效的认定比例偏高，不仅造成了个人自由过度服从于社会正义的失衡局面，还会因为无效合同泛化给交易安全和交易效率带来消极影响，不利于经济社会的良性发展。因此，当务之急是要确立私法自治的合理界限，在合同内容不违反公序良俗的情况下，法官应秉承谦抑性原则，通过赋予撤销权等方式尽可能维持合同效力，以营造稳定的营商环境，为交易安全提供规范保障。

来源：人民法院报

作者单位：北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院