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“网络暴力”是一个网络用词，泛指以网络方式实施的欺凌、诽谤、跟踪、骚扰等违法犯罪行为。网络暴力是随着互联网技术发展而产生的新型违法犯罪现象，随着微博、微信、短视频等新兴社交工具的兴起，网络越来越成为滋生诽谤、欺凌、骚扰等暴力的温床，同时，暴力对被害人的影响，从社区模式发展到网络空间模式，也意味着暴力对被害人带来的附随影响更为广泛、持久。从早期的人肉搜索到近来的网络诽谤，网络暴力的方式、类型不断变化，给法律带来诸多新挑战。法律如何应对网络暴力，刑法与其他法律的界限如何划定，刑法有关网络暴力的犯罪当如何设定？这是网络暴力治理议题必须慎重对待的时代任务。

法律必须积极有效应对网络暴力

传统暴力是街头暴力，网络暴力意味着暴力行为由物理空间转向网络空间，从而呈现出与街头暴力不同的特点。第一，网络暴力的实施者主观罪过可能并不大，但由此造成的法益侵害却十分严重。例如，网络造谣者只是出于对被造谣者的不满，却因为网络信息传播速度很快，导致大范围内网民都可能知道该诽谤信息，或者造谣者只是为了博取网民的眼球而实施造谣行为，却造成了被造谣者自杀等严重后果。第二，网络暴力行为实施者可能存在多层级关系，如信息的制造者、传播者、转发者、二次转发者、多次转发者等之间的复杂关系，信息的制造者可能并无传播故意，但因信息泄露而被传播者散布，传播者可能根本就不认识被造谣者，在转播过程中可能还涉及转发者、二次转发者、多次转发者等，由此带来追责主体范围上的界定难题。第三，涉及网络平台的审慎审核义务，面对明显的诽谤、欺凌等网暴信息，网络平台负有“进行合法、合规审核”“及时删除违法犯罪信息”等作为义务。

网络暴力类型多样，包括网络欺凌、网络诽谤、网络跟踪、网络骚扰等，是一种综合的存在，都会给被害人带来严重的伤害，也成为社会共同关注的不法现象。若法律对此及时干预，也能够发挥良好指引作用。网络暴力作为新型违法犯罪现象，具有法益侵害或侵害危险，自然具有可罚性基础。法律对此亦有所规制，例如，对网络诽谤行为，可能涉嫌刑法上的诽谤罪。“两高”《关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释》规定，利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”，构成诽谤罪。但是刑法对此规制并不完善：首先，对网络欺凌、网络跟踪、网络骚扰等缺乏相关罪名予以规制，存在法律漏洞。其次，把诽谤罪作为自诉犯罪，网络空间的匿名化等会导致被害人在取证方面面临难题。最后，法律对网络平台应当负有的法律责任规定不够明确，导致法律适用上的争议与难题。

网络暴力屡禁不止的背后，是互联网技术发展导致的失范问题，即网络空间的匿名性、影响广泛性、扩散快速性，导致网络话语议题失衡与失真、网络话语暴力频现等失范问题。客观地说，网络也在改变寻衅滋事、恐怖主义等犯罪学模式，对法益侵害带来的风险也在加大，如有学者指出，“算法社会的言论同温层不断强化言论社群的割据与封闭性，伴随算法的精密化形成规模相对更为小众的‘言论飞地’，造成了言论场割据的加剧和信息多样性的丧失，从而致使公共风险加剧，公共决策更难实现。”就此而言，法律积极应对网络暴力是时代发展的客观要求。

完善我国治理网络暴力立法体系

分散立法与集中立法是应对网络暴力的两种立法模式，前者有关网络暴力预防与惩罚的规定分散在行政法、刑法等法律之中；后者旨在通过制定统一的反网络暴力法，以实现民事责任、行政责任与刑事责任的有效衔接。我国目前采取分散立法，但未来应考虑采取专门化、体系化的集中立法。

反网络暴力立法的理论根据是领域法学。反网络暴力国家立法体系建设是一项复杂的社会系统工程，愈加呈现出交叉性、整合性、系统性和动态性特征，为此，坚持问题导向，不但追求体系完整和逻辑自洽，而且需要及时回应社会现实诉求，以合理展开对网络暴力的反应。从短期来看，需要借鉴国外经验，结合我国立法实际和反网络暴力的需要，制定系列法律法规，完善刑法、刑事诉讼法、行政法、经济法等中的“反网络暴力”法律条款，形成预防惩治网络暴力的完整法律体系。

第一，就刑法与行政法之间的关系而言，刑法有必要增设暴行罪。暴行罪是指对他人实施某种暴行而未发生实际伤害后果的行为，属于故意伤害罪的“前置”形态。例如，日本《刑法》第208条规定：“实施暴行而没有伤害他人的，处2年以下惩役，30万日元以下罚金或者拘留或者科料。”网络暴力涉及人身法益，而人身法益在当今时代的保护重要性更高，具体可以考虑把网络欺凌、网络谩骂、网络凌辱等行为纳入该罪之构成要件，以严密刑事法网。

