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同学们好！感谢教授加平台的邀请，今天和大家分享的题目是《中国的案例法律文化传统及其创造性转化》。

‍案例广泛运用于医疗、管理、法律等各个领域。中国具有悠久的记录、编辑法律案例的历史。传世文献、出土文物、笔记小说、各类戏曲中，均保存有大量的法律案例资料，构成了案例法文化的重要资源。做好中国优秀传统案例法文化的创造性转化、创新性发展，是推进司法现代化的有效路径。

案例、‍‍法律案例‍‍及案例法文化

案例是对经验、事例的记载，‍‍日常生活当中被广泛使用，在医疗‍‍、法律、管理等领域，都保存有海量的案例。病人去医院看病，‍‍大夫先要问发病的症状，‍‍然后开处方，打针、服药并观察疗效‍‍。这些内容记载在病历上，病历就是案例‍。相似症状再次发生时，医生通过病历确定治疗方案。法律也一样，生活中出现了矛盾、纠纷，出现了法律问题，如何有效处理，需要检索‍‍以前的案件‍‍，即类案检索。

类案检索就是案例法文化的体现。法律案例是司法过程中形成的审判记录，对作出公正的司法判决具有重要的参考作用。其中，具有‍‍参考、借鉴、启迪、示范作用的案例就是判例。还有一些案例，是第一次出现‍‍，我们称其为先例‍‍。案例蕴含的司法观念‍‍、价值取向等，‍‍构成了案例法文化的内容。

（一）司法公正是国家软实力的体现

司法公正关乎到每一个人，‍‍案例法文化关注的是个案‍‍，关注的是具体的人‍‍、具体的事、‍‍具体问题的解决方案‍‍、具体案件的公正审判‍‍。所以，法律社会史的研究，‍‍关注社会生活中的人和事‍‍，关注法律在社会中的作用‍‍，关注‍‍个体‍‍和个案公正。‍‍中国传世文献“二十四史”、出土文物青铜器铭文‍‍、秦简、汉简、名人笔记、戏曲‍‍、小说等等，‍‍记载了大量的法律案例，‍为我们研究案例法文化，提供了良好的条件‍‍。《左传》对司法公正的价值‍‍，从文化软实力的角度‍‍，进行了形象、生动的‍‍说明：

“‍‍十年春，齐师伐我，公将战‍‍，曹刿请见……问：‘何以战？’公曰：‘衣食所安，弗敢专，也必以分人‍‍。’对曰：‘小惠未徧，民弗从也。’公曰：‘牺牲玉帛，弗敢加也，必以信。‍‍’对曰：‘小信未孚，神弗福也。’公曰：‘小大之狱，虽不能察，必以情‍‍。’对曰：‘中之属也，可以一战，战则请从。’”

曹刿认为‍‍，只有司法审判中“必以情”，‍‍从实情出发，‍‍把每个案件审理得公平合理‍‍，才能使社会具有向心力并产生动员力。所以，《曹刿论战》‍讨论了司法公正的重要性。如何更好实现司法公正？司法人员‍‍要博古通今，见多识广，谨言慎行，作出的判决要能经受时间的检验‍。司法工作具有严肃性和神圣性。

（二）司法公正要落实到具体的人和事

‍‍充分利用已有的案例资源，‍‍保持裁判的一致性‍‍，避免对相同的问题‍‍作出相反的判决，是司法公正的基本要求。‍‍同样的一件事情‍‍，不同法官、不同法院判决迥然而异，人们就会无所适从，就是不公正。所以，遵循先例有助于杜绝‍‍因人而异。要重视个案的裁判，重视个案公正，习近平总书记说：“让人民群众在每一起司法案件中都能感受到公平正义”。司法公正不能离开具体的当事人、具体的案件‍‍，要把司法公正‍‍落实到细节。

（三）案例法文化要求重视法律职业共同体的建设

如何正确认识实现司法公正的难易度？《孟子梁惠王·上》‍‍有这样一段话‍‍：

“‍‍挟泰山以超北海‍‍，语人曰：‘我不能’，是诚不能也。为长者折枝，‍语人曰：‘‍‍我不能’，‍‍是不为也，非不能也。”

