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2021年4月24日，刑事法治新动态与刑事辩护高端论坛暨京都（海口）律师事务所开业典礼在海南大学国际会议中心盛大举行。

此次“刑事法治新动态与刑事辩护高端论坛”由京都律师事务所、威盾律师事务所、立丰律师事务所联合主办，多位专家、法律学者同律师为本次论坛带来精彩的演讲与分享。活动全程由《民主与法制》杂志社总编、中国法学会律师法学研究会副会长刘桂明主持。

中国社会科学院大学法学院副教授、西北政法大学刑事辩护高级研究院副院长、京都律师事务所兼职律师门金玲以“新《刑诉法解释》对庭前辩护的影响”进行主题演讲。

现场演讲内容整理如下：

尊敬的樊崇义教授、田文昌老师、刘桂明主编、张晓东会长、汪少鹏老师，各位律师同仁们，大家下午好！

选择这个题目与大家分享，是因为庭前辩护，严格地说是庭外辩护，在我国具有重要意义。因为在我们国家，判决从来都不只产于法庭审理的过程。裁判结论，或者说法官的心证，更多的是来自于庭外，看书面材料。裁判结论来自于法庭审理过程的要求之一是当庭出判，集中审理后，当庭作出判决。并配套很多防止法官庭外接触的措施。比如，控辩双方任何单方接触都是被禁止的。这叫审判中心主义之下，裁判过程决定裁判结论。我们国家的司法状况还不是这样，所以作为一个适应中国司法实践的刑辩律师，除了要特别关注法庭审判过程中的辩护之外，还有一个概念叫做庭外辩护，需要特别关注。今天我结合新刑事诉讼法司法解释对庭前会议的规定，利用20分钟的时间，重点解读新刑诉法解释允许解决实体性问题给辩护带来的变化。

一、庭前会议允许解决实体性问题，给律师辩护带来新挑战

此次刑诉法解释关于庭前会议的新规中，有一个重大的实质性的突破点，就是允许解决实体性问题。一直以来，庭前会议是以防止庭审程序中断为目的，只被允许解决程序性问题。在我国尚未实现庭审实质化的国家，如果允许庭前会议解决实体问题，稍有不慎，司法实践中会架空庭审程序。在辩护中，如何巧妙地利用司法解释关于庭前会议允许解决实体问题的规定，既维护庭审实质化，又利用好庭前辩护的空间，实现辩护目的，成为辩护律师面临的新课题。

新刑诉法解释实施之后，我一共参加过两个庭前会议，一个案件按照新刑诉法解释规定是需要七人合议庭审理的，因此合议庭组成是三名审判员和四名陪审员，庭前会议时，只有三名审判员参加，没有通知陪审员参加，没有通知认罪认罚的被告人参加，只有不认罪认罚的被告人参加；另一个案件是二审开庭案件，合议庭是三位审判员组成，庭前会议时只有审判长一人参加，被告人参加了。参加庭前会议的合议庭成员不齐，是否存在问题？新司法解释并未规定庭前会议一定要全体合议庭成员参加，所以，合议庭未全员参与庭前会议似乎也符合程序规范，但是，庭前会议中很多事项却是涉及到需要合议庭成员集体决策的事项，是涉及到需要征求被告人意见的事项，对于这些事项，在行使辩护权时要注意哪些问题，以防止因为辩护不当而损害被告人合法权益呢？哪些问题又是不用考虑合议庭成员是否到齐，被告人是否到齐，可以积极争取的事项呢？

二、审慎使用“对证据材料”“无异议的，庭审时举证、质证可以简化”

控辩双方确认对“证据材料无异议”，意味着在法庭审判时，合议庭可能不再允许控辩双方争论与该证据材料具有关联性的案件事实，而这里的“证据材料”多半是指控证据。简化对证据的举证和质证，表面看来是程序变化，实质上是对证据所证明的事实的认定，是关乎实体问题的决议。