第二，修正刑法对诽谤罪属于自诉犯罪的规定，可将诽谤罪在特定情况下规定为公诉犯罪。例如，在自诉人同意或自诉人取证困难的情况下，由公安机关行使诽谤罪的侦查权、由检察机关向法院提起公诉。

第三，以立法方式赋予网络暴力受害者“被遗忘权”。网络上有关网络暴力的信息，属于违法犯罪信息，网络平台等负有及时删除义务，如果网络平等拒不删除，则可以按照刑法第296条规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。

从长远来看，需要通过制定统一的反网络暴力法，就预防和惩处网络暴力等作出具体化、明确化的规定。这包括：确立网络暴力的类型与判断标准，明确网络暴力的内容和形式；界定刑法与民法、经济法等其他法律的边界；规范反网络暴力权力授予的形式、行使的程序和适用的范围；等等。就反网络暴力法的立法方向而言，需要改变治理网络暴力中的“强治标-弱治本”现象，其中，“强治标”意味着重视对网络暴力的刑事打击，“弱治本”意味着不重视消除网络暴力的社会环境。网络暴力嵌套于相互影响的一系列环境系统之中，这些系统与个体相互作用影响个体的发展。网络暴力形成的社会环境因素大致可以分为四个系统，分别是微观系统、中间系统、外部系统和宏观系统。微观系统，指个体活动和网络交往的直接环境。对于网络暴力发生而言，网络空间发言的法律边界与网络管理者的合规建设都属于微观系统，需要通过立法强化网络空间的宁静环境。中间系统，是指各微观系统之间的相互联系与影响。对网络暴力发生而言，网络暴力者与执法对象或利益关联人的沟通方式和利益模式会影响网络暴力者在网络空间与被害人或其他利益关联人的关系。外部系统，是指个体并未直接处于但却对其发展有影响的系统。例如，网络空间发表言论的及时干预（如手机短信提醒）就是一个外部系统，整体网络空间的法治建设可能会受到民众对整体网络秩序、秩序文明等的观点的影响。宏观系统，是指存在于三个系统之上的社会环境和文化环境。比如，网络暴力者的行为会受到整个社会规范、社会交往模式的影响；比如，是否尊重他人权利与自由、实名上网等。总之，对个体行为的解释需要重视从个体所处不同的环境系统中分析网络暴力的发生机制和影响、分析并预防网络暴力、讨论如何对不同个体的网络暴力进行更有效干预、实现刑法与其他法律之间的一体化有效运作，这些都是反网络暴力之立法体系建设问题的核心。立法者只有运用系统论观点予以综合考量，才能建构刑法与其他法律之间的功能秩序，发挥法律的合力。

当然，反网络暴力立法建构或完善只是法律积极应对网络暴力的一个方面，以刑法解释的努力把以网络方式实施的网络暴力解释为犯罪，也是法律积极应对网络暴力的重要方面。例如，网络欺凌等没有造成重伤及以上结果的行为，在特定情况下（如以网络方式要求被害人自己伤害身体）可以解释为故意伤害罪未遂。此外，对于通过网络方式直播强奸过程、伤害过程等构成强奸罪等传统犯罪的，应当作为加重量刑情节予以考虑。

正确处理网络暴力治理中的法益衡量

网络暴力的法律治理不仅是一种刑法手段，而且也承载着自由的价值。

法律积极应对网络暴力，不能人为拔高，也不能忽视其他法律的积极作用，这涉及刑法干预网络暴力的界限。刑法既是善良人的大宪章，也是被告人的大宪章，保障国民自由不受国家滥用刑罚权的侵害，乃是现代刑法的重要使命。一般认为，刑法的自由保障机能倚重于宪法保障的公民自由权，通过罪刑法定，把国家权力严格限制在刑法文本之下，保障国民的自由不受滥用权力的侵害。其实，仅有罪刑法定还不够，尚需考虑宪法上公民的基本权利对犯罪认定的排除功能，需要正确处理网络暴力治理中的法益衡量难题。

刑法中有关言论犯罪的设定，其目的与其说是保护某些特定的社会秩序，不如说是使公民不要发表不当的言论，这是一种从主要是自我责任形式到以社会责任设想的责任形式的转变，比如，发表不真实言论并不只是失信的谴责，而是要向社会承担相应的法律责任（包括刑事责任），也是一种从“以结果为导向”向“以行为为导向”的责任转变。要强调的是，在行为基本没有限制可言的时候，主观上有无实际恶意，就是一个额外的判断标准，当成为网络谣言的有责性基础。在处理言论犯罪时，可以借鉴实际恶意标准，把实际恶意作为未法定的构成要件，并对其发展细化，明确其具体限制：第一，如果言论的内容涉及侮辱、色情、暴力、猥亵等负价值的元素，行为人这种言论的表达可以推定为具有实际恶意。第二，对于公众人物或政府官员工作者的批评性意见，即使带有夸大或渲染成分，因其具有公共利益属性，一般不宜认定为具有实际恶意。

来源：检察日报

作者：姜涛  南京师范大学中国法治现代化研究院副院长、教授