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正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对此，要从两个方面来把握。一是在事实层面，应当从侵害能力和侵害意图上认定不法侵害是否结束。二是在主观层面，应当基于事前的视角，作出有利于防卫人的认定。

不是根据不法侵害的具体情形来具体地判断防卫过当，而是根据不法侵害的法定类型去抽象地适用一个永不过当的规则。第3款的这一拟制是中国刑法总则的重要创举和特色，而周某某案是正确认定特殊防卫权的一个经典案例。

2020年11月，最高人民检察院发布了六起正当防卫不捕不诉典型案例，其中，安徽省枞阳县周某某正当防卫不起诉案，引发了社会各界高度关注。将此类情形认定为正当防卫，在笔者看来，其法治意义体现为两方面：一是对“正在进行的不法侵害”的认定，二是对特殊防卫权的激活。

如何认定不法侵害正在进行

正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。在本案中，许某某将周某某推倒意图性侵，周某某在与许某某纠缠反抗的过程中，用软管将许某某颈部缠绕住，此后两人对峙近两个小时，许某某始终处在被周某某从身后用软管反勒住脖子的受控状态。那么，许某某的不法侵害是否还属于“正在进行”？

对此，要从两个方面来把握。一是在事实层面，应当从侵害能力和侵害意图上认定不法侵害是否结束。对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性，即仍然有侵害能力或者没有放弃侵害意图的，应当认定为不法侵害仍在进行。在本案中，许某某在被软管勒住颈部的情况下，的确是受控于周某某，暂时失去了继续侵害的能力，但是如果周某某一旦松手，许某某就可以恢复体力和能力，而根据案情描述也难以判断许某某是否打算放弃侵害。在这种情况下，难以认定许某某的不法侵害行为已经结束。

二是在主观层面，应当基于事前的视角，作出有利于防卫人的认定。即使在不法侵害确已结束、客观上属于“事后防卫”的场合，但是考虑到身处现场的个人对于紧急状态的认识能力，如果防卫人确实难以作出正确判断而误认为不法侵害仍在持续的，应当根据不可避免的错误理论，免除防卫人的刑事责任。这主要是由于紧急状态的出现是不法侵害人造成和主导的，不能苛求被动卷入防御状态的防卫人承担如此困难的注意义务，去准确清楚地认识到对方的侵害意图和侵害能力。因此，即使事后来看，不法侵害在当时确已结束，但只要事前来看，不法侵害是否结束的事实存疑，就不能要求防卫人冒着防卫不足的风险去放弃优势、停止反击，将自身置于被不法侵害人再度反扑的险境，而只能让主动发起攻击的不法侵害人来承担不利后果。在教义学上，对此应当赋予防卫人一个因陷入不可避免的认识错误而排除（故意和过失）责任的结论。

本案中，许某某在对峙过程中“提出软管勒得太紧、要求周某某将软管放松一些”，但是在周某某将软管放松后，“许某某趁机采取用手推、用牙咬的方式想要挣脱软管”。在当时的情境下，一般人确实难以准确判断这种挣脱行为的性质和意图，究竟是许某某为了保护自己并打算放弃侵害，还是要挣脱后继续侵害周某某。此时，周某某“担心许某某挣脱软管后会继续侵害自己”，就是一个合乎情理的现场判断和事前认识，在这种认识支配下，就算是事后能认定许某某实际上已打算放弃侵害但被周某某误判，也不能归责给周某某。因为周某某用力向后拽拉软管持续防卫的行为，是基于一个被许某某先前的不法侵害所带进去的、在具体情境中难以避免的认识错误。

最高人民检察院在发布该案例的“典型意义”中指出，“在双方对峙过程中，周某某试图求救但没有实现，在救助无门、逃跑不能的特殊环境下，在近两个小时的高度紧张和惊恐状态下，不能苛求周某某对许某某是否继续实施不法侵害作出精准判断，应当采信周某某认为不法侵害行为处于持续状态的判断。”