1.注意“证据关联性”的复杂性

由于从“证据材料”到“案件事实”之间，还需要有常理、逻辑的填充，特别是间接证据，间接证明。事实问题是非常复杂的。同样的证据材料，在相关性的解读上，不同的人也会生有不同的案件事实影像，特别是在我国司法实践中，“合理性”和“逻辑”根本没有形成对裁判者的约束，好似没有“共识”。我们的法庭往往会玩一些语言文字游戏。比如，一个网络贷款案，贷款人明明在网上不同的贷款APP上贷款次数多达几十次之多，是俗称的“撸贷”者，但是却说自己不知道贷款时要扣掉手续费，因此是被骗了，法官采信这种毫无常理依据的说法。作为辩护律师，事实问题判断的司法实践如此复杂，不能轻易发表“对证据材料”“无异议”的辩护意见。

2.注意证据辩护也是要穿梭于“事实问题”与“法律问题”之间

在解决司法争议时我国目前没有太多裁判者注意区分事实问题和法律问题。比如非法捕捞罪案件，假如我们对于渔民使用的捕捞工具——一个三面围起来的、长度和网眼的尺寸等很清楚的渔网——没有异议，因为有物证，渔民和辩护人都看过了，确认过了。但是，这个网子是不是法律条文中定义的“禁捕工具”我们是有异议的。照理说，庭前会议要确认的是对这个“网子”是否渔民犯案时使用的网子“有无异议”，按照应然的做法，似乎该表达无异议。但是，一旦庭审简化举证质证，法官往往会直接从事实问题认定跳跃到法律问题判断——认定为符合法律条文中的“禁捕工具”。但是否符合法律条文中的“禁捕工具”，是否能够被“禁捕工具”这一概念涵摄，正是辩护人有异议的，要争论的。依据我国目前的法庭审理程序设计，不举证质证，就几乎没有就该物证进行法律问题之辩的空间，法官也会直接在心里认定这就是禁捕工具。由于证据辩护也是要穿梭于事实问题与法律问题之间，因此，慎用“无异议”。

3.这一举措与职权主义审理模式有冲突

这一举措是借鉴了英美法系当事人主义模式的做法，与职权主义审理模式多少有点制度上的冲突，这个冲突有时可以用在辩护上为辩护服务。

在英美法系当事人主义制度之下，控辩双方可以签署“事实确认书”的形式，就部分事实达成一致，简化庭审，裁判者无需太多干涉，这是因为当事人主义的模式下，法官消极听审并裁判，程序推进和实体内容的认可一般情况下基本上靠双方当事人。但是，在大陆法系职权主义制度之下，法庭要以发现真相为目的职权审理，合议庭成员的裁判结论要在法庭调查中，亲自发现的真相之下形成心证。通俗地说就是，在程序和实体内容上，不被双方当事人牵着走，法官自己主导。对于庭前会议确认控辩双方“无异议的证据材料”，起码也是要亲历这个确认过程，形成一定的心证：这里面没有猫腻。这样，才能“庭审时举证、质证可以简化”。不然，没有参加庭前会议的合议庭成员一旦对于控辩双方确认的“无异议的证据材料”产生“异议”，法庭审理时又没有规范规定这个理由下可以推翻庭前会议的确认，反倒规定了庭前会议决议的效力确定。但是，似乎也不能说就此不用理会合议庭成员的“异议”。因此，这个规定和职权主义审理模式有一定的冲突。这个冲突可以用来作为辩护武器，既要在庭前会议里争论一次，增加说服法官的机会，同时，尽可能的让所有的证据都在庭审时详细地举证质证。

总之，在庭前会议辩护时，审慎使用“无异议”，真的是无异议的证据材料，在庭审时可以选择一带而过，也别早早在庭前会议上下结论。因为，对于庭前会议的结论，依据新刑诉法解释第二百三十三条，“控辩双方在庭前会议中就有关事项达成一致意见，在庭审中反悔的，除有正当理由外，法庭一般不再进行处理。”啥是这里“有关事项”？虽然从解释论的角度，可以将此处的“有关事项”解释为“程序事项”，不得适用“实体事项”，但是，对于我国目前法律适用“遵字面”意思的现状，这个“有关”事项就可以包罗万象。而“正当理由”的边界在哪里？司法实践更是超自由心证，这样的规定我们见过很多，都最终成为绝对的“不再进行审理”。所以，第一，充分利用庭前会议对证据争论的机会，积极争论，多一次辩护机会，多一次说服法官的机会；第二，为了落实庭审实质化和庭审中心主义，尽可能让所有证据在庭审时全面展示，成为争点展开质辩，不在庭前会议确认指控证据无异议。第三，除非是特别确定的对辩护有利的证据，且这一证据与其要证明的事实之间是直接证明，不需要常理和逻辑推理，相关性上再无其他歧义，才可以确认无异议。