司法公正‍‍不是挟泰山以超北海，也不是为长者折枝。我们‍‍要加强法治文化的研究，加强案例法文化的研究，‍‍培养专门的法治人才‍‍，形成法律职业共同体‍‍，建立共同的职业价值观，确立共同的职业目标，‍‍形成共同的职业规范，发挥集体的智慧和力量。具体来说，严格要求自己‍‍，不仅‍‍洁身自好‍‍，还要相互监督，严格遵守职业道德，齐心协力，荣辱与共。

实证方式考察案例法文化的传统资源

中国有丰富的传统法律文化资源。中国优秀传统法律文化资源的创造性转换、创新性发展问题，我们‍‍通过以下三个具体案例，进行实证分析和说明。第一个案例涉及确定最高权力界限的问题。皇权有没有界限‍‍，案例的视角不难作出回答。第二个案例涉及到如何处理法律价值冲突的问题。‍‍法律的价值是多样的，不是单一的，‍‍那么，不同价值如何有机协调，需要案例视角予以解读。第三个案例涉及到事实认定方法的问题‍‍。事实认定过程中，客观、公正的立场十分重要。如何正确认定事实，坚持什么样的观念，‍‍案例给大家做了呈现。

（一）通过案例的方式确定最高权力的界限‍‍

‍‍《史记·张释之冯唐列传》：

“上‍‍行出中渭桥，有一人从桥下走出‍‍，乘舆马惊。于是使骑捕，属之廷尉。释之案问。曰：‘县人来，闻跸，匿桥下。久之，以为行已过。即出，见乘舆车骑，即走耳。’释之奏当，一人犯跸，当罚金。文帝怒，曰：‘此人亲惊吾马，吾马赖柔和，令他马，固不败伤吾乎？而廷尉乃当之罚金！’释之曰：‘法者，天子所与天下公共也，今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其时，上使立诛之则已。‍‍今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾而天下用法皆为轻重，民安所措其手足？唯陛下察之。‍‍‍‍’良久，上曰：‘廷尉当是也。’”

这个判例通过阐释法律的属性、皇权和司法权的关系以及最高司法机关的职责，讨论了皇权的界限问题。张释之认为，法律是皇帝和百姓共同遵守的规则，用现在的话来说，‍‍法律是公共产品‍‍，是社会成员共同的生活准则。法律明确规定犯跸的处罚是罚金，‍‍不按照法律判决就不能取信于民。‍‍在当时的特定历史条件和环境下，‍‍皇帝拥有生杀予夺的权力，无人能够追究其责任。但是，专制体制不是‍‍皇帝不受任何约束，而是承认皇帝具有临时处置权。汉文帝把嫌疑人抓起来，交给廷尉府，廷尉府是最高的司法机构，职责是严格执行法律，不偏不倚。如果廷尉府畸轻畸重，上行下效，法律就没法实施。

这里，涉及皇权和司法权的关系，‍‍张释之通过这个案例，‍‍创造性地阐明了法律作为公共产品的属性，司法权就是‍‍依照法律进行审理，‍‍皇权是一种临时处分权，只有‍‍在特定的时空条件之下才不受约束。司法权具有专属性‍‍，职能是依法裁判。‍‍最高司法机关必须‍‍以身作则，严格‍‍遵守‍‍法律，‍‍为下级司法机关作出表率‍‍。

法律的发展有渐进和跃进两种方式‍‍。所谓跃进式的发展，就是制定、颁布法典‍‍，创设新的规则，制定《中华人民共和国民法典》就有这样的性质。‍‍但是，法典的特质是稳定，‍‍社会随时随地都在发展，法典却具有稳定性，‍‍那怎么解决这个冲突？‍‍渐进式的发展成为必不可少。通过判例的方式‍‍推动法律的改革，‍‍就是重视‍‍日积月累，‍‍积少成多，‍‍所谓滴水石穿，绳锯木断‍‍。司马光在《资治通鉴》中提出了个司法的原理，他说：

“君臣之分，各有所司。法欲人奉,故令主者守之；理有穷塞,故使大臣释滞；事有时立，故人主权断。”

君主有临时处分权，在君主专制体制之下，限制君主的权力并不切实际。但是，强调各级官员‍‍严格‍‍按照法律办事，‍‍遵守法律是各级官员的职责‍‍，实际就是对君主权力的限制。案例如何推进法治的进步和法律的发展‍‍，推荐同学们阅读《中国司法改革研究——判例与法律发展》一书，法律出版社‍‍2006年出版。