如何认定特殊防卫权

该案对于理解正当防卫制度的另一个重要意义，就是解放了特殊防卫权的认定标准。

刑法第20条第3款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定常被称作“特殊防卫权”或者“无限防卫权”条款。在刑法理论上，关于第20条第3款与第2款（正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚）之间的关系，一直存在争议。有观点认为第3款是例外规定或拟制条款。第2款规定了防卫限度，而适用第3款的防卫行为不受防卫限度的限制，属于特殊防卫。也有观点认为第3款无甚特殊，只是一个注意规定或者提示条款。即使没有第3款，面对严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫行为致使不法侵害人死伤的，本来也符合第2款设定的限度条件，不属于防卫过当。因此，第3款只是重申和确认了针对一些常见的暴力犯罪的防卫结论。传统拟制论认为，“按第2款规定原本不允许造成侵害人重伤死亡，按照第3款则属于无过当”，或者认为“第2款规定兼顾了行为相当性和利益均衡性（并未造成重大损害结果），而第3款不考虑利益均衡（可以造成重大损害结果）。”由此可见，传统的拟制论认为第3款相对于第2款的拟制点在于“重伤死亡结果”，即按照第2款出现伤亡结果本应过当，第3款拟制为不过当。但是，就目前司法解释规定和学界共识而言，第2款的过当，是需要同时具备行为过当和结果过当。因此，采用适当手段即使造成死伤结果，按照第2款解释为没有过当，并不存在障碍。这样一来，第3款就没有体现出拟制效果，仅仅变成了对第2款的提示而已，在个案中不管主张拟制论还是注意论，均得出同样的结论。但这就会与法律拟制的基本原理相悖。因为拟制就在于改变了原本的立法逻辑，立法者的价值取向在拟制点上发生了突变；适用拟制规定，必然会得出与将其理解为注意规定完全不同的结论。传统拟制论之所以会陷入困境，究其根源是在对第3款的拟制点究竟为何的问题上，出现了判断落点的偏差。在笔者看来，第3款的拟制点不在于例外地允许死伤结果，而在于改变了判断防卫过当的方法论。第2款的方法论，是必须结合个案情形，针对千差万别的不法侵害，对防卫行为和结果是否过当做具体判断。第3款的含义，要与第1款和第2款同时联系起来理解。作为正当防卫成立条件的第1款，并没有对防卫人面临的不法侵害的行为类型做出明确规定。理论和实践均无异议地承认，各种方式和程度的刑事不法、民事不法或者行政不法，都有可能成立“不法侵害”。而且，关于不法侵害成立的时间条件即“正在进行”的理解，向来也缺乏严格的标准而是较为宽松。一个正在进行的不法侵害，其起点上不同于构成要件行为的着手，其终点也不同于构成要件行为的既遂。不法侵害是否开始和结束，都需要在具体的个案场景中具体地判断。概言之，作为防卫前提的不法侵害，是一种非定型化的行为。这就同时决定了，在适用第2款判断针对不法侵害的防卫行为是否过当时，也需要采用一种非类型化的、具体分析的思考方式。甚至，发生在不同场景中的不法侵害行为，即使在性质上可以归属于同一种犯罪行为，在认定能否防卫，以及防卫行为是否“明显超过必要限度”时，也不能得出一概而论的答案。

立法者在第1款和第2款中规定的“不法侵害”，是一种具体问题具体分析的思考方式。与构成要件行为的类型化和抽象性相对比，可以更清楚地看出这一点。构成要件行为是立法者对生活现实的人工截取，即对生活世界中连绵不断的“流水事件”进行剪裁和类型化描述。刑法理论上讨论着手和既遂作为构成要件的起点和终点，是希望建立起一种抽象性的标准来切割生活事实。构成要件行为类型化的意义，既在于面向公民树立起明确的禁止规范或命令规范，以实现潜在威慑或者唤起忠诚的目的，同时也在于为司法者提供明确的裁判规范。不同的是，在正当防卫的场合，防卫人并不是试图主动对抗法秩序，也不是禁止规范或命令规范的接收者，而是突如其来、措手不及地被卷入一场攻击事件中。此时，处于紧急状态下的防卫人，很难去及时准确地判断攻击的性质和强度，因而法律只要求他大概地认识到这是一个易于识别的“不法侵害”即可。