三、积极尝试“撤回起诉”的论证

一个错案，如果能停止在审判之前，对于公检法来说，也是一件极大的好事。

此次新刑诉法司法解释第三百三十二条规定了，人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。允许“撤回起诉”，一定是允许对案件实体性问题作出判断。

对于“撤回起诉”，不是指控公民犯罪，因此对于庭前会议的参与人是否到齐等程序性要求，辩护律师不需要介意和关注。法律对于指控公民犯罪，也就是入罪，在实体法上规定了严格的罪刑法定原则，在程序法上规定了无罪推定原则。对于出罪，则没有严格的程序规范要求。因为无罪推定。

1.提前进入辩护状态

我国裁判结论不完全产生于法庭审判过程，当庭不出裁判，因此，辩护律师不能只去“赌”法庭审理过程的辩护，庭审辩护的场面再“好看”，如果不能影响法官心证，也是枉然，要不放过任何一个可以说服法官的机会。既然司法解释给了一个庭前会议时撤回起诉的机会，庭前会议就是一个不容轻视的场合。

2.积极辩护不构成犯罪的理由

如果案件有可能是无罪的，在庭前会议上就要积极辩护，就事实问题和法律问题全面展开，不要为了庭审“效果”有所保留，场面“好不好看”在其次，如果真的是无罪案件，庭审怎么审理都不怕，重要的是有可能无罪，一定要搏一搏。除了口头言词原则外，积极提交书面意见，说服法官能向检察机关发出“撤回起诉”的建议。

司法实践中，虽然有时候法官不会以自己的名义给检察院下撤回起诉的建议，但是会把律师写的撤回起诉的辩护意见直接交给检察官，有时遇到理性的能兼听的检察官，会直接撤诉。这种情况是已经发生了的司法实践。

这里，有必要提醒诸位同仁的是，在争取撤回起诉的庭前会议辩护中，如果没有达到辩护目标，在庭审时，更要坚持全面举证质证，更要坚持庭审实质化。

提示板提醒我时间到了，对于庭前会议解决实体性问题，我把其他的没有讲完的和辩护相关的问题作为第四个问题提出来，供大家在司法实践中，边实践边思考，相互切磋。

四、问题

1.召开庭前会议时，或合议庭成员没有到齐（陪审员，或其他审判员未出席）的情况下，或被告人没有参加庭前会议的情况下，或有多名被告人，但人未到齐的情况下，（1）能否作出符合“无异议的，庭审时举证、质证可以简化”的结论？（2）合议庭可否做出建议“撤回起诉”的决定？进而，（3）能否导致庭审时公诉人的“撤回起诉”不能？以上情形出现时，辩护律师该如何抉择？

2.司法解释的233条第二款的“有关事项”能解释为实体性事项吗？

第二百三十三条对召开庭前会议的案件，可以在开庭时告知庭前会议情况。对庭前会议中达成一致意见的事项，法庭在向控辩双方核实后，可以当庭予以确认；未达成一致意见的事项，法庭可以归纳控辩双方争议焦点，听取控辩双方意见，依法作出处理。

控辩双方在庭前会议中就有关事项达成一致意见，在庭审中反悔的，除有正当理由外，法庭一般不再进行处理。

3.庭前会议规范对辩护技术的要求是什么？

（1）从辩护的角度考量，应否申请庭前会议？

（2）如何掌控庭前会议审查实体性问题？

（3）如何做好庭前会议与庭审程序的衔接？

新刑事诉讼法解释为刑事辩护提出了新的任务，那就是庭前会议的辩护。庭前会议增加了辩护任务，也增加了辩护空间。同时，也要防止庭前会议架空了庭审程序，这会不利于我国的法治发展。

谢谢大家！