（二）运用个案的视角发现法律价值的冲突

‍‍《汉书·刑法志》：

“（汉文帝）即位十三年，齐太仓令淳于公有罪当刑，诏狱逮系长安。淳于公无男，有五女‍‍，当行会逮，骂其女曰：‘生子不生男， 缓急非有益！’其少女缇萦，自伤悲泣，乃随其父至长安，上书曰：‘妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。”

中国古代公职人员犯罪并不少见。例如，韩愈就曾被贬为潮州刺史。韩愈犯的是什么罪呢？韩愈犯的就是上书不慎的罪‍‍。他写了个《‍‍谏佛骨表》，认为在天气大旱的特定时期‍‍，朝廷派几百人到法门寺迎佛骨舍利‍‍，‍‍属于劳民伤财。他列举了诸多数据，对历史上信佛和不信佛的皇帝寿命进行了对比，有些皇帝信佛，寿命并不太长；有些皇帝根本就不信佛，但寿命较长。唐宪宗‍‍看了韩愈的奏折，勃然大怒‍‍，‍‍给韩愈判处了死刑‍‍。朝堂上同事们替韩愈说情，指出韩愈的特点是狂妄自大‍‍，‍‍上书谏诤是出于好心‍‍，所以，最终‍‍韩愈被贬为潮州刺史，用韩愈自己的诗词表达，就是：

“一封朝奏九重天，夕贬潮州路八千。”

缇萦上书，当然要说父亲是个好父亲，是个好县令。现在犯了罪，将要被判处刑罚，如果被判处死刑，死者不可复生。死刑最大的局限，就是一旦执行便无可挽回。如果被判处肉刑，肉刑最大的局限是刑者不可复属，无论黥刑、劓刑、刖刑、宫刑，都有“刻其肌肤，断其肢体，终身不息。”肉刑具有不可逆性。所以，缇萦的上书，批评汉朝的刑罚缺失教育功能，‍‍只有惩罚功能。缇萦不仅发现了刑罚存在的局限，还提出了大胆的改进方案：自己充当官奴婢，‍‍代替父亲受刑。

“书奏天子，天子怜悲其意，遂下令曰：制诏御史，盖闻有虞氏之时，画衣冠、异章服，以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉 刑三而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明与？吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉，《诗》曰‘恺弟君子，民之父母’。今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇矣，朕甚怜之。夫刑至断肢体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂为民父母之意哉！其除肉刑，有以易之；及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。具为令。”

上书是最高统治者‍‍倾听民间声音的一种途径。汉文帝收到缇萦上书后，反思了刑罚的功能。中国传统社会中衡量国家治理的标准‍‍就是犯罪的数量‍‍，监狱里关押犯人的数量越少，表明国家治理得越好‍‍，最高的目标叫“狱空‍‍”。无论皇帝还是地方官员，治理的标准都一样。监狱里关押的人少、判处刑罚的人少，‍‍社会秩序还很好‍‍，这就是我们最高的治理目标‍‍。

可是，现实是：汉朝的刑罚残酷，犯罪的人如此之多，汉文帝觉得非常惭愧。对罪犯不是教育而是一味惩罚，‍‍这是不可取的‍‍。缇萦提出的问题，就是刑罚的‍‍教育功能没有实现，汉文帝深表认同。改革的方向就是用徒刑‍‍代替肉刑。这是中国历史上‍‍刑罚改革的重大事件，通过具体案例，深化了对于刑罚功能的认识，明确了刑罚的目的‍‍是预防犯罪，而非一味惩罚。

刑罚除了惩罚的功能和教育的功能，‍‍还有没有其他的功能？还有恢复性的功能‍‍，要重视对被害人进行补偿，‍‍对犯罪造成的人身和财产损害进行赔偿，就是恢复性司法。今天，学术界还存在死刑存废的争论，“死者不可复生”，就是死刑最大的局限。虽然缇萦上书提出了死刑的局限问题，‍‍但当时并没有进行死刑改革，直至今天这一问题仍然存在。