“不法侵害”是一种“非（反）构成要件思维”，它是将构成要件行为还原成生活现实本身，是一个流动的、边界不清的事件，其核心具有不法和侵害的性质。至于说，这个不法侵害是否符合了刑法上某个构成要件行为的犯罪类型的强度，其起始和结束时点是否已经着手或既遂等等，通常情况下不会强人所难地要求防卫人认识清楚，也不以此作为正当防卫的前提条件。这就是立法者为了鼓励防卫人及时奋起防卫，在前提条件上通过“不法侵害”的规定而给予的宽松空间。不过，在发动防卫的前提条件上面放宽了，相应地，在判断防卫强度是否合适，防卫行为和后果是否过当时，就不能再放任防卫人不计后果地任意而为，则需要具体地衡量，结合不法侵害的具体情形来具体地判断防卫是否过当。既然对侵害人这一端仅规定了“不法侵害”，那么，防卫人这一端的防卫行为和结果是否过当，也要作具体的判断。这就是一张一弛，在防卫过当的判断上秉持具体问题具体分析的方法论，才能做到前后平衡，整体得当。

不同的是，在第3款规定中，立法者明确指出，当不法侵害具化为“杀人、抢劫、强奸、绑架”等犯罪类型时，防卫人就可以实施造成不计后果的特殊防卫权。此时，判断紧急状态前提条件的话语体系已经转换，立法者不再使用模糊的“不法侵害”而是使用明确的构成要件行为进行表述。当把一个不法侵害明确为杀人、抢劫、强奸等犯罪行为时，必然是按照着手和既遂的构成要件标准来加以把握的。无论在刑法理论上采取何种观点，都承认着手意味着行为已经现实紧迫地形成了对法益的危险，带着随时转化为实害结果的风险，进入到实行阶段。无论杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为在具体个案中表现为何种形式，只要认定了行为的着手和性质，就意味着对个人的生命、身体、性的自我决定权等涉及人身安全的重大法益的威胁已经迫在眉睫。对此，已经无需再进行任何具体判断。

既然无需考虑这几类不法侵害在具体个案中的表现，也就无需再以不法侵害的具体强度为基础和参照来判断防卫是否过当。易言之，只要不法侵害的行为性质能够被认定为立法者明示的杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪，则防卫行为致使不法侵害人伤亡，均不过当。第3款向公众传递的信息是，如果不法侵害人实施的是杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪，不必再去考量具体的侵害强度，就可以对其直接实施无限防卫。之所以赋予第3款这样凌厉的“战斗力”，是因为杀人、抢劫、强奸等不法侵害，与其他不法侵害存在重大差别。这几种暴力犯罪对被害人肉体或精神的侵害不仅是毁灭性的，而且这种毁灭性是高概率和规律性的。杀人是对个体生命的彻底断绝，强奸、抢劫、绑架不仅侵害人身安全，而且是将他人彻底工具化。第3款所列举的几种不法侵害的行为性质，都是对个体最严重的摧毁。因此当这类侵害人的犯罪意图已经明确表露出来、行为已经进入着手实行阶段之后，就不能再要求被害人继续等待，等到行为继续发展到严重危及生命安全的程度时再去防卫，那时候即使允许无限防卫，防卫人很可能已经丧失了防卫机会。

由此可见，第2款与第3款形成了分工协作的不同进路，当防卫人面对普通的“不法侵害”时，防卫行为也可能会造成重伤死亡，此时应根据第2款具体判断防卫是否过当；如果防卫人面对的是第3款规定的几种暴力犯罪，则无需再做具体判断，重伤死亡均不过当。这才是第3款相对于第2款的拟制点：不是根据不法侵害的具体情形来具体地判断防卫过当，而是根据不法侵害的法定类型去抽象地适用一个永不过当的规则。只有对第3款作出这样的理解，才能使其与第2款形成互补和配合，以具体判断和抽象规则这两种认定过当的方法论路径，统摄各种防卫情形。因此，第3款的拟制是中国刑法总则的重要创举和特色，而周某某案是正确认定特殊防卫权的一个经典案例。

来源：检察日报

作者：车浩  北京大学法学院教授