如何全面、客观评价汉文帝形制改革的意义，我上大学时，教科书和老师课堂讲授，都强调肉刑到徒刑的转变是生产力发展的要求‍‍。那么，被判处肉刑的人是不是劳动能力全部丧失？我想这是其中的一个原因，‍‍但是，最主要的原因不是说社会需要劳动力，‍‍而是刑罚观念和功能发生了根本的变革，汉代对刑罚的认识‍‍发生了巨大的进步，‍‍这是根本性的成就。

缇萦上书一案‍‍，同时提出了性别和法律的问题，即从女性的角度审查一项法律制度是否合理。儿子‍‍可以代父受刑，‍‍女儿不能‍‍，那么这个制度是否公正？有可能我们同学会说很公正，‍‍不让女儿代父受刑，‍‍这是对女性的保护，男性多承担责任，是对女性的关怀。我的意见是说，‍‍不能用大男子主义的立场考虑问题，‍‍要考虑缇萦们的感受。我们现在的法律有没有性别的问题？法律规定男60岁退休，‍‍女55岁退休，‍‍如何评价这样的制度？一定要重视女性的视角‍‍。女性休产假期间、哺乳期间绩效工资要不要发放？‍‍取决于如何认识休产假的行为。

我们要转变观念，批判主义法学就是站在女性视角审视制度和规则，体现法律人文主义精神。今天，法学院的学生女性占主体、法学院的教师女性占主体、法院的法官女性占主体，这就是法律职业女性化变革。全球都是如此。由此产生的结果，让我们拭目以待。

（三）坚持公平公正目标创新事实认定的方法

《刑案汇览》：

“会稽县吴圣清，控吴大仁妻马氏‍‍孀居四年而生子一案。查十月而产，怀胎常理。‍‍若气血不调，‍‍或先期欲产‍‍或过期不产。如有哀乐不节，及愁怒伤肝‍‍，胎失所养，不能骤长，有迟至三、四年而后生者。‍‍且孕妇过期不产，备载诸书：《济阴纲目》 卷9第54页；《医书纲目》卷35第20页；《本草纲目》卷52第45页；《景岳全书》卷8 第43页‍‍。今吴马氏怀孕几月，‍‍夫即去世，悲哀过度，便成血涸胎干，以致逾期而产。正与书言吻合。乾隆14年定案。”

吴大仁控告自己的儿媳，儿子去世4年后生产，这种行为当时涉嫌犯罪，罪名是“和奸”。如何对吴马氏产子案情作出解释，决定了司法判决的方向。判决援引医学著作，‍‍运用医学原理，作出了令人信服的判决结果‍‍。法律‍‍的实施‍‍，要靠‍‍其他学科知识的支撑‍‍，‍‍科学技术‍‍对法律的发展可以说具有举足轻重的作用‍‍，医学‍‍就跟法学有密切的关系‍‍，法医学‍‍就是法学和医学的交叉学科。借助其他学科的成果‍‍，‍‍推动法学的进步，‍‍是我们面对的问题。疑难案件的审判，疑难纠纷的解决，只有充分运用相关学科的成果，才能避免事实判断的失误。揭示司法过程的性质‍‍，对于认识司法公正具有重要的作用‍‍。这里，推荐大家阅读美国大法官‍‍本杰明‍‍·卡多佐的著作《司法过程的性质》，‍‍商务印书馆‍‍2010年出版。

法律的生命‍‍是经验还是逻辑？‍‍霍姆斯在《普通法》 一书中认为：“法律的生命‍‍不在逻辑，‍‍而在经验。”‍‍案例就是经验，‍‍但是如何对待案例不是经验，而是逻辑。把案例作为一种资源去利用‍‍，在法学教育、法学研究、‍‍司法实践中‍‍利用好案例资源，才能通过逻辑的力量更好实现司法公平公正，经验和逻辑是有机的统一。《云梦秦简·封诊式》提出：

“治狱，能以书从迹其言，毋（笞）掠而得人（情）为上；（笞）掠为下；有恐为败。”

由此，《曹刿论战》强调“小大之狱，必以情”，是多么难能可贵。案例法文化就是司法软实力的体现‍‍，我们一定要重视案例的作用。

案例法文化传统资源的创造性转化

司法是社会中的司法‍‍，在社会中发挥‍‍作用。《曹刿论战》中的“必以情”，强调尊重实情，尊重案情‍，用我们今天的这个话说就是要实事求是‍‍。‍‍只有查明案情，尊重常情‍‍，换位思考‍‍，案件的判决才能达到合情‍‍合理合法‍‍的要求。中国传统司法强调天理国法人情的统一，强调司法的社会效果‍‍。《民法典‍‍》规定：有法律时依法律，没有法律时依习惯。‍‍我们对于习惯的认识‍‍、对于习惯的调查、收集、整理、甄别，‍‍就是司法的基础工作。要充分认识习惯的重要性，尊重习惯就是尊重社会生活‍‍。如果缺失基础性工作‍‍，法庭上原告说‍‍有这样的习惯‍，被告说没有这样的习惯，那我们可能就会无所适从。所以，要建立健全法律实施的程序和机制，‍‍才能够实现严格执法、公正司法的目标。

程序公正‍‍要求程序‍‍必须是完备的，是能够‍‍把握的，是能够‍‍调动各方积极性的，是尊重各个主体的，只有如此‍‍，才有价值。同学们要重视‍‍阅读经典案件的判决书。我们常说‍‍读书就是跟伟人对话，‍‍阅读经典案例的判决，就是跟优秀的法官对话。我们今天查阅判决书都非常方便，‍‍最高人民法院‍‍建立有‍‍中国裁判文书网，‍‍数以千万计的裁判文书都在网上公布，‍‍如果我们不去研究，‍‍不去阅读，不去利用，那就是对资源的浪费。陶冶情操‍‍、增长见识、启迪智慧‍‍，必须广泛接触司法实践‍‍。‍‍给同学们推荐一本书‍‍《美国联邦法院经典案例选——大法官的智慧》，‍‍法律出版社‍‍2003年出版‍‍，这本书收集了100多篇‍‍美国法院的判决书，‍‍值得阅读。

最后，特别强调，法律案例‍‍是宝贵的资源和财富。‍‍我们一定要充分挖掘、利用‍‍，只有坚定不移推动中国传统优秀案例法文化的创造性转化、创新性发展工作，才能更好推动法学教育、法学研究、法律实践的发展。总结今天课程的要点：

1.中国传统案例法文化的特点。‍‍古人明确提出：“独善不足为政，‍‍独法不足自行”‍‍。只有良好的愿望不够，还要有足够的能力‍‍，必要的付出，踏实的行动，才能实现‍‍司法的公平公正。‍‍要重视法律制定环节，更要重视法律‍‍实施效果‍‍。案例法文化关注‍‍具体的事‍、具体的人‍‍、具体的案件‍‍，追求良好的治理效果。

‍‍2.案例法文化是法治文化的重要组成部分。法律职业者如何对待‍‍同行已经做出的努力，如何对待前辈们的贡献，‍‍如何避免重复劳动？运用集体的智慧‍‍实现司法公平公正，才是可行的途径。最高人民法院发布了关于‍‍类案检索的司法解释‍‍，如果两个案件的主要事实相同、争议焦点相同、适用法律‍‍相同，得出的结论就应当一致，‍‍而不能相反。反对因人而异‍‍、因地而异。统一法律‍‍适用‍‍，是司法公正的体现。司法公正是最大的公共利益，《曹刿论战》认为司法公正关系到每一个人，张释之主张法律是公共产品，司法公平公正具有普惠性。

‍‍3.司马迁在《史记》中主张：“究天人之际，‍‍通古今之变，‍‍成一家之言‍‍”。司法公正的实现，有赖高素质的法治人才。开阔的视野、广博的知识、深厚的素养、远大的抱负，都是司法人员应当具有的品质。司法是社会治理的一个环节，重视案例法文化研究，‍‍发挥案例在教学中的作用，‍‍改善案例对司法实践的指导作用，‍‍对更好实现司法公正具有重要的价值。

总之，案例法文化的意蕴，在于关心‍‍每一起案件、‍‍每一个当事人。‍‍司法公正要从一点一滴做起‍‍，要求法律职业共同体的每一个人付诸行动。同学们是法律职业的后备人才，新时代的‍‍法治人才，‍‍要有崇高的目标，远大的理想，坚定的志向，实际的行动.我们一定要同心同德，以职业共同体的使命感、荣誉感，‍‍勇敢迎接面对的挑